ECLI:NL:GHARL:2016:2488

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.140.237

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 130874)

arrest van de tweede kamer van 29 maart 2016

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma[appellante 1],

kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.F. Heerze.

Partijen zullen hierna [appellante ] (in vrouwelijk enkelvoud) en [geïntimeerde] genoemd worden.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 30 juni 2015 (hierna: het tussenarrest). Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de op 10 september 2015 gehouden getuigenverhoren, alsmede uit de memorie na enquête (tevens akte tot aanvulling van de rechtsgrondslag voor de eis) van de zijde van [appellante ] en de memorie van antwoord na enquête zijdens [geïntimeerde].

1.2

Na afloop van de getuigenverhoren hebben partijen de (aanvullende) stukken overgelegd en arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Bij het tussenarrest heeft [appellante ] de gelegenheid gekregen om tegenbewijs te leveren tegen het voorshands bewezen feit dat de echtgenote van [geïntimeerde] de voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht benodigde toestemming niet heeft gegeven. [appellante ] heeft in enquête [A.] en haar kantoorgenoot [B.] als getuige doen horen, evenals de heren [C.] en [D.], beiden vennoten in [appellante 1] Ook heeft [appellante ] [geïntimeerde] als getuige doen horen, alsmede diens echtgenote mw. [E.]. [geïntimeerde] heeft geen getuigen in contra-enquête doen horen.

2.2

Uit de getuigenverklaring van [A.] (hierna: [A.]), die als deurwaarder bij de incasso van de vordering van [appellante ] op [F.] betrokken is geweest, volgt dat zij op de avond voorafgaand aan het ondertekenen van de borgtochtovereenkomst telefonisch contact heeft gehad met [C.] en dat deze haar toen heeft medegedeeld dat de financieel adviseur van dhr. [F.] als borg zou optreden. ‘
[C.] zei mij dat de borg getrouwd was, maar dat het was geregeld en dat hij wist wat hij deed. Ik snapte die opmerking toen niet, maar achteraf begreep ik waar die opmerking betrekking op had’,zo heeft getuige [A.] verklaard. [A.] heeft daarop haar kantoorgenoot, [B.], gevraagd voor de overeenkomst zorg te dragen. Deze heeft voor de volgende ochtend een bijeenkomst op kantoor belegd waarbij hijzelf, [geïntimeerde] en de [C. en D.] aanwezig zijn geweest. Volgens getuige [A.] hebben zij en [B.] de omstandigheid dat [geïntimeerde] gehuwd was naderhand besproken en hebben zij gezien dat het meetekenen van de echtgenote in sommige gevallen vereist is. Zij heeft in dit verband verklaard:
‘Op donderdag nadat de overeenkomst was getekend maakte [B.] mij erop attent dat hem tijdens de bijeenkomst was gebleken dat dhr. [geïntimeerde] getrouwd was, en dat zijn echtgenote de borgstelling niet had ondertekend. [B.] en ik hebben met elkaar besproken of dit een discussiepunt zou kunnen worden en of wij er nog iets mee zouden moeten. Volgens [B.] heeft [C.] wel nog aan dhr. [geïntimeerde] tijdens de bijeenkomst gevraagd: ‘weet je vrouw ervan?, waarop dhr. [geïntimeerde] antwoordde dat dat zo was.’Er was volgens de verklaring van [A.] sprake van tijdsdruk omdat al dezelfde ochtend om 10.00 de faillissementsaanvraag bij de rechtbank zou dienen. Het hof begrijpt uit haar verklaring dat [A.] en [B.] in verband met de functie van de heer [geïntimeerde] geen noodzaak hebben gezien om te verifiëren of zijn echtgenote toestemming had gegeven en om die vast te leggen. ‘
Omdat dhr. [geïntimeerde] zijn kaartje had afgegeven waaruit bleek dat hij financieel adviseur was, gingen we ervan uit dat hij handelde vanuit zijn kennis en wist van de hoed en de rand. Daarom hebben we er vervolgens niks meer aan gedaan.’

