ECLI:NL:GHARL:2016:280

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.178.599

(zaaknummer rechtbank Gelderland, 4363873)

arrest in kort geding van 19 januari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Enigma B.V.,

gevestigd te Heelsum, gemeente Renkum,

appellante,

hierna: Enigma,

advocaat: mr. F.A.M. Knuppe,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. F.E.J. Janzing.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

25 september 2015 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) in kort geding heeft gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres enerzijds en Enigma en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zorggroep [X.] B.V. als gedaagden anderzijds.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 8 oktober 2015 met grieven en een productie;

- de schriftelijke conclusie van eis;

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Enigma vordert in hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het tussen [geïntimeerde] en Enigma gewezen vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van hetgeen door Enigma op basis van dat vonnis aan [geïntimeerde] is betaald en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.De grieven

Enigma heeft de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.2 ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een spoedeisend belang aan de zijde van [geïntimeerde] . Door een voorlopige voorziening te treffen heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geen acht geslagen op de belangen van de partijen in het licht van de achterliggende echtscheidingsprocedure en heeft de voorzieningenrechter de aard van de voorlopige voorzieningenprocedure miskend.

Grief II

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.3 ten onrechte geoordeeld dat de onderhavige zaak zich - gelet op het in artikel 256 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) bepaalde - leent voor een beoordeling in kort geding.

Grief III

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.5 ten onrechte overwogen dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Enigma (ex artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) sprake is.

Grief IV

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.6 ten onrechte geoordeeld dat

- uitgaande van de tussen Enigma en [geïntimeerde] geldende arbeidsovereenkomst (die in de visie van Enigma en [X.] niet bestaat) - geen ruimte is voor een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, nu in die overeenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding ex artikel

7:613 BW is opgenomen.

Grief V

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 4.7 ten onrechte (de vordering tot betaling van) de wettelijke verhoging en wettelijke rente over het achterstallige loon van [geïntimeerde] toegewezen.

4.De vaststaande feiten

4.1

[geïntimeerde] , geboren op 18 februari 1958, is opgeleid tot fysiotherapeut en heeft een opleiding acupunctuur gevolgd. Tot 2005 heeft zij een eigen praktijk gehad.

4.2

Enigma is een holding die de aandelen houdt van vier werkmaatschappijen, te weten Medisch Centrum [X.] B.V., Human Balance B.V., TravelEmotion B.V. en Zorggroep [X.] B.V. (hierna: Zorggroep [X.] ). Zorggroep [X.] is werkzaam op het terrein van de gezondheidszorg, in het bijzonder de fysiotherapie.

4.3

Bestuurder van Enigma is de heer [X.] (verder ook: [X.] ). Deze is cardioloog en voorzitter van de Stichting [Y.]. Hij drijft voorts een eenmanszaak onder de naam Acupunctuurpraktijk “ [Z.] ”.

4.4

In de periode van 1 oktober 2004 tot en met 30 september 2005 heeft [geïntimeerde] in het kader van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden verricht voor Zorggroep [X.] .

4.5

Met ingang van 1 oktober 2005 is [geïntimeerde] in dienst getreden van Zorggroep [X.] . De door de partijen op die datum ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“(…)

Artikel 2. Werkzaamheden

1. De functie van de werkneemster is acupuncturiste. Tevens verricht zij hartfunctie werkzaamheden binnen de cardiologische praktijk. De werkzaamheden vinden plaats onder supervisie van de heer dr [X.] .

(…)

Artikel 4. Duur van de dienstbetrekking

De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

Artikel 5. Arbeidsduur

De werkneemster werkt gemiddeld 40 uur per week.

Artikel 6. Loon

1. Het loon bedraagt € 50.000 per jaar.

2. Aan werkneemster wordt de mogelijkheid geboden om deel te nemen in een pensioenregeling. Indien werkneemster daartoe besluit zal de dan geldende pensioenregeling worden vastgelegd in de aan deze overeenkomst te hechten pensioenbrief.

