ECLI:NL:GHARL:2016:2475

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.157.034/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/138109 / HA ZA 12-390)

arrest van 29 maart 2016

in de zaak van

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Barendrecht,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. A. Wiersma, kantoorhoudend te Groningen.

Het hof verwijst naar het tussenarrest van 8 september 2015.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Na voormeld tussenarrest heeft [geïntimeerde] een akte genomen (met producties) en heeft SNCU een antwoordakte genomen.

1.2

Vervolgens heeft SNCU aanvullend gefourneerd en hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1

Het hof overweegt als volgt. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat en waarom het “op zijn zachtst gezegd diffuus is” wat er vanaf medio 2008 rond World@Work is geschied en dat met name vraagtekens bestaan (i) rondom het gestelde staken van de ondernemingsactiviteiten in 2008, (ii) de afname van de balanspost ‘vlottende activa’ vanaf 2008 tot en met 2010, (iii) het verloop van de debiteuren, met name Aardse Orchideën en (iv) het verloop van de balanspost kortlopende schulden. Het hof heeft vervolgens beslist dat [geïntimeerde] de door haar gestelde betalingsonmacht aan de zijde van World@Work wat betreft de periode medio 2008 tot en met 2012 nader dient toe te lichten aan de hand van de door haar over te leggen administratie van de onderneming over die periode.

2.2

Bij haar na het tussenarrest genomen akte heeft [geïntimeerde] de volgende (door haar zo aangeduide) producties in het geding gebracht:

productie 4 Uitgebreide balans 2008

productie 5 Uitgebreide balans 2009 met resultatenberekening (met daarbij de cijfers van 2008)

productie 6 Uitgebreide balans 2010 met resultatenberekening (met daarbij de cijfers van 2009)

productie 7 Uitleg van [X] van JFK Advies omtrent verschillen in cijfers van 2008 in de stukken van 2008 en 2009

productie 8 Uitleg van [X] omtrent VPB-claim.

2.3

Onder verwijzing naar genoemde producties heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd:

"In 2008 heeft World@Work Uitzendbureau Ltd. haar activiteiten gestaakt. Blijkens de balans per 31 december 2007 had zij nog een bedrag van € 37.976,- aan debiteuren tegoed. Per 31 december 2008 had zij niets meer tegoed (productie 4). Tot augustus 2007 heeft World@Work de door haar verrichte werkzaamheden bij Aardse Orchideën gefactureerd. De openstaande bedragen zijn in de resterende duur van 2008 voldaan. In tegenstelling tot eerder gemeld, zijn er geen debiteuren afgeboekt. De debiteuren zijn allen voldaan.

Uit de resultatenrekening over 2009 (productie 5) blijkt dat er in 2009 geen omzet is gerealiseerd. Er zijn kosten gemaakt van € 20.000,-. Deze kosten hebben betrekking op het inhuren van een administrateur in verband met het onderzoek dat door Providius was ingesteld. World@Work was genoodzaakt haar administratie grondig door te spitten en heeft hiervoor externe hulp ingeroepen.

De balans per 31 december 2009 laat een vordering zien van € 30.864,- terzake vennootschapsbelasting (productie 5). Dit betreft een latente claim en [het hof leest: die] kan verrekend worden met toekomstige aanslagen vennootschapsbelasting ingeval er winst wordt gemaakt, Deze toekomstige aanslagen zijn er niet geweest met als gevolg dat de € 30.684,- is weggevallen (productie 8).

De balans per 31 december 2009 laat een rekening-courantvordering zien op de directie van € 53.041,-. Hier staat tegenover een rekening-courantschuld van de directie van € 79.080,- (productie 5).

Tussen de cijfers van 2008 in de jaarstukken van 2008 en in de jaarstukken van 2009 bestaat een verschil. In productie 7 geeft de heer [X] van JFK Advies (accountant van World@Work) uitleg over deze verschillen.

Als productie 6 wordt overgelegd die jaarstukken van 2010. Ook hier wordt duidelijk dat er geen omzet is gerealiseerd. Het enige resterende actief is de latente vennootschapsbelastingclaim. De directie van World@Work heeft nog tegoed een bedrag van € 30.693,-. Tussen de cijfers van 2009 in de jaarstukken van 2009 en 2010 bestaat een klein verschil.

De post kortlopende schulden over de jaren 2007 tot en met 2010 is in de producties 4, 5 en 6 uitgesplitst per categorie. Alle kortlopende schulden, behoudens de rekening-courantverhoudingen met gelieerde ondernemingen, zijn voldaan. Voor wat betreft de rekening-courantverhoudingen met gelieerde ondernemingen (hieronder vallen ook ’rekening-courant directie’ en ‘rek.crt. Victoria Participaties’) merkt [geïntimeerde] op dat er nimmer feitelijk een betaling is gedaan door World@Work aan haar gelieerde ondernemingen. Het heeft de gelieerde ondernemingen uitsluitend geld gekost.