2.3

De heer [B.] (hierna: [B.]) heeft in zijn getuigenverklaring bevestigd dat de heer [C.] tijdens de bespreking op zijn kantoor aan [geïntimeerde] naar de toestemming van diens echtgenote heeft gevraagd. [B.] heeft verklaard: ‘
Op een gegeven moment heeft dhr. [C.] tijdens de bijeenkomst gevraagd: weet je vrouw hiervan? Ja, heeft dhr. [geïntimeerde] gezegd, die is op de hoogte. U vraagt mij hoe ik mij dat zo goed herinner. Daarop antwoord ik dat je als deurwaarder de bijzondere zaken die je meemaakt herinnert.’[B.] heeft verklaard dat hij zelf niet naar die toestemming heeft gevraagd, noch zich het belang daarvan heeft gerealiseerd. Volgens [B.] had hij naar aanleiding van de bespreking geen enkele aanleiding om te betwijfelen of de zaak zou worden opgelost.

[B.] is voorgehouden dat hij [A.] - volgens haar verklaring - er naderhand op heeft geattendeerd dat [geïntimeerde] getrouwd was en zijn echtgenote niet had meegetekend, waarop zij besproken hebben of dat nog een discussiepunt zou worden. Daarop heeft [B.] verklaard dat hem daar iets van bijstaat. [B.] heeft vervolgens verklaard dat hij ook de [C. en D.] - in zijn herinnering binnen een week na ondertekening - heeft medegedeeld
‘dat dit misschien nog een probleem zou kunnen vormen.’

2.4

De heer [C.] (hierna: [C.]) heeft als getuige verklaard dat [geïntimeerde] in een telefoongesprek met hem heeft geopperd dat hij misschien wel garant zou kunnen staan, dat hij dat wel even zou moeten overleggen met het thuisfront en daarover terug zou bellen. [C.] heeft verklaard dat hij in de tussentijd een telefoongesprek met [A.] heeft gevoerd, waarin hij heeft verteld over de mogelijke borgstelling. ‘
Ik heb niet expliciet tegen mw. [A.] gezegd dat dhr. [geïntimeerde] getrouwd was. Wel heb ik in het telefoongesprek met mw. [A.] gezegd dat dhr. [geïntimeerde] moest overleggen met het thuisfront.’Volgens [C.] heeft [geïntimeerde] een half uur later teruggebeld met de mededeling dat het akkoord was. Bij gelegenheid van de ondertekening van de borgstellingsovereenkomst is volgens [C.] aan de orde gekomen dat [geïntimeerde] getrouwd was ‘
doordat hij over zijn vrouw vertelde. Hij vertelde namelijk dat zijn vrouw ziek was. Ik vroeg daarnaar tijdens een gewoon gesprekje. Hij vertelde mij dat hij haar niet teveel wilde lastigvallen omdat zij bezig was met haar ziekteherstel.’ Volgens [C.] heeft hij bij die gelegenheid niet nog eens gevraagd of het thuisfront ervan wist; dat was eigenlijk de avond ervoor al besproken
. ‘Ik heb dhr. [geïntimeerde] alleen gevraagd hoe het met zijn vrouw ging, zoals ik al verklaarde’Volgens [C.] heeft [B.] dit evenmin aan de orde gesteld: ‘
Ik herinner mij niet dat dhr. [B.] dhr. [geïntimeerde] gevraagd heeft of hij getrouwd was.’

[C.] heeft voorts verklaard zich niet te herinneren dat [B.] hem op enig moment na de ondertekening erop heeft gewezen dat het wel eens een probleem zou kunnen vormen dat de echtgenote van [geïntimeerde] de borgstelling niet mede had ondertekend. ‘
Als hij mij dat had verteld dan zou ik dat nog geweten hebben. Dat de borgstelling werd vernietigd kwam voor mij als een complete verrassing’,aldus [C.].

2.5

De heer [D.] (hierna: [D.]) heeft als getuige verklaard dat zijn broer hem de avond voor ondertekening van de borgstelling telefonisch had medegedeeld dat [geïntimeerde] hem had gebeld met een verzoek om uitstel van de faillissementszitting en dat hij daarmee akkoord had willen gaan als [geïntimeerde] voor de schuld van [F.] garant zou staan. Volgens [D.] zou [geïntimeerde] zijn broer geantwoord hebben daarover even te moeten overleggen en later terug te bellen. Nadat [geïntimeerde] [C.] had laten weten inderdaad garant te zullen staan, heeft deze [D.] nog eens teruggebeld, met de mededeling dat hij er niks van snapte, maar dat [geïntimeerde] het zou doen. ‘
Blijkbaar had dhr. [geïntimeerde] thuis erover gesproken of erover nagedacht’,aldus [D.].

