Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.130.882
(zaaknummer rechtbank Oost-Nederland 774347)
arrest van 8 maart 2016
in de zaak van
de rechtspersoon naar Duits recht
Aiptek International GmbH,
Aiptek International GmbH,
gevestigd te Willich, Duitsland,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Aiptek,
advocaat: (thans) mr. E.M.A. Tromp,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [plaatsnaam] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. L.G.M Delahaije.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar het tussen partijen gewezen tussenarrest van 15 juli 2014. Daarbij is [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat tussen hem (althans the CC) en Aiptek een agentuurovereenkomst tot stand is gekomen (rechtsoverweging 5.1, hierna: probandum 5.1). Ook Aiptek is toegelaten tot het (aanvullend) bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] (althans the CC) de agentuurovereenkomst heeft beëindigd (rechtsoverweging 5.2, hierna: probandum 5.2).
1.2
In het kader van de bewijslevering met betrekking tot probandum 5.1 heeft [geïntimeerde] op 27 november 2014 drie getuigen doen horen, te weten zichzelf, [getuige 1] en [getuige 2] . Aiptek heeft op 20 januari 2015 in contra-enquête met betrekking tot probandum 5.1 tevens enquête met betrekking tot probandum 5.2 drie getuigen doen horen, te weten
[getuige 3] (ook wel [getuige 3] genoemd), [getuige 4] en [getuige 5] .
[geïntimeerde] heeft afgezien van het horen van getuigen in de contra-enquête ten aanzien van probandum 5.2. De opgemaakte processen-verbaal van de enquête en de contra-enquête bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na getuigenverhoor genomen, waarna Aiptek een memorie na getuigenverhoor tevens houdende akteverzoek van kennelijke verschrijvingen met producties heeft genomen. Naar aanleiding van deze producties heeft [geïntimeerde] nog een akte uitlating producties genomen.
1.4
Vervolgens hebben de partijen wederom arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
Het hof blijft bij de inhoud van voormeld tussenarrest.
2.2
Met betrekking tot probandum 5.1, waarbij het gaat om de vraag of tussen [geïntimeerde] (althans the CC) en Aiptek een agentuurovereenkomst tot stand is gekomen, oordeelt het hof als volgt.
contractuele verhouding Aiptek en [geïntimeerde]
2.3
De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of Aiptek er redelijkerwijs van uit had mogen gaan dat zij met Magic Tree en niet met [geïntimeerde] had gecontracteerd. Aiptek stelt zich in dit verband op het standpunt dat zij e op heeft mogen vertrouwen dat zij met MagicTree zaken deed (onder meer uitgewerkt in de randnummers 45 tot en met 60 van de memorie na getuigenverhoor). Als er al, op, tijdens of na de CeBIT in maart 2006 een overeenkomst is gesloten (van welke inhoud dan ook), dan is dat gebeurd tussen Aiptek en MagicTree en niet tussen Aiptek en [geïntimeerde] . Na het eerste contact dat tussen Aiptek en MagicTree op de CeBIT tot stand is gekomen, heeft MagicTree een eerste bestelling tot levering van samples aan Aiptek gedaan (prod 16 bij memorie van grieven). Deze bestelling is door Magic Tree gedaan, er is gefactureerd aan Magic Tree en er is afgeleverd aan Magic Tree. Uit niets is gebleken dat Aiptek met [geïntimeerde] of zijn onderneming “The CC” van doen had. Vervolgens heeft Aiptek in opdracht van MagicTree tot 18 september 2007 alle facturen op naam van MagicTree gesteld, tegen welke tenaamstelling door MagicTree noch door [geïntimeerde] is geprotesteerd. Het verweer van [geïntimeerde] dat MagicTree slechts een “vehikel” was zolang hij nog geen BTW- nummer had (die hij volgens zijn verklaring nodig had om zijn provisie aan Aiptek tegen het zogenaamde nultarief te kunnen factureren) gaat volgens Aiptek niet op omdat [geïntimeerde] op het moment van genoemde bestellingen wél reeds over een BTW-nummer beschikte alsmede over twee bij de Kamer van Koophandel ingeschreven ondernemingen, aldus nog steeds Aiptek.