Artikel 7. Arbeidsongeschiktheid

1. De werkneemster meldt zich onverwijld bij werkgever indien zij door ziekte of ongeval verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. (…)

2. Indien de werkgeefster door ziekte verhinderd is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, zal werkgever gedurende maximaal 52 weken 100% van het overeengekomen loon doorbetalen. Onder loon wordt verstaan het in artikel 6 lid 1 weergegeven loon, vermeerderd met de in de artikel 8 eergegeven vergoeding. Perioden van arbeidsongeschiktheid die elkaar opvolgen binnen een termijn van vier weken worden als aaneengesloten periode beschouwd.

3. Werkneemster zal, in overleg met werkgever, voorzien in een passende arbeidsongeschiktheidsverzekering. De door de werkneemster ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering uit hoofde van een bij een verzekeraar afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering dient te worden overgemaakt aan werkgever. Werkgever zal dit bedrag aanwenden ter doorbetaling van loon aan werkneemster, een en ander conform art. 7 lid 2 van deze overeenkomst.

(…)

Artikel 9. Wijziging van de arbeidsovereenkomst

De werkgever behoudt zich het recht voor de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen indien hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werkneemster dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

(…)”

4.6

Op 20 mei 2011 zijn [geïntimeerde] en [X.] met elkaar gehuwd.

4.7

In 2013 hebben Enigma en [geïntimeerde] een schriftelijk stuk met de titel “arbeidsovereenkomst aandeelhouder” opgesteld. Daarbij is blijkens de tekst in aanmerking genomen dat de partijen de afspraken omtrent de arbeidsverhouding van [geïntimeerde] met Enigma nader wensen vast te leggen. In dit niet door de partijen ondertekende stuk is verder vermeld dat [geïntimeerde] werkzaamheden verricht als directeur en belast is met de dagelijkse leiding van de onderneming van Enigma en dat in geval van ziekte een te ontvangen uitkering gedurende maximaal één jaar na aanvang van de ziekte zal worden aangevuld tot 100% van het bruto salaris dat [geïntimeerde] op het moment van ziekte verdient. Een wijzigingsbeding is niet opgenomen.

4.8

Vanaf 1 januari 2011 is het salaris van [geïntimeerde] betaald door Enigma. Op de salarisstroken staat bij de datum van indiensttreding 1 januari 2011 vermeld. Volgens de jaaropgave 2014 bedroeg het salaris van [geïntimeerde] voor loonheffing in 2014 € 82.576,-

4.9

In januari 2015 bedroeg het salaris van [geïntimeerde] € 6.860,07 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

4.1

Op 12 januari 2015 is [geïntimeerde] uitgevallen wegens hartklachten.

4.11

Met ingang van 1 maart 2015 betaalt Enigma een salaris van € 3.960,07 bruto aan [geïntimeerde] .

4.12

Op 18 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsarts, mevrouw […], bezocht. Zij heeft in haar rapportage het volgende vermeld:

“(…) medisch acht ik haar in staat haar laatst gedane accupunctuur werk voor 8 uur /week uit te voeren [verdeeld over meer dagen, met voldoende rust momenten op een andere locatie] terug keer naar bedongen arbeid is gezien de verstoorde arbeidsrelatie niet haalbaar [is door beide partijen bevestigd]”

4.13

[geïntimeerde] en [X.] zijn op 7 februari 2015 uit elkaar gegaan. Er loopt een echtscheidingsprocedure.

4.14

Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank Gelderland van 25 juni 2015 is onder meer bepaald dat [X.] met ingang van 1 maart 2015 aan [geïntimeerde] een bedrag van € 570,- per maand voor haar levensonderhoud zal betalen. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen:

“Partijen verschillen in grote mate over de financiële positie van de onderneming. Het is de rechtbank gebleken dat sprake is van een complexe onderneming en dat, alvorens een helder en juist beeld te krijgen van de positie van het bedrijf een diepgaand onderzoek nodig is. Een dergelijk onderzoek, waarbij bijvoorbeeld ook de kasstroken aan de orde kunnen komen, past echter niet in een voorlopige voorzieningenprocedure en dient in de in de bodemprocedure nader aan de orde te komen. De rechtbank ziet daarin aanleiding om in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure voor de beoordeling van de draagkracht van de man zijn huidige salaris, zoals hiervoor onder 14. weergegeven(hof: € 5.468,17 bruto per maand)
, als uitgangspunt te nemen. (…)”