Over de jaren na 2010 zijn geen cijfers beschikbaar. In de jaren 2011 en 2012 hebben geen activiteiten plaatsgevonden binnen World@Work.

De jaarstukken laten duidelijk zien dat vanaf 2008 de activiteiten zijn gestaakt. Er is geen omzet gerealiseerd en er zijn voor het overige geen feitelijke inkomsten geweest op basis waarvan de vordering van het SNCU eventueel voldaan zou kunnen worden."

2.4

In reactie hierop heeft SNCU bij antwoordakte betoogd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan hetgeen waartoe zij bij het tussenarrest in de gelegenheid is gesteld en dat de enige conclusie die getrokken kan worden uit de door [geïntimeerde] overgelegde bescheiden is dat sprake was van, zakelijk weergegeven, betalingsonwil zijdens [geïntimeerde] .

2.5

Het hof stelt het volgende vast:

[geïntimeerde] heeft uitsluitend de jaarrekeningen over 2008 tot en met 2010 in het geding gebracht, doch niet de onderliggende administratie, waarbij gelet op het voorgaande met name valt te denken aan de grootboeken debiteuren, bank en crediteuren, alsmede facturen en betalingsbewijzen. In haar akte heeft [geïntimeerde] niet aangegeven dat en waarom zij niet over deze bescheiden beschikt of kan beschikken. Ten pleidooie had zij nog gesteld te (kunnen) beschikken over de administratie van de onderneming.

De genoemde jaarrekeningen bieden slechts een summier inzicht. De wettelijk voorgeschreven toelichtingen (artikel 2: 361 lid 2 BW) ontbreken ten aanzien van de balansen over de jaren 2008 en 2009.

Over 2008 is geen winst- en verliesrekening overgelegd. Wel is het resultaat over dat jaar (een verlies van € 109.087,-) kenbaar uit de winst- en verliesrekening over 2009. Uit de balansen over 2008 en 2009 blijkt niet hoe de resultaten over die jaren in de balansen zijn geboekt. Als gezegd ontbreekt een toelichting hierop. Wat betreft 2008 valt wel op dat in de balans de rekening-courantschuld aan ‘Victoria Participaties’ per ultimo 2007 groot € 112.509,- per ultimo 2008 is veranderd in een rekening-courant
vorderinggroot € 5.143,-. Een verklaring hiervoor is niet gegeven. Het heeft er de schijn van dat het negatieve resultaat over 2008 direct in deze rekening-courant is geboekt. In de balans over 2009 is de vordering op Victoria Participaties per ultimo 2008 ad € 5.143,- echter verdwenen en is deze gesteld op 0. Dit wordt aan de passiefzijde gecompenseerd doordat de post rekening-courant gelieerde ondernemingen is aangepast van € 68.864,- naar € 63.721,-. [X] spreekt in prod. 7 over een “presentatiewijziging” doch die verklaring volstaat niet. Het mag zo zijn dat het saldo van kortlopende activa en kortlopende schulden niet is gewijzigd, de omvang van de activa is gedaald ten gunste van een of meer crediteuren (‘gelieerde ondernemingen’), zonder dat dit wordt toegelicht.

Wie of wat Victoria Participaties is en wat haar positie is ten opzichte van World@Work legt [geïntimeerde] overigens niet uit. Evenmin geeft zij enige uitleg over het al dan niet bestaan van een concernstructuur en een fiscale eenheid. Zij heeft niet betwist betrokken te zijn bij vele (gelieerde) rechtspersonen (vergelijk het door SNCU als prod. 8 bij MvG overgelegde schema) maar enig inzicht daarin heeft zij niet gegeven, laat staan dat zij haar betwisting van de gestelde mogelijkheid om intern krediet aan te trekken ook maar enigszins heeft onderbouwd.

Er is aanvankelijk door [geïntimeerde] gesteld dat de openstaande facturen op Aardse Orchideën zijn afgeboekt. Thans wordt gesteld dat deze facturen in de loop van 2008 zijn voldaan. Van enige onderbouwing daarvan door middel van de administratie (zie i) is echter niet gebleken. Dat de betaling van de onderhavige facturen is omgeleid naar de gelieerde vennootschap waarmee Aardse Orchideën zaken is gaan doen na het verbreken van de samenwerking met [geïntimeerde] (zie r.o. 7.16 en 7.17 van het tussenarrest) is daarmee nog steeds een denkbare mogelijkheid.

Over 2009 zou voor € 20.000,- aan kosten voor een administrateur zijn gemaakt in verband met het onderzoek dat door Providius was ingesteld. In de stukken is nimmer melding gemaakt van een zodanig onderzoek en door wie dit zou zijn uitgevoerd. Enig bewijs voor de betaling van dit (opvallend ronde) bedrag is niet geproduceerd.

