ECLI:NL:GHARL:2016:2196

• Datum uitspraak: 15 maart 2016
• Publicatiedatum: 16 maart 2016
• Zaaknummer: 200.166.567/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H. de Hek; G. van Rijssen; J. Smit
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil tussen zorgverzekeraar en verzekerde over terugvordering van reiskostendeclaraties en de gevolgen van tekortschieten in substantiëringsplicht

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A. en een verzekerde, [geïntimeerde], over de terugvordering van reiskostendeclaraties. Zorg en Zekerheid vordert terugbetaling van reeds uitgekeerde vervoerskosten, omdat zij meent dat de verzekerde onterecht heeft gedeclareerd. De zaak is in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, na een eerdere afwijzing door de rechtbank Noord Nederland. Het hof heeft de feiten vastgesteld zoals deze door de rechtbank zijn vastgesteld en heeft de procedure in hoger beroep besproken. Zorg en Zekerheid heeft in hoger beroep de vorderingen herhaald en verzocht om toewijzing van de eerder afgewezen vorderingen. Het hof heeft vastgesteld dat Zorg en Zekerheid niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht en dat de vordering onvoldoende onderbouwd was. Het hof heeft Zorg en Zekerheid opgedragen bewijs te leveren dat de verzekerde ten onrechte kosten heeft gedeclareerd. Tevens is er een discussie over de geldigheid van een beding in de polisvoorwaarden van Zorg en Zekerheid, dat stelt dat bij onjuiste opgave het recht op uitkering vervalt. Het hof oordeelt dat dit beding oneerlijk is en niet kan worden ingeroepen. De zaak is verwezen voor bewijslevering door Zorg en Zekerheid.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.166.567/01

(zaaknummer rechtbank Noord Nederland 2830784 CV EXPL 14-2131)

arrest van 15 maart 2016

in de zaak van

Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A.,

gevestigd te Leiden,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Zorg en Zekerheid ,

advocaat: mr. A. Vijftigschild, kantoorhoudend te Leidschendam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P. Stehouwer, kantoorhoudend te Groningen.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
9 september en 18 november 2014 die de rechtbank Noord Nederland, afdeling Privaatrecht locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter), heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 februari 2015,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- het tussenarrest van 29 december 2015,
- het proces-verbaal van de comparitie van 2 februari 2016.

2.2

Het hof heeft, na toestemming van partijen, comparitie bepaald, nadat door Zorg en Zekerheid pleidooi was gevraagd. Bij gelegenheid van de comparitie heeft de raadsman van Zorg en Zekerheid aangegeven dat wordt afgezien van pleidooi. De zaak is verwezen voor arrest op de door Zorg en Zekerheid in het geding gebrachte stukken.

2.3

Zorg en Zekerheid vordert in het hoger beroep - kort samengevat - toewijzing van de door de kantonrechter afgewezen vorderingen en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep.

3. De vaststaande feiten

3.1

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 9 september 2014 de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken, zodat het hof kan uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten, die aangevuld met wat verder over de feiten is gebleken, op het volgende neerkomen.

3.2

[geïntimeerde] was vanaf 1 januari 2011 bij Zorg en Zekerheid tegen ziektekosten verzekerd. In artikel 31 (vanaf 2012 vernummerd naar artikel 30) van de toepasselijke polisvoorwaarden is onder meer het volgende vermeld:
“
Verlies van uitkering en einde verzekeringsovereenkomst: a. Iedere aanspraak op zorg dan wel vergoeding van kosten vervalt als door of namens verzekeringnemer en/of verzekerde enige verkeerde voorstelling van zaken is gegeven, vervalste of misleidende stukken zijn overgelegd of enige onjuiste opgave is gedaan; b. Zorg en Zekerheid vordert alle reeds uitgekeerde kosten per datum dat sprake is van het geven van een verkeerde voorstelling van zaken, vervalste of misleidende stukken bij verzekeringnemer terug; c. Zorg en Zekerheid heeft het recht per datum dat een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven , vervalste of misleidende stukken zijn overgelegd, de verzekeringsovereenkomst te beëindigen; d. (…) ”

3.3

[geïntimeerde] heeft in de jaren 2011 en 2012 tal van (para)medische behandelingen ondergaan, onder meer bij een neuroloog, een cardioloog, een uroloog en een longarts in het Antonius Ziekenhuis te Sneek, bij een dermatoloog in het UMCG te Groningen, bij een neuroloog in het MCL te Leeuwarden en bij fysiotherapeuten te Wommels en Bolsward.