[D.] heeft verder verklaard dat hij bij de ondertekening op het deurwaarderskantoor aanwezig is geweest en dat zijn broer bij die gelegenheid aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of zijn vrouw ervan wist, waarop [geïntimeerde] heeft geantwoord dat dat zo was. Evenals zijn broer heeft [D.] verklaard dat [B.] hen er niet van op de hoogte heeft gesteld dat het mogelijk een probleem zou kunnen vormen dat de echtgenote van [geïntimeerde] de overeenkomst niet had meegetekend.

2.6

[geïntimeerde] heeft als (partij)getuige verklaard dat hij in het telefoongesprek met [C.] heeft gezegd dat hij over een borgstelling wilde nadenken
. ‘Ik heb niet gezegd dat ik met het thuisfront moest overleggen. Ik vertel mijn vrouw nooit iets. Vervolgens heb ik opnieuw met de financier overlegd. Nadat hij nog eens heeft bevestigd dat er betaald zou worden, heb ik [C.] teruggebeld en gezegd dat ik het zou doen.’

[geïntimeerde] heeft verklaard dat [C.] hem bij gelegenheid van de ondertekening heeft gevraagd: ‘
weet uw vrouw ervan?’ Volgens [geïntimeerde] heeft hij daarop geantwoord:
‘zij weet dat ik hier ben’.[geïntimeerde] heeft desgevraagd op dit punt nader verklaard:
‘Met mijn antwoord op de vraag van [C.] (tijdens de bespreking) of mijn vrouw ervan wist, heb ik bedoeld te antwoorden dat mijn vrouw wist dat ik in Almelo was bij de deurwaarder. Zij wist inhoudelijk niet wat ik daar ging doen. Mogelijk heeft [C.] dit anders begrepen.’

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij bij deze gelegenheid voorts heeft gesproken over het feit dat zijn vrouw werd behandeld met een chemokuur, tegen kanker
.[geïntimeerde] heeft verder verklaard:
‘Mijn vrouw wist pas van de borgstelling toen daar een beroep op werd gedaan. In mijn herinnering werd deze door mw. [A.] persoonlijk aan ons uitgereikt toen wij beiden thuis waren en buiten met de buren stonden te praten. Mijn vrouw wilde er niets van weten. Zij heeft in haar brief de vernietiging van de borgstelling ingeroepen. Volgens mij is dat via de advocaat gegaan. Wij kregen er natuurlijk wel woorden over. Zij vond dat een stomme zet.’

[geïntimeerde] heeft desgevraagd nog verklaard dat hij nooit zelf eerder met borgstellingen te maken had gehad en dat hij toen hij de borgstelling ondertekende zich niet heeft gerealiseerd dat toestemming van zijn vrouw daarvoor nodig was.

2.7

De echtgenote van [geïntimeerde], mevrouw [E.], heeft omtrent haar bekendheid met de borgstelling het volgende verklaard:

‘Pas toen ik begreep dat ik moest komen getuigen (een paar weken geleden) ben ik op de hoogte geraakt van het feit dat mijn man een borgstelling had ondertekend. Wij houden namelijk zakelijk en privé gescheiden. Mijn man heeft een zwijgplicht en vertelt niets over zijn werk. Ik ben er niet in geïnteresseerd.’Zij heeft - kort gezegd - verklaard dat zij destijds ook geen getuige is geweest van een bespreking of telefoongesprek met betrekking tot de borgstelling.