5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd primair Enigma en, indien zou moeten worden aangenomen dat tussen [geïntimeerde] en Enigma geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, subsidiair Zorggroep [X.] , bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om binnen 24 uur na het betekenen van het vonnis:

a. aan [geïntimeerde] te betalen, zolang de periode van 52 weken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet is verstreken, het aan haar toekomende loon berekend naar een bedrag van

€ 6.860,06 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag;

b. aan [geïntimeerde] te betalen het achterstallige loon sinds 1 maart 2015 berekend naar een bedrag van € 6.860,06 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag;

c. aan [geïntimeerde] te betalen de verhoging wegens vertraging over het bedrag genoemd onder b op grond van artikel 7:625 BW;

met veroordeling van Enigma en Zorggroep [X.] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft tevens aanspraak gemaakt op betaling van de wettelijke rente.

5.2

Enigma en Zorggroep [X.] hebben verweer gevoerd.

5.3

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] tegen Zorggroep [X.] afgewezen en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Zorggroep [X.] begroot op nihil. Verder heeft de kantonrechter Enigma veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad:

a. zolang de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voortduurt en de periode van 52 weken niet is verstreken, het aan [geïntimeerde] toekomende loon te betalen berekend naar een bedrag van

€ 6.860,06 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag;

b. om binnen twee weken na betekening van het vonnis te betalen aan [geïntimeerde] het achterstallige loon sinds 1 maart 2015 berekend naar een bedrag van € 6.860,06 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag;

c. om binnen twee weken na betekening van het vonnis te betalen aan [geïntimeerde] de wettelijke rente en de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het onder b. genoemde bedrag;

d. om binnen twee weken na betekening van het vonnis te betalen aan [geïntimeerde] de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 105,78 aan dagvaardingskosten, € 221,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris voor de gemachtigde.

6.De beoordeling van de grieven en de vordering

6.1

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

6.2

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Evenmin zijn die omstandigheden op zichzelf voldoende voor het oordeel dat de eisende partij, door een vordering in kort geding in te stellen, handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde.

6.3

Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen. Daarbij geldt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal niet alleen moeten worden onderzocht of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal moeten worden betrokken.

6.4

Het betoog van Enigma ter toelichting op grief I dat het water haar en [X.] aan de lippen staat, heeft [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. Zij heeft verwezen naar de in rechtsoverweging 4.14 geciteerde overweging van de rechtbank, waarin deze verwijst naar de complexiteit van de onderneming, en aangevoerd dat de bijdrage van [X.] in haar levensonderhoud niet is beperkt tot € 570,- bruto per maand vanwege diens beperkte draagkracht, maar vanwege het beperkte inzicht in de financiële positie van de onderneming en dat [X.] “tot de dag van vandaag” - 3 november 2015, de roldatum waarop de memorie van antwoord is genomen - heeft geweigerd om volledige openheid van zaken te geven.

6.5

Gelet op het voorgaande kan in deze procedure vooralsnog niet als vaststaand worden aangenomen dat de financiële positie van Enigma zodanig is dat daarvoor, bij afweging van de belangen van de partijen, het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij haar loonvordering zou moeten wijken.

6.6

Het betoog van Enigma, dat [geïntimeerde] (met het salaris dat haar vanaf 1 maart 2015 wordt betaald en met de in rechtsoverweging 4.14 vermelde bijdrage) in haar levensonderhoud kan voorzien, heeft [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken, zodat in hoger beroep niet van dit betoog van Enigma kan worden uitgegaan. De omstandigheid dat [geïntimeerde] , zoals Enigma heeft betoogd, zes maanden heeft gewacht met het instellen van een loonvordering in kort geding, leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel omtrent de spoedeisendheid van haar vordering. Dit betekent dat [geïntimeerde] in eerste aanleg een spoedeisend belang had bij de door haar gevorderde voorzieningen en dat zij dit spoedeisend belang ook thans nog in hoger beroep heeft.

Voldoende concrete feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [geïntimeerde] , zijn gesteld noch gebleken.

6.7

Gelet op het voorgaande faalt grief I.

6.8

De grieven II en III zal het hof gezamenlijk behandelen.