3.4

Uit hoofde van deze ziektekostenverzekering kon [geïntimeerde] de vervoerskosten in verband met de medische behandelingen bij Zorg en Zekerheid declareren. [geïntimeerde] heeft dat gedaan en Zorg en Zekerheid heeft hem vervoerskosten vergoed.

3.5

In een brief van 10 juli 2012 aan [geïntimeerde] heeft Zorg en Zekerheid geschreven dat haar is opgevallen dat de vervoerskosten van [geïntimeerde] behoorlijk hoog zijn, dat [geïntimeerde] bij zijn declaraties kopieën van afsprakenkaarten toestuurt, dat het handschrift op die kaarten gelijk lijkt te zijn en dat zij daarom heeft besloten de ingediende vervoersdeclaraties te onderzoeken. Uit dat onderzoek is volgens haar gebleken dat zij [geïntimeerde] van januari 2011 tot maart 2012 een bedrag van € 6.073,06 heeft uitbetaald en dat zij slechts van een deel van de gedeclareerde bezoeken aan het Antonius Ziekenhuis, Het UMCG, het MCL en de fysiotherapeuten een bevestiging heeft gekregen. Om die reden heeft zij de eventuele betaling van de door [geïntimeerde] ingediende declaraties voor vervoerskosten in april en mei 2012 opgeschort, schrijft Zorg en Zekerheid. Zorg en Zekerheid verzoekt [geïntimeerde] om een reactie.

3.6

Nadat [geïntimeerde] heeft gereageerd en partijen vervolgens hebben gecorrespondeerd, schrijft Zorg en Zekerheid in een brief van 5 september 2012 aan [geïntimeerde] onder meer:
“
Samenvatting onderzoeksbevindingen Onze onderzoeksbevindingen kunnen als volgt worden samengevat. * U heeft een bedrag van € 6.073,06 bij ons gedeclareerd voor vervoerskosten over een periode van januari 2011 t/m maart 2012. Uit de informatie die wij van het Antonius, het UMCG, het MCL, Wommels en Bloemkamp hebben ontvangen, blijkt dat wij een bedrag van € 2.797,92 ten onrechte hebben uitbetaald. * U heeft voor vervoerskosten van april 2012 en mei 2012 een bedrag van € 499,20 bij ons gedeclareerd. Uit de informatie die wij van het Antonius en het UMCG hebben ontvangen blijkt dat hiervan een bedrag van € 365,40 onterecht is. * Het handschrift op de door u ingediende kopieën van afsprakenkaarten van verschillende ziekenhuizen en fysiotherapeuten lijkt niet van verschillende personen te zijn. * De door u toegestuurde afsprakenkaarten voor behandelingen in het UMCG zijn afsprakenkaarten op naam van het AZG. Consequenties Voorgaande heeft op grond van artikel 30 van de polisvoorwaarden van de Zorg Zeker Polis 2012 (AZVZ) de volgende consequenties voor u. * Wij gaan niet over tot vergoeding van de door u ingediende declaratie over de maanden april 2012 en mei 2012. * Wij zullen de reeds aan u uitbetaalde vervoersdeclaraties bij u terugvorderen. Hierbij gaat het om een totaalbedrag van € 6.073,06. * Wij zullen u met ingang van 1 oktober 2012 royeren uit de zorgverzekering en de aanvullende verzekeringen (…).”

3.7

Nadien hebben partijen, het door Zorg en Zekerheid ingeschakelde deurwaarderskantoor en de advocaat van [geïntimeerde] nog gecorrespondeerd. In het kader van deze correspondentie heeft Zorg en Zekerheid uiteindelijk aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag in hoofdsom van € 5.537,46. [geïntimeerde] heeft geweigerd dit bedrag aan Zorg en Zekerheid te betalen.

4. De procedure in eerste aanleg

4.1

Zorg en Zekerheid heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 5.537,46, te vermeerderen met rente en (buitengerechtelijke) kosten. In de (summiere) inleidende dagvaarding heeft zij aangevoerd dat dit bedrag betrekking heeft op het eigen risico van [geïntimeerde] . Het grootste deel van de dagvaarding heeft betrekking op de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten. In de dagvaarding is niet verwezen naar de correspondentie tussen partijen, terwijl onder het kopje “Het verweer tegen de ingestelde vordering” is vermeld dat als [geïntimeerde] de vordering betwist hij dat niet aan Zorg en Zekerheid of haar gemachtigde kenbaar heeft gemaakt.