[E.] heeft zich bij nader inzien, nadat haar de brief van 26 maart 2012 is voorgehouden (houdende vernietiging van de borgstellingsovereenkomst), kunnen herinneren dat zij toch eerder op de hoogte is geweest van de borgstelling:
‘Waar ik zojuist verklaarde dat ik pas bij mijn oproeping als getuige van de borgstelling wist, herinner ik mij (nu u mij voorhoudt dat ik een brief heb geschreven in maart 2012) dat ik dat toen ook moet hebben geweten. Als daar mijn handtekening onder staat is dat namelijk mijn brief geweest, ik herinner mij niet dat iemand mij daarbij heeft geholpen.’Vervolgens heeft zij verklaard:
‘Nu u mij daar nogmaals naar vraagt, verklaar ik dat ik niet meer weet of iemand mij bij het opstellen van de brief heeft geholpen, ik ben heel veel kwijt, het is ook drie jaar geleden. Ik heb ook niet zo een hoge opleiding, zodat ik niet alles begrijp. Ik weet wel dat ik het niet eens was met wat mijn man had gedaan.’

Omtrent haar ontdekking van de borgstelling heeft zij verklaard
: ‘Ik weet niet meer hoe ik erachter kwam dat mijn man zich borg had gesteld. Ik ben op dit moment hevig geëmotioneerd omdat ik niet tegen stress kan. Ik heb tot op de dag van vandaag niet begrepen wat de omvang is van het bedrag waar het om gaat. Ik weet wel dat ik het er niet mee eens ben en dat ik het allemaal eng vind.’

Met betrekking tot de brief van 26 maart 2012 heeft zij voorts nog verklaard:
‘Ik typ niet vaker dit soort brieven. Ik denk dat mijn man dat gedaan heeft. Ik denk dat maar ik herinner mij dat niet. Het is wel mijn handtekening. U wijst mij erop dat de brief een kenmerk bevat. Ik weet niet waarop dat betrekking heeft.’

2.8

Bij het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat uit de brief van 26 maart 2012, waarin [E.] kort gezegd meedeelt dat haar echtgenoot niet haar toestemming had c.q. heeft voor het aangaan van de borgstellingsovereenkomst, voorshands volgt dat [geïntimeerde] voor het aangaan van die overeenkomst niet de benodigde toestemming van zijn echtgenote had. Dit wordt thans ondersteund door de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [E.]. Daarbij geldt dat de verklaring van [geïntimeerde], op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geen bewijs in het voordeel van [geïntimeerde] kan opleveren, tenzij zijn verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is sprake, nu er met de brief van 26 maart 2012 en de verklaring van [E.] aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken. Gelet op deze verklaringen staat met voldoende mate van zekerheid vast dat [E.] niet van de borgstelling op de hoogte is geweest en daarvoor haar toestemming niet heeft gegeven. Hetgeen de anderen getuigen hebben verklaard kan daaraan niet in beslissende mate afdoen. Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat geen van de andere getuigen met [E.] hebben gesproken over de kwestie en dus niet uit eigen waarneming over de gestelde toestemming van [E.] hebben kunnen verklaren. [C.] heeft wel verklaard dat [geïntimeerde] hem telefonisch heeft medegedeeld “dat het thuisfront akkoord was”, terwijl [geïntimeerde] bovendien volgens de verklaringen van [B.] en [D.] bij de bespreking bij de deurwaarder heeft gezegd dat zijn vrouw ervan afwist, doch het hof acht dit niet voldoende om [appellante ] in haar opdracht tot tegenbewijs geslaagd te achten. Niet alleen staat tegenover deze verklaringen de andersluidende verklaring van [geïntimeerde] dat hij tijdens het telefoongesprek met [C.] niet heeft bedoeld dat hij met het thuisfront moest overleggen, maar met de geldschieter en dat hij tijdens de bespreking bij de deurwaarder slechts heeft willen zeggen dat zijn vrouw wist waar hij op dat moment was. Het hof is bovendien van oordeel dat ook als zou vaststaan dat [geïntimeerde] de door [B.] en [C.] weergegeven mededelingen heeft gedaan omtrent de toestemming van zijn vrouw, die enkele mededelingen van [geïntimeerde] nog niet zonder meer betekenen dat zij die toestemming ook daadwerkelijk heeft gegeven. De gestelde mededelingen doen daarom onvoldoende afbreuk aan het bewijs dat zij die toestemming niet heeft gegeven. Gelet op alle hiervoor weergegeven verklaringen en de brief van 26 maart 2012, in onderlinge samenhang bezien, en meer in het bijzonder gelet op de eigen verklaring van [E.] en de indruk die zij maakte ter zitting, is het hof er van overtuigd dat zij van de borgstelling niet op de hoogte is geweest, laat staan dat zij daarvoor toestemming heeft gegeven. Aan de overtuiging dat [E.] destijds met de borgstelling niet bekend was draagt verder nog bij dat zij ten tijde van de ondertekening van de borgstellingsovereenkomst een chemokuur onderging en aannemelijk is dat [geïntimeerde] haar vanwege haar ziekte niet teveel wilde lastigvallen, hetgeen blijkens de verklaring van [C.] ook tijdens de bespreking bij de deurwaarder ter sprake is gekomen.