Omtrent de diverse rekeningen-courant bestaat veel onduidelijkheid. Het hof verwijst naar wat reeds onder iii is overwogen inzake de rekening-courant met Victoria Participaties. Daarnaast valt het volgende op. De balans over 2008 vermeldt een rekening-courant
vorderingop de directie van € 51.001,-. Voorts is er een rekening-courant
schuldaan gelieerde ondernemingen groot € 68.864,-. De balans over 2009 vermeldt een rekening-courantvordering op de directie van € 53.041,- en een rekening-courantschuld aan gelieerde ondernemingen per

31 december 2008 groot € 63.721,- (afwijkend dus van de balans over 2008) en per 31 december 2009 groot € 79.080,-. Een verklaring voor genoemde afwijking wordt niet gegeven. Waaruit de mutaties in de rekeningen-courant in 2009 bestaan wordt evenmin verklaard. Onder 8 van haar akte stelt [geïntimeerde] dat onder ‘rekening-courantverhoudingen met gelieerde ondernemingen’ ook is begrepen de ‘rekening-courant directie’. Het hof kan haar daarin niet volgen, aangezien beide afzonderlijk als posten zijn opgenomen in de balans. In de balans over 2010 is er geen rekening-courantvordering meer op de directie en is de rekening-courantschuld aan gelieerde ondernemingen gedaald naar € 30.693,-. Enige verklaring ontbreekt. Feit is dat een actief van € 53.041,- van de balans is verdwenen, zonder enige toelichting.

Voorts blijkt uit het voorgaande dat de in de stukken door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat vanaf het beweerde staken van de onderneming in 2008 SNCU de enige schuldeiser was, naast een kleine schuld aan de Belastingdienst, niet strookt met de overgelegde jaarrekeningen. Daaruit blijkt immers van de hiervoor genoemde rekening-courantschuld aan gelieerde ondernemingen.

Ten slotte valt op dat de schuld aan SNCU niet in de balans is opgenomen. Niet in die van 2009 (toen SNCU haar vordering kenbaar maakte) en ook niet in 2010 (toen SNCU een dagvaardingsprocedure was begonnen), terwijl evenmin ter zake een voorziening op de balans is getroffen.

Jaarstukken over de jaren 2011 en 2012 ontbreken.

2.6

Het hof concludeert dat [geïntimeerde] niet de gegevens heeft verstrekt waarom was gevraagd, zonder dat zij daarvoor een (afdoende) verklaring heeft gegeven. Daarbij stelt het hof mede vast dat de overgelegde jaarrekeningen zeer summier en deels onvolledig zijn, onregelmatigheden bevatten en vraagpunten oproepen. Gelet daarop kan (ook) hetgeen [geïntimeerde] in het geding heeft gebracht en heeft toegelicht als uiteengezet in r.o. 2.2-2.3 hiervoor, niet worden aangemerkt als de vereiste nadere onderbouwing van haar verweer dat de vordering van SNCU (ten behoeve van haarzelf en de werknemers van Wordl@Work) onbetaald is gebleven vanwege (niet uit betalingsonwil voortvloeiende) betalingsonmacht van World@Work. Gelet op deze onvoldoende gemotiveerde tegenspraak, en ook overigens op het procesdebat, moet het hof het ervoor houden (vgl. artikel 149 Rv) dat bedoelde vordering onvoldaan is gebleven vanwege frustratie van betaling en verhaal door [geïntimeerde] als de (enige) bestuurder van World@Work zoals door SNCU gemotiveerd is gesteld. Daarmee staat als niet afdoende weersproken vast dat [geïntimeerde] als de (enige) bestuurder van World@Work in de relevante periode wist, of redelijkerwijze had behoren te begrijpen, dat de door haar bewerkstelligde althans toegelaten handelwijze van World@Work tot gevolg zou hebben dat World@Work haar onderhavige verplichtingen jegens SNCU en de betrokken voormalige werknemers van World@Work (als toegespitst in r.o. 7.13 e.v. van het tussenarrest) niet zou nakomen en Word@Work ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade van SNCU en die werknemers.

In de gegeven omstandigheden van het geval, en bezien tegen de achtergrond van r.o. 7.6-7.9 van het tussenarrest, zijn naar het oordeel van het hof deze gedragingen van [geïntimeerde] ten opzichte van SNCU en bedoelde werknemers als zodanig onzorgvuldig aan te merken dat [geïntimeerde] daarvan als bestuurder van World@Work persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen meebrengt dat [geïntimeerde] ter zake aansprakelijk is jegens SNCU en deze werknemers op grond van artikel 6:162 BW.

