Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.183.858/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/112562 / KG ZA 15-203)
arrest in spoed-kort geding van 8 maart 2016
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. O.M.M. Philips, kantoorhoudend te Haren,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Henkelman de Mooy, kantoorhoudend te Groningen.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 10 december 2015 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 januari 2016 met grieven;
- de akte overlegging producties d.d. 19 januari 2016;
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellante] vordert in het hoger beroep - kort gezegd - dat het vonnis waarvan appel wordt vernietigd en alsnog wordt bepaald dat [geïntimeerde] moet eerbiedigen dat de minderjarige zoon van partijen, [zoon] , geboren op [geboortedatum] (hierna: [zoon] ), zijn hoofdverblijf heeft bij (de oma van) [appellante] (het hof leest: de moeder van [appellante] ), op verbeurte van een dwangsom dan wel uitvoerbaar met hulp van de sterke arm.
2.4
[geïntimeerde] voert verweer.
3.De vaststaande feiten
3.1
In het vonnis waarvan beroep zijn nagenoeg geen feiten vastgesteld. Het hof stelt de volgende, onbetwist tussen partijen vaststaande feiten vast.
3.2
Uit de voormalige affectieve relatie tussen partijen is [zoon] geboren. Het aanvankelijk eenhoofdig gezag over hem van [appellante] is bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 1 april 2015 gewijzigd in gezamenlijk gezag van partijen. In die beschikking is tevens een contactregeling tussen [zoon] en [geïntimeerde] vastgesteld.
3.3
[appellante] heeft vanaf mei 2014 enige tijd met [zoon] en twee andere kinderen van haar bij haar moeder in [woonplaats] gewoond. [zoon] woonde voordien ook reeds geruime tijd bij zijn oma, opdat hij op zijn basisschool in [woonplaats] kon blijven. [appellante] woonde toen in [plaats] . In de loop van 2014 heeft [appellante] een recreatiewoning in [plaats] betrokken. [zoon] is toen doordeweeks bij zijn oma blijven wonen. Sinds begin november 2015 woont [zoon] feitelijk bij [geïntimeerde] .
4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort gezegd gevorderd dat [geïntimeerde]
moet eerbiedigen dat [zoon] zijn hoofdverblijf bij haar heeft, op verbeurte van een dwangsom dan wel uitvoerbaar met hulp van de sterke arm.
4.2
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort gezegd gevorderd dat [zoon] aan zijn zorg wordt toevertrouwd, althans dat [appellante] moet gedogen dat [zoon] feitelijk bij [geïntimeerde] verblijft in afwachting van de uitkomsten van de aanhangige bodemprocedure ten aanzien van zijn hoofdverblijf.
4.3
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 10 december 2015 de vorderingen van [appellante] afgewezen en [zoon] voorlopig aan [geïntimeerde] toevertrouwd, met vaststelling van een voorlopige omgangsregeling (het hof leest: contactregeling) tussen [zoon] en [appellante] . De proceskosten zijn gecompenseerd.
4.4
Bij beschikking van dezelfde datum heeft de kinderrechter, na een ter zitting door de Raad voor de Kinderbescherming gedaan verzoek daartoe, [zoon] onder toezicht gesteld van Jeugdbescherming Noord, Assen met ingang van 10 december 2015 tot 10 juni 2016.
5.De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
In haar eerste grief betoogt [appellante] , zo begrijpt het hof, dat de voorzieningenrechter niet had mogen afwijken van de eerdere beschikking van de rechtbank van 1 april 2015 waarbij het hoofdverblijf van [zoon] bij [appellante] was vastgesteld. Ten aanzien van de aan de orde zijnde vordering tot wijziging van het hoofdverblijf had de voorzieningenrechter marginaal moeten toetsen of die in een eventuele bodemprocedure zou worden toegewezen. Door zelfstandig te oordelen dat [zoon] bij [geïntimeerde] kan wonen, is de voorzieningenrechter haar taak in de ogen van [appellante] (ver) te buiten gegaan. Bovendien had [zoon] wel degelijk zijn hoofdverblijf (feitelijk) bij [appellante] , zoals ook blijkt uit het raadsrapport dat zich bij de stukken bevindt. Aan [zoon] verklaring tegenover de voorzieningenrechter is teveel gewicht toegekend; hij is kwetsbaar en [geïntimeerde] houdt hem in zijn greep.
5.2
Het hof stelt vast dat in de beschikking van de rechtbank van 1 april 2015 geen beslissing is gegeven over de hoofdverblijfplaats van [zoon] . Uit het feit dat een contactregeling tussen [zoon] en [geïntimeerde] is vastgesteld, kan worden afgeleid dat [zoon] zijn hoofdverblijf toen niet bij [geïntimeerde] had, maar niet dat hij zijn hoofdverblijf bij [appellante] had. Uit het raadsrapport van 5 februari 2015 en de hiervoor weergegeven feiten die door het hof onder andere zijn ontleend aan het rapport van Accare van 4 april 2012 en de mail van [appellante] van 6 januari 2016 te 12:46 volgt dat [zoon] (doordeweeks) bij zijn oma verbleef, terwijl [appellante] dan overwegend in de recreatiewoning in [plaats] verbleef.
5.3
Op zichzelf is juist dat het uitgangspunt bij een beoordeling in kort geding is dat een geldende beslissing in een bodemprocedure dient te worden nageleefd. In deze zaak is er echter geen geldende beslissing waaruit duidelijk wordt waar [zoon] zijn hoofdverblijf had, en volgt dit ook niet duidelijk uit de verdere beschikbare gegevens. Bovendien kan in kort geding worden afgeweken van een geldende beslissing wanneer de afweging van de actuele relevante belangen daartoe voldoende aanleiding geeft. Diezelfde afweging moet plaatsvinden wanneer er geen geldende beslissing is: ook dan moet met inachtneming van de actuele relevante belangen beslist worden. Gaat het, zoals hier, om een minderjarig kind, dan moeten bij die afweging de belangen dat van het kind voorop staan. In dit geval kon de voorzieningenrechter, gelet op de informatie in het dossier en de behandeling ter zitting, zeer wel tot de genomen beslissing komen. De overwegingen van de voorzieningenrechter kunnen haar beslissing dragen. Het hof neemt die overwegingen en beslissing, na eigen onderzoek, over en maakt die tot de zijne.
5.4
De ontwikkelingen die zich na de uitspraak van de voorzieningenrechter hebben voorgedaan, nopen niet tot wijziging van de voorlopige hoofdverblijfplaats van [zoon] op korte termijn. De zorgen van [appellante] worden onderzocht en serieus genomen, met name doordat er een ondertoezichtstelling is uitgesproken, maar ook doordat er in de kennelijk inmiddels aanhangige bodemprocedure over het hoofdverblijf van [zoon] - naar het hof aanneemt - een (raads)onderzoek is of zal worden verzocht. Het hof acht het niet in het belang van [zoon] om in afwachting van de bevindingen van de gezinsvoogd en eventueel de Raad voor de Kinderbescherming thans tot wijziging van zijn hoofdverblijfplaats te beslissen.
5.5
De eerste grief faalt dus.
5.6
De tweede grief is een zogeheten veeggrief zonder zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke behandeling. Dat laatste geldt ook voor het bezwaar dat [geïntimeerde] gemaakt heeft tegen de wijziging van [appellante] eis in hoger beroep, nu noch de oorspronkelijke, noch de gewijzigde eis voor inwilliging in aanmerking komt.
5.7
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, mr. M.W. Zandbergen en mr. G.M. van der Meer en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.