Dat [E.] zich tijdens het getuigenverhoor niet heeft kunnen herinneren of de brief van 26 maart 2012, waarin zij zich op vernietiging van de borgstellingsovereenkomst heeft beroepen, al dan niet door haarzelf (met of zonder hulp van [geïntimeerde] of een derde) is opgesteld, doet aan het oordeel omtrent haar onbekendheid met de borgstelling ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet af.

2.9

[appellante ] heeft eerst bij memorie na enquête aangevoerd dat [geïntimeerde] - samengevat weergegeven - bij het aangaan van de overeenkomst mede namens zijn vrouw is opgetreden. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. Het innemen van deze stelling in dit stadium van de procedure is namelijk in strijd met de in hoger beroep geldende twee-conclusie-regel. Dat zich één van de in de jurisprudentie aanvaarde uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel voordoet, is gesteld noch gebleken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord na enquête hierop kort heeft gereageerd, is onvoldoende voor de conclusie dat hij uitbreiding van de rechtsstrijd op dit punt alsnog ondubbelzinnig heeft aanvaard; [geïntimeerde] heeft het betoog van [appellante ] terzake ook niet als een nieuwe grief behoeven te onderkennen (vgl. HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6086). Bovendien heeft [appellante ] - indachtig de beschermingsgedachte achter de artt. 1:88 e.v. BW - niet voldoende concreet onderbouwd op welke grond een door [geïntimeerde] opgewekte schijn van volmachtverlening voor risico van diens echtgenote zou komen, zodat ook om die reden de stelling doel mist.

2.1

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [E.] krachtens art. 1:88 lid 1 onder c jo. 1:89 BW bevoegd was om de borgstellingsovereenkomst bij brief van 26 maart 2012 te vernietigen. De op die overeenkomst gebaseerde vordering van [appellante ] moet dan ook worden afgewezen.

2.11

Het hof begrijpt uit het gestelde bij memorie na enquête (randnummer 15) dat [appellante ] haar vordering alsnog - subsidiair - wenst te baseren op een door [geïntimeerde] blijkens zijn mail van 21 maart 2012 met [appellante ] overeengekomen schuldvernieuwing of schuldoverneming.

Een dergelijke wijziging van de grondslag voor de vordering is in dit stadium van de appelprocedure ontoelaatbaar, gelet op de hiervoor reeds genoemde twee-conclusie-regel en het zich niet voordoen van een uitzondering daarop ([geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen deze eis-/koerswijziging). [appellante ] heeft deze nieuwe grondslag bovendien onvoldoende onderbouwd in het licht van de omstandigheid dat zij zich ook in deze appelprocedure op het standpunt heeft gesteld dat [F.] de primaire debiteur van haar vordering was. Daar komt nog bij dat de gestelde aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerde] bij gebreke van een voldoende specifiek bewijsaanbod niet komt vast te staan en het aanbod krachtens art. 6:224 lid 4 BW inmiddels is vervallen.

2.12

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de vorderingen van [appellante ] niet toewijsbaar zijn.

3.De slotsom

3.1

De grieven falen, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis moet dus worden bekrachtigd.

3.2

[appellante ] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 683,-

- salaris advocaat € 3.262,- (2 punten x tarief IV ad € 1.631,- per punt).

3.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 10 juli 2013;

veroordeelt [appellante ] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 683,- voor griffierecht en op € 3.262,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellante ] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante ] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, F.J.P. Lock en M.B. Beekhoven van den Boezem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
29 maart 2016.