2.4
Het hof beantwoordt bovenstaande vraag ontkennend. Daartoe acht het hof de volgende verklaringen relevant.
[getuige 1] , destijds verkoopmedewerker tevens accountmanager van Aiptek en aanspreekpunt voor [geïntimeerde] , heeft het in zijn verklaringen steeds over [geïntimeerde] met wie hij/Aiptek zaken deed en niet over MagicTree of [getuige 2] . Zo verklaart hij bij de kantonrechter onder meer:
“
Ik ben in augustus 2007 bij Aiptek begonnen. Begin 2008 is mijn relatie met [geïntimeerde] begonnen. Ik heb hem gedurende de tijd dat [geïntimeerde] en Aiptek zaken deden begeleid (…). Op die beurs heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [getuige 3] en mij. In dat gesprek heeft [getuige 3] meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur wilde werken. Vanaf dat moment kon [geïntimeerde] uitsluitend nog als distributeur kopen”.
Ik ben in augustus 2007 bij Aiptek begonnen. Begin 2008 is mijn relatie met [geïntimeerde] begonnen. Ik heb hem gedurende de tijd dat [geïntimeerde] en Aiptek zaken deden begeleid (…). Op die beurs heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [getuige 3] en mij. In dat gesprek heeft [getuige 3] meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur wilde werken. Vanaf dat moment kon [geïntimeerde] uitsluitend nog als distributeur kopen”.
Bij het hof heeft [getuige 1] het ook steeds over [geïntimeerde] met wie hij contact had. Zo verklaart hij onder meer:
“
Ik had een puur zakelijke relatie met [geïntimeerde] (ik was destijds accountmanager van Aiptek en aanspreekpunt van [geïntimeerde] .) [geïntimeerde] had de taak om voor Aiptek goederen te verkopen.
Ik had een puur zakelijke relatie met [geïntimeerde] (ik was destijds accountmanager van Aiptek en aanspreekpunt van [geïntimeerde] .) [geïntimeerde] had de taak om voor Aiptek goederen te verkopen.
De dagelijkse business verliep via mij, maar over de randvoorwaarden, waarmee ik bedoel de prijzen en welke provisie/commissie [geïntimeerde] kreeg, moest ik ruggespraak houden met mijn management. Als ik over deze zaken overleg met mijn management had gevoerd dan communiceerde ik dat weer met [geïntimeerde] .
Ik had lange tijd een hele goede relatie met [geïntimeerde] . Hij was een graag geziene klant, onder meer omdat de zaken zeer goed liepen.
Op uw vraag of ik hem als klant zag antwoord ik dat ik hem zeker zo zag. Hier kom ik later op terug. Met klant bedoelde ik dat ik [geïntimeerde] als een agent zag, te weten een agent voor Aiptek. In het Duits noemen wij dat een “Handelsvertreter”.
Wij kregen veel bestellingen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was voor Aiptek als vertegenwoordiger actief”.
Ook verklaart [getuige 1] uitdrukkelijk dat Aiptek nooit zaken met [getuige 2] heeft gedaan:
“
Ik weet dat [geïntimeerde] in het begin een gemeenschappelijk kantoor had met [getuige 2] . Aiptek heeft nooit zaken met [getuige 2] gedaan”en dat hij regelmatig contact had met [geïntimeerde] :
Ik weet dat [geïntimeerde] in het begin een gemeenschappelijk kantoor had met [getuige 2] . Aiptek heeft nooit zaken met [getuige 2] gedaan”en dat hij regelmatig contact had met [geïntimeerde] :
“
Wij hadden regelmatig contact, te weten elke dag, en als het om grotere deals ging zelfs meerdere malen per dag. Wij bespraken dan zoal welke producten Aiptek graag wilde verkopen, in welke reclameperiode, over de prijzen en over de provisie voor [geïntimeerde]”
.
Wij hadden regelmatig contact, te weten elke dag, en als het om grotere deals ging zelfs meerdere malen per dag. Wij bespraken dan zoal welke producten Aiptek graag wilde verkopen, in welke reclameperiode, over de prijzen en over de provisie voor [geïntimeerde]”
.
[getuige 3] verklaart niet in andere zin.