4.2

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Zorg en Zekerheid. Hij heeft primair aangevoerd dat Zorg en Zekerheid niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht en subsidiair bestreden dat hij onjuiste informatie heeft verstrekt betreffende de vervoerskostendeclaraties.

4.3

Nadat Zorg en Zekerheid haar vordering tot een bedrag van
€ 6.073,06 met rente en kosten had vermeerderd, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 9 september 2014 Zorg en Zekerheid in de gelegenheid gesteld haar vordering cijfermatig te onderbouwen, door alle ter discussie staande declaraties van [geïntimeerde] in het geding te brengen, voorzien van een toelichting per declaratie. Voorts heeft de kantonrechter Zorg en Zekerheid in de gelegenheid gesteld zich, kort gezegd, uit te laten over de mogelijke onredelijke bezwarendheid van artikel 31 (30 – het hof zal de bepaling hierna aanhalen als artikel 31) uit de polisvoorwaarden van Zorg en Zekerheid.

4.4

In het eindvonnis van 18 november 2014 heeft de kantonrechter de vordering van Zorg en Zekerheid afgewezen, omdat Zorg en Zekerheid haar vordering, volgens de kantonrechter, nog steeds onvoldoende had onderbouwd. Zorg en Zekerheid werd veroordeeld in de proceskosten.

5. De bespreking van de grieven

5.1

Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat Zorg en Zekerheid in de inleidende dagvaarding niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht door een onjuiste grondslag van haar vordering te vermelden en door ten onrechte aan te geven dat het verweer van [geïntimeerde] haar niet bekend was. Aan de inleidende dagvaarding is een uitvoerige correspondentie voorafgegaan, waarin [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat en waarom hij zich niet kon verenigen met de vordering van Zorg en Zekerheid. Door desalniettemin een klaarblijkelijk routinematig vervaardigde inleidende dagvaarding te doen uitbrengen, ook nog met een verkeerd format, heeft Zorg en Zekerheid de op haar rustende substantiëringsplicht geschonden. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is namens Zorg en Zekerheid terecht opgemerkt dat de inleidende dagvaarding ‘beneden de maat’ was. Maar ook nadien heeft Zorg en Zekerheid ten onrechte niet voldaan aan de instructie van de kantonrechter om aanvullende informatie te verstrekken ter onderbouwing van haar vordering. Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat de vordering van Zorg en Zekerheid op basis van de door Zorg en Zekerheid in de procedure in eerste aanleg aangevoerde gegevens onvoldoende onderbouwd was. Onduidelijk was op welke declaraties van [geïntimeerde] de vordering betrekking had, welk deel van de declaraties volgens Zorg en Zekerheid onjuist was en welke bedragen met de door Zorg en Zekerheid gestelde onregelmatigheden waren gemoeid.

5.2

Het voorgaande betekent dat ook indien de vordering van Zorg en Zekerheid in appel wel (geheel of gedeeltelijk) toewijsbaar is, het hof de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand zal laten.

5.3

Voor zover Zorg en Zekerheid met
grief 1 betoogt dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft opgedragen haar vordering cijfermatig te onderbouwen, faalt de grief.

5.4

In haar toelichting op de grief heeft Zorg en Zekerheid (desalniettemin) de door de kantonrechter verlangde gegevens alsnog verstrekt. Omdat het hoger beroep er ook toe strekt om in eerste aanleg gemaakte fouten en misslagen te corrigeren, kan het hof nu mede op basis van de in hoger beroep aangevulde stellingen van Zorg en Zekerheid beoordelen of de vordering van Zorg en Zekerheid toewijsbaar is. Dat beoogt Zorg en Zekerheid ook met grief 1, naar het hof de toelichting op de grief begrijpt.

5.5

Het hof stelt voorop dat Zorg en Zekerheid dient te stellen en bij voldoende betwisting dient te bewijzen dat de door [geïntimeerde] ingediende declaraties voor vervoerskosten onjuist zijn. Tussen partijen staat dit uitgangspunt ook niet ter discussie. Het hof zal per reisdoel nagaan of en in hoeverre Zorg en Zekerheid haar stellingen voldoende heeft onderbouwd en heeft bewezen. Daarbij spelen de door [geïntimeerde] gedeclareerde vervoerskosten voor zijn bezoeken aan Bloemkamp geen rol meer gezien het door Zorg en Zekerheid als productie 12 bij memorie van grieven overgelegde overzicht dat dient ter onderbouwing van haar vordering.