6.9

Aan Enigma kan worden toegegeven dat vooralsnog niet vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Zorggroep [X.] is geëindigd. Enigma heeft betwist dat dit het geval is, terwijl [geïntimeerde] niet heeft toegelicht hoe en wanneer die arbeidsovereenkomst is geëindigd. De door [geïntimeerde] gestelde en door Enigma betwiste totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Enigma brengt op zichzelf niet mee dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Zorggroep [X.] is geëindigd. Evenmin sluit het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Zorggroep [X.] de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Enigma uit.

6.1

[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat zij vanaf oktober 2005 werkzaamheden heeft verricht voor de acupunctuurpraktijk “ [Z.] ”, een eenmanszaak van [X.] , en de stichting [Y.]. Zoals in rechtsoverweging 4.5 is overwogen, is [geïntimeerde] met ingang van 1 oktober 2005 in dienst getreden van Zorggroep [X.] . Volgens de door [geïntimeerde] en Zorggroep [X.] op die datum ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst was de functie van [geïntimeerde] acupuncturiste - en was zij kennelijk in die functie werkzaam voor “ [Z.] ” - en verrichtte zij ook hartfunctie werkzaamheden binnen de cardiologische praktijk - waarvan het hof aanneemt: de stichting [Y.] - en vonden de werkzaamheden plaats onder supervisie van [X.] . Vanaf 2012 stelt [geïntimeerde] ook werkzaam te zijn geweest als kwaliteitsmanager bij die stichting en verrichtte zij tevens werkzaamheden voor Human Balance en TravelEmotion, werkmaatschappijen van Enigma. Verder heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat zij sinds 24 juni 2011 in het handelsregister staat ingeschreven als directeur van Human Balance en sinds 29 maart 2013 als directeur van TravelEmotion.

6.11

Volgens [geïntimeerde] vloeien de vanaf 2012 door haar verrichte werkzaamheden voort uit de functie van directeur van Enigma. Het schriftelijk stuk, waarin de door [geïntimeerde] gestelde arbeidsovereenkomst met Enigma in 2013 is neergelegd, is weliswaar niet ondertekend, maar volgens [geïntimeerde] hebben de partijen dienovereenkomstig - inclusief de betaling van het salaris van [geïntimeerde] door Enigma - gehandeld. Daartegenover heeft Enigma (slechts) gesteld dat de partijen niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst tussen Enigma en [geïntimeerde] tot stand te brengen.

6.12

Het betoog van Enigma dat de partijen als elkaars gelijken moeten worden beschouwd, waarmee Enigma, naar het hof aanneemt, bedoelt te betogen dat tussen hen geen gezagsrelatie bestond, gaat niet op, reeds omdat het in deze procedure niet gaat om de relatie tussen [geïntimeerde] en [X.] als (voormalige) echtgenoten, maar om de (arbeids)relatie tussen [geïntimeerde] en Enigma. Overigens staat tussen de partijen vast dat de door [geïntimeerde] tot 2012 verrichte acupunctuur- en hartfunctiewerkzaamheden plaatsvonden onder supervisie van [X.] , zoals [geïntimeerde] ook met betrekking tot de door haar vanaf 2012 verrichte overige werkzaamheden onbestreden heeft gesteld (zie productie 15 bij de brief van [geïntimeerde] aan de kantonrechter van 20 augustus 2015). Ten slotte is voor het aannemen van een gezags- verhouding niet vereist dat steeds daadwerkelijk aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven, maar is voldoende dat dergelijke aanwijzingen kunnen worden gegeven. Ook het betoog van Enigma dat zij (slechts) een financiële holding is, vormt een onvoldoende betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat de door haar vanaf 2012 verrichte werkzaamheden voortvloeien uit de functie van directeur van Enigma. Overigens bestond ook volgens de stellingen van Enigma een arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Zorggroep [X.] , terwijl [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte voor “ [Z.] ” en de stichting [Y.]. Ten slotte heeft Enigma betoogd dat het in 2013 opgemaakte schriftelijke stuk is opgemaakt ter facilitering van de pensioenopbouw van [geïntimeerde] . Ook als dat het geval is - [geïntimeerde] heeft dit betoog van Enigma niet weersproken - dan vormt dat een onvoldoende betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat tussen haar en Enigma een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

6.13

Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, dient de kort gedingrechter naar hedendaagse rechtsopvattingen terughoudend gebruik te maken van de bevoegdheid om een gevraagde voorziening te weigeren omdat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist. In dit geval is daarvan naar het oordeel van het hof geen sprake.