Ten overvloede wijst het hof er op dat hieraan niet af doet dat de verwijzing naar artikel

2:9 BW in het arrest genoemd in r.o. 7.7 van het tussenarrest hier niet op gaat, nu World@Work geen Nederlandse vennootschap is. Gelijk de bestuurder van een Nederlandse vennootschap is de bestuurder van een buitenlandse vennootschap in de Nederlandse rechtsorde aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW jegens een crediteur van de vennootschap, indien de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen jegens de crediteur niet zou nakomen en de vennootschap ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, van welke gedragingen de bestuurder in de gegeven omstandigheden van het geval persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt.

2.7

Grief 1slaagt in zoverre, tenzij in eerste aanleg gevoerde maar niet behandelde of verworpen verweren tot een ander oordeel dienen te leiden. Zulks is evenwel niet het geval.

2.8

Onder verwijzing naar r.o. 4.1 en 6 van het tussenarrest overweegt het hof ten aanzien van de in hoger beroep resterende vorderingen als volgt.

Vordering I(zoals aangepast in de memorie van grieven en zoals geduid door het hof in genoemde r.o. 6 van het tussenarrest) strekt tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 37.359,- aan de voormalige werknemers van World@Work op straffe van een dwangsom.

Het genoemde bedrag van € 37.359,- is het door Providius berekende bedrag aan ‘materiële benadeling’ zoals door de kantonrechter is toegewezen in zijn vonnis van 3 november 2011 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). In dat vonnis gaat het om nabetalingen die World@Work aan voormalige werknemers dient te voldoen en met de inning waarvan SNCU is belast doordat zij tot taak heeft de naleving van de betrokken CAO af te dwingen. De onderhavige vordering strekt tot vergoeding van de schade die deze werknemers lijden als gevolg van het in r.o. 2.6 geduide onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] en is behoudens het hiervoor verworpen verweer, niet bestreden. Zo heeft [geïntimeerde] niet bestreden dat SNCU deze vordering uit schadevergoeding ten behoeve van de voormalige werknemers kan instellen. Dit leidt ertoe dat deze vordering toewijsbaar is. Ter zitting heeft SNCU toegelicht dat het gevorderde bedrag een bruto bedrag betreft. Het netto bedrag dient aan de betrokken werknemers te worden uitbetaald en de inhoudingen op het brutobedrag dienen te worden afgedragen. In dit licht zal het hof het gevorderde bedrag als brutobedrag toewijzen. De gevorderde dwangsom van € 500,- per dag is evenzeer toewijsbaar. De slotzin van artikel 611a lid 1 Rv staat daar niet aan in de weg nu de veroordeling niet strekt tot betaling van een geldsom aan SNCU maar aan derden (de voormalige werknemers) en SNCU daarom niet beschikt over een directe wijze van executie (BenGH 9 juli 1981, ECLI:NL:XX:1981:AD6457, NJ 1982/190). Het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet over de financiële middelen beschikt om aan de veroordeling te voldoen en een dwangsom daarom zinloos is, is niet onderbouwd en wordt daarom gepasseerd. Wel zal het hof de dwangsommen maximeren als hierna te melden.

Vordering IIstrekt tot betaling van € 10.729,20 aan SNCU, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg (zie het slot van r.o. 6 tussenarrest). Het genoemde bedrag van € 10.729,20 is het door de kantonrechter in genoemd vonnis toegewezen bedrag aan (gematigde) boete en is verschuldigd aan SNCU. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] hiervoor aansprakelijk is. Het gevorderde is dan ook toewijsbaar. De wettelijke rente is als niet zelfstandig bestreden eveneens toewijsbaar.

Vordering IVheeft betrekking op de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof stelt vast dat onvoldoende is onderbouwd dat en welke andere werkzaamheden zijn verricht dan die ter instructie van de onderhavige zaak en waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Vordering VIziet op de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij is. Het hof zal haar daarom veroordelen in de kosten van beide instanties (zie hierna).

3.De slotsom

Het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen d.d. 2 juli 2014 zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van onderstaande bedragen. [geïntimeerde] zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, aan de zijde van SNCU te begroten op:

in eerste aanleg: € 411,92 aan verschotten en aan geliquideerd salaris van de advocaat overeenkomstig 3 punten in tarief IV;
in hoger beroep: € 2013,80 aan verschotten en aan geliquideerd salaris van de advocaat overeenkomstig 3 ½ punten in tarief IV.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen d.d. 2 juli 2014 waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan de voormalige werknemers van World@Work zoals genoemd in het rapport Providius over te gaan tot nabetalingen ter grootte van € 37.359,- bruto op straffe van een aan SNCU te verbeuren dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 40.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan SNCU van een bedrag van € 10.729,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, te weten

21 november 2012, tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNCU:

in eerste aanleg op € 411,92 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in hoger beroep op € 2.013,80 aan verschotten en € 5.708,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, D.H. de Witte en mr. B.F. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

29 maart 2016.