5.6

Ten aanzien van de reiskosten naar het UMCG heeft Zorg en Zekerheid een brief van het UMCG van 21 april 2015 overgelegd met een overzicht van de opnames en/of bezoeken van [geïntimeerde] in de jaren 2011 en 2012. Uit dat overzicht volgt dat [geïntimeerde] het UMCG in de periode januari 2011 tot en met maart 2012 zevenmaal heeft bezocht. [geïntimeerde] stelt dat hij het UMCG in die periode 31 maal heeft bezocht. Hij verwijst daartoe naar afsprakenkaartjes waarop de 31 bezoeken staan vermeld en naar een door hem opgestelde lijst waarop voor wat betreft de bedoelde periode 33 bezoeken staan vermeld, waarvan tweemaal twee op dezelfde datum. Die lijst is voorzien van een stempel van de polikliniek dermatologie en van een handtekening. Dat op de lijst en de afsprakenkaartjes veel meer afspraken staan vermeld dan in genoemde brief van 21 april 2015 verklaart [geïntimeerde] uit het feit dat hij in het UMCG vooral lichttherapie heeft gehad. Die therapie vond plaats in het ‘dagcentrum’ en er kwam geen arts aan te pas. Daarnaast is hij enkele malen in het UMCG geweest voor laboratorium onderzoeken. Deze bezoeken zijn niet vermeld in meergenoemde brief, aldus [geïntimeerde] . Volgens Zorg en Zekerheid heeft [geïntimeerde] de afsprakenkaartjes en de lijst vervalst en is om die reden sprake van een verschil tussen de door [geïntimeerde] en door haarzelf verstrekte gegevens.

5.7

Naar het oordeel van het hof heeft Zorg en Zekerheid met de brief van het UMCG van 21 april 2015 nog niet bewezen dat [geïntimeerde] ten onrechte kosten voor bezoeken aan het UMCG heeft gedeclareerd. Tegenover de brief van het UMCG staan de door [geïntimeerde] overgelegde lijst en de afsprakenkaarten, waarvan het hof niet zonder nader onderzoek kan uitgaan dat die zijn vervalst.

5.8

Ten aanzien van de reiskosten naar het Antonius Ziekenhuis heeft Zorg en Zekerheid een brief van 17 april 2015 van dat ziekenhuis overgelegd waarin opgave wordt gedaan van de bezoeken van [geïntimeerde] aan dat ziekenhuis in de periode januari 2011 tot en met mei 2012. Het betreft opnames en bezoeken aan zes verschillende poli, aan het laboratorium en aan de röntgenafdeling. In totaal heeft [geïntimeerde] volgens deze brief in genoemde periode 16 maal een bezoek gebracht aan het ziekenhuis. [geïntimeerde] heeft een lijst, voorzien van stempels van handtekeningen en van stempels van verschillende artsen, in het geding gebracht waaruit volgt dat hij in de genoemde periode 42 bezoeken aan het Antonius Ziekenhuis heeft gebracht. Ook op de overgelegde afsprakenkaartjes staan 42 bezoeken vermeld.

5.9

Wat voor de bezoeken aan het UMCG geldt, geldt ook voor de bezoeken aan het Antonius Ziekenhuis. Zorg en Zekerheid heeft, gelet op de stukken waarop [geïntimeerde] zich beroept, nog niet bewezen dat [geïntimeerde] ten onrechte bezoeken aan het Antonius Ziekenhuis heeft gedeclareerd.

5.1

Wat voor de bezoeken aan het UMCG en het Antonius Ziekenhuis geldt, geldt ook voor de bezoeken aan het MCL. Volgens Zorg en Zekerheid blijkt uit een brief van het MCL van 5 juli 2012 dat sprake geweest van drie bezoeken, terwijl [geïntimeerde] met een beroep op afsprakenkaartjes en een lijst (voorzien van een stempel van een neuroloog) stelt dat sprake is geweest van 10 afspraken, en daarnaast nog afspraken met een cardioloog. Het hof kan er niet zonder nader onderzoek vanuit gaan dat de door [geïntimeerde] overgelegde stukken vals zijn.