6.14

Gelet op het voorgaande falen de grieven II en III

6.15

Ter rechtvaardiging van de eenzijdige verlaging van het salaris van [geïntimeerde] met ingang van 1 maart 2013 heeft Enigma een beroep gedaan op de aan artikel 7:611 BW ontleende mogelijkheid tot eenzijdige wijziging door de werkgever van een arbeidsvoorwaarde en verwezen naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak Stoof/Mammoet van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847). Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

6.16

Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, heeft Enigma geen voorstel tot wijziging van het salaris van [geïntimeerde] gedaan, maar heeft zij de wijziging zonder enig overleg met [geïntimeerde] doorgevoerd. [geïntimeerde] heeft verder terecht aangevoerd, dat voor de beoordeling of een voorstel redelijk is - en of sprake is van gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven - nodig is dat die gewijzigde omstandigheden voldoende vast staan. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een slechte financiële situatie heeft Enigma een beroep gedaan op de concept jaarstukken 2014. Bij die stukken heeft de door [geïntimeerde] ingeschakelde financieel deskundige echter veel vraagtekens en opmerkingen geplaatst, zodat op grond van die stukken niet zonder meer van een slechte financiële situatie van Enigma kan worden uitgegaan en dus ook niet van gewijzigde omstandigheden. Dit brengt reeds mee dat grief IV faalt.

6.17

Voor zover Enigma met grief V bezwaar maakt tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van wettelijke rente, faalt deze grief aangezien [geïntimeerde] - weliswaar niet in het petitum, maar wel in het lichaam, op pagina 5, van de inleidende dagvaarding - aanspraak heeft gemaakt op betaling van wettelijke rente. Dat geldt echter niet voor zover grief V is gericht tegen de algehele toewijzing van de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW, die maximaal 50% bedraagt. Deze zal het hof matigen tot maximaal 15%. Daarbij houdt het hof rekening met het feit dat Enigma in de gegeven omstandigheden - waarin geen sprake is geweest van een voorstel of overleg en waarin de financiële omstandigheden van Enigma nog nader onderzoek vergen - niet had mogen overgaan tot verlaging van het salaris van [geïntimeerde] , maar [geïntimeerde] op haar beurt (bijna) zes maanden heeft gewacht met het aanhangig maken van een procedure in kort geding.

6.18

Grief V slaagt dus, voor zover de kantonrechter de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging geheel heeft toegewezen, en faalt voor het overige.

6.19

Hetgeen Enigma ter zake van wettelijke verhoging te veel aan [geïntimeerde] heeft betaald, dient door haar te worden terugbetaald. In zoverre zal de vordering van Enigma tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen door Enigma op basis van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] is betaald worden toegewezen. Deze vordering zal echter voor het overige worden afgewezen.

6.2

Als uitgangspunt geldt dat, gelet op de aard van een kort gedingprocedure, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken om in deze zaak van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Enigma voorbij.

7.De slotsom

7.1

De grieven I tot en met IV falen. Grief V slaagt, voor zover de kantonrechter de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging geheel heeft toegewezen, en faalt voor het overige.

7.2

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover Enigma onder 5.5 is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW, die maximaal 50% is, en zal in zoverre worden vernietigd. In plaats van die veroordeling zal het hof Enigma veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging tot maximaal 15%. Voor het overige blijft de veroordeling onder 5.5 in stand.

7.3

De vordering van Enigma tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen door Enigma op basis van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] is betaald zal worden toegewezen, voor zover deze betrekking heeft op hetgeen Enigma ter zake van wettelijke verhoging te veel aan [geïntimeerde] heeft betaald, en voor het overige worden afgewezen.

7.4

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Enigma in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 311,-

- salaris advocaat
€ 1.158,-(1 punt x tarief III)

Totaal € 1.469,-.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) van 25 september 2015, behoudens voor zover Enigma onder 5.5 is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Enigma tot betaling van de wettelijke verhoging tot maximaal 15%;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Enigma van hetgeen door Enigma op basis van het hiervoor genoemde vonnis te veel is betaald aan [geïntimeerde] ;

veroordeelt Enigma in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

19 januari 2016.