5.11

Volgens Zorg en Zekerheid heeft [geïntimeerde] twintig bezoeken aan Fysiotherapie Wommels ten onrechte gedeclareerd. Zorg en Zekerheid heeft een door de heer [X] van Fysiotherapie Wommels opgesteld overzicht overgelegd, waarin is aangegeven wanneer [geïntimeerde] in de jaren 2011 en 2012 fysiotherapie heeft gehad. Het betreft 96 behandelingen in de periode januari 2011 tot en met maart 2012. Volgens [geïntimeerde] is hij vaker behandeld, ongeveer acht- à negenmaal per week. De afsprakenkaartjes vormen een getrouwe weergave van de bezoeken die hij aan de fysiotherapeut heeft gebracht, betoogt hij. Op de afsprakenkaarten worden ook de bezoeken die door Zorg en Zekerheid als ten onrechte gedeclareerde bezoeken worden aangemerkt echter vermeld. Deze afspraken zijn geschreven in (ogenschijnlijk) hetzelfde handschrift als de wel door Zorg en Zekerheid erkende afspraken en de afspraken staan ook vermeld in chronologische volgorde. Naar het oordeel van het hof heeft Zorg en Zekerheid dan ook niet bewezen dat de afsprakenkaarten zijn vervalst.

5.12

De slotsom is dat Zorg en Zekerheid nog niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] ten onrechte vervoerskosten heeft gedeclareerd. Zorg en Zekerheid heeft haar stellingen echter wel voldoende onderbouwd om, conform het door haar gedane bewijsaanbod, tot het leven van bewijs ervan te worden toegelaten. Het hof zal de bespreking van grief 1 aanhouden tot na de bewijslevering.

5.13

Het hof ziet reden om reeds nu in te gaan op
grief 2 . Deze grief betreft het beroep van Zorg en Zekerheid op artikel 31 van haar polisvoorwaarden. Volgens Zorg en Zekerheid geeft deze bepaling haar de bevoegdheid om ingeval van fraude dan wel een onjuiste of onvolledige opgave alle door haar vergoede kosten terug te vorderen. Volgens Zorg en Zekerheid komt zij [geïntimeerde] nog zeer tegemoet door alleen de uitgekeerde vervoerskosten en niet de uitgekeerde kosten van de medische behandelingen terug te vorderen.

5.14

De kantonrechter heeft Zorg en Zekerheid in het tussenvonnis van 9 september 2014 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of artikel 31 een oneerlijk beding is. In het eindvonnis heeft de kantonrechter geconstateerd dat Zorg en Zekerheid zich niet heeft uitgelaten over de (on)eerlijkheid van het beding. Met grief 2 komt Zorg en Zekerheid tegen dat laatste op. Zij wijst erop dat zij zich in haar akte uitlaten, na het tussenvonnis, heeft beroepen op artikel 7:941 lid 5 BW. Op grond van deze bepaling vervalt het recht op uitkering als de verzekerde, zoals hier het geval is, met het opzet de verzekeraar te misleiden onjuiste informatie heeft verstrekt, aldus Zorg en Zekerheid. Zorg en Zekerheid wijst erop dat de regeling van artikel 7:941 BW in artikel 31 van de polisvoorwaarden is uitgewerkt. Als artikel 31 al een algemene voorwaarde is - volgens Zorg en Zekerheid is dat niet het geval-, is het in elk geval geen oneerlijk beding.

5.15

Volgens [geïntimeerde] heeft de grief geen betrekking op hetgeen in het tussenvonnis is overwogen over artikel 31, nu Zorg en Zekerheid geen appel heeft ingesteld tegen het tussenvonnis. [geïntimeerde] miskent niet alleen dat in de memorie van grieven ook grieven gericht kunnen worden tegen een tussenvonnis indien dat tussenvonnis in de appeldagvaarding niet wordt genoemd, maar ook dat de kantonrechter in het tussenvonnis geen bindende einduitspraak heeft gedaan over de oneerlijkheid van het beding.

5.16

Zorg en Zekerheid heeft haar vordering niet alleen op artikel 31 van de polisvoorwaarden gebaseerd, maar ook op artikel 7:941 BW. In artikel 7:941 lid 5 BW is bepaald dat het recht op uitkering vervalt indien de verzekerde de op hem rustende informatieplicht van lid 2 - de plicht om aan de verzekeraar alle inlichtingen en bescheiden te verstrekken die van belang zijn om de uitkeringsplicht te kunnen beoordelen - niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Met de laatste zinsnede wordt de rechter bij toepassing van de sanctie van lid 5 de mogelijkheid gegeven met de bijzonderheden van het geval rekening te houden. In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt (Kamerstukken II 1999 - 2000, 19529, nr. 5, blz. 27 - 28):

"
Aldus kan de rechter een gezien de zwaarte van het bedrog passende, meer proportionele sanctie toepassen, bijvoorbeeld indien het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend. Wel zal als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is. "
Het uitgangspunt is dan ook dat ieder recht op uitkering vervalt indien de verzekerde een onjuiste opgave doet met het opzet de verzekeraar te misleiden.

5.17

Van artikel 7:941 lid 1, 2, 4 en 5 BW kan niet ten nadele van de verzekerde worden afgeweken (vgl. artikel 7:943 lid 2 BW). Artikel 31 van de polisvoorwaarden bepaalt dat bij een onjuiste opgave, dus ongeacht of van opzettelijke misleiding sprake is, iedere aanspraak op uitkering vervalt, dus ook wanneer de misleiding dit gevolg niet rechtvaardigt. De bepaling wijkt dan ook ten nadele van de verzekerde af van artikel 7:941 lid 5 BW en is om die reden vernietigbaar (artikel 3:40 lid 2 BW). [geïntimeerde] heeft zich echter niet op de vernietigbaarheid beroepen. Het hof kan de bepaling niet ambtshalve vernietigen. Indien de bepaling valt onder het bereik van de Europese Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen dient het hof evenwel ambtshalve te beoordelen of artikel 31 een oneerlijk beding is, in welk geval Zorg en Zekerheid zich niet met succes op deze bepaling kan beroepen.

5.18

De overeenkomst tussen Zorg en Zekerheid is een overeenkomst tussen een professionele partij, Zorg en zekerheid, en een consument, [geïntimeerde] . Artikel 31 maakt deel uit van de door Zorg en zekerheid opgestelde polisvoorwaarden. Zorg en Zekerheid heeft deze polisvoorwaarden zelf opgesteld en wijzigt deze jaarlijks. Over de inhoud van de polisvoorwaarden, en derhalve van artikel 31, is niet met [geïntimeerde] onderhandeld. Het betoog van Zorg en Zekerheid dat artikel 31 een kernbeding is, stuit op deze vaststelling af. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, wijkt artikel 31 ten nadele van [geïntimeerde] af van de regeling van artikel 7:941 lid 5 BW. Door het beding wordt het door de wetgever beoogde evenwicht tussen partijen dan ook in het nadeel van [geïntimeerde] , als consument, verstoord. Die verstoring is naar het oordeel van het hof ook substantieel. Waar de wettelijke regeling slechts een verval van het recht op uitkering stipuleert bij een onjuiste opgave die het gevolg is van opzettelijke misleiding en het zelfs in dat geval nog mogelijk maakt dat het recht niet geheel vervalt, bepaalt artikel 31 dat bij een onjuiste opgave, ongeacht of deze bij vergissing of opzettelijk geschiedt, ieder recht op uitkering komt te vervallen. Er is dan ook sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen in het nadeel van de consument, in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn. Het beding is om die reden oneerlijk en dient om die reden buiten toepassing te blijven.

5.19

Indien Zorg en Zekerheid bewijst dat [geïntimeerde] ten onrechte reizen heeft gedeclareerd, zal het hof met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen nagaan of op grond van artikel 7:941 lid 5 BW (dus niet op grond van artikel 31 van de polisvoorwaarden) alle aanspraken op vergoeding van reiskosten zijn vervallen. Voor zover Zorg en Zekerheid met grief 2 heeft willen betogen dat zij zich op artikel 31 van de polisvoorwaarden kan beroepen, faalt de grief.

5.2

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor bewijslevering door Zorg en Zekerheid.

6. De beslissingHet hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

draagt Zorg en Zekerheid op te bewijzen (feiten en omstandigheden waaruit volgt) dat [geïntimeerde] betreffende de periode 1 januari 2011 tot en met 31 maart 2012 ten onrechte reizen heeft gedeclareerd van en naar het UMCG en/of het Antonius Ziekenhuis en/of het MCL en/of Fysiotherapie Wommels;

bepaalt dat, indien Zorg en Zekerheid dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Zorg en Zekerheid het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 29 maart 2016 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat Zorg en Zekerheid overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. G. van Rijssen en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

15 maart 2016.