[getuige 4] heeft het in zijn verklaring expliciet over [geïntimeerde] met wie Aiptek zaken deed. Zo verklaart hij onder meer:
“
De relatie met [geïntimeerde] is in 2006 ontstaan. Ik herinner mij nog goed de beurs Cebit van maart 2007, want toen kwam [geïntimeerde] met [getuige 2] de stand van Aiptek bezoeken. Ik kan me dat nog goed herinneren, omdat Aiptek net met nieuwe producten was gekomen en [geïntimeerde] daarin was geïnteresseerd. Ik zag hem als een nieuwe klant; ik ben altijd gespitst op nieuwe klanten. Ik versta onder de term ‘klant’ (customer) iemand die van ons koopt en daarna het product doorverkoopt. (…)We hebben lange tijd geen zaken van [geïntimeerde] gekregen. We kregen te horen dat hij bij een ander bedrijf producten kocht, zodoende was hij niet meer betrokken bij Aiptek (…).
De relatie met [geïntimeerde] is in 2006 ontstaan. Ik herinner mij nog goed de beurs Cebit van maart 2007, want toen kwam [geïntimeerde] met [getuige 2] de stand van Aiptek bezoeken. Ik kan me dat nog goed herinneren, omdat Aiptek net met nieuwe producten was gekomen en [geïntimeerde] daarin was geïnteresseerd. Ik zag hem als een nieuwe klant; ik ben altijd gespitst op nieuwe klanten. Ik versta onder de term ‘klant’ (customer) iemand die van ons koopt en daarna het product doorverkoopt. (…)We hebben lange tijd geen zaken van [geïntimeerde] gekregen. We kregen te horen dat hij bij een ander bedrijf producten kocht, zodoende was hij niet meer betrokken bij Aiptek (…).
Op de vraag van de advocaat van Aiptek of hij zich kan herinneren van wie de eerste bestelling over Blokker kwam: [geïntimeerde] , [getuige 2] of The CC, antwoordt [getuige 4] :
“
Ik weet de precieze details niet meer, maar [geïntimeerde] gaf de order voor Blokker”.
Ik weet de precieze details niet meer, maar [geïntimeerde] gaf de order voor Blokker”.
Na het opnemen van deze verklaring heeft de advocaat van Aiptek aan [getuige 4] een aantal e-mails laten zien (producties 19, 21 en 22 bij memorie van grieven) en aan [getuige 4] gevraagd van welk adres deze e-mails zijn verstuurd, waarop [getuige 4] antwoordde dat die vanaf het e-mailadres van MagicTree zijn verzonden en dat Aiptek de order ook weer aan MagicTree heeft bevestigd.
[getuige 4] noemt ook MagicTree in de volgende context:
“
In de periode 2006 tot en met 2009 was [geïntimeerde] actief voor Aiptek, alleen de laatste periode was dat niet meer zo. Toen was hij handel aangegaan met een ander bedrijf. Wanneer dat precies was, weet ik niet. In het begin had [geïntimeerde] namens Magic Tree en Kippels (die eindverantwoordelijke was) contact met elkaar en later had [geïntimeerde] dit met [getuige 1]”.
In de periode 2006 tot en met 2009 was [geïntimeerde] actief voor Aiptek, alleen de laatste periode was dat niet meer zo. Toen was hij handel aangegaan met een ander bedrijf. Wanneer dat precies was, weet ik niet. In het begin had [geïntimeerde] namens Magic Tree en Kippels (die eindverantwoordelijke was) contact met elkaar en later had [geïntimeerde] dit met [getuige 1]”.
2.5
Uit hetgeen [getuige 4] heeft verklaard blijkt niet dat Aiptek ervan uit is gegaan een overeenkomst (in welke vorm dan ook) met MagicTree / [getuige 2] te hebben gesloten en niet met [geïntimeerde] . Integendeel, in eerste instantie antwoordde [getuige 4] op de vraag of hij zich kon herinneren van wie de eerste bestelling met Blokker kwam: van [geïntimeerde] . Naderhand werden hem e-mails met als e-mail adres MagicTree getoond en op de vraag van wie die e-mails afkomstig waren, antwoordde hij: van MagicTree.
2.6
Ook [getuige 2] heeft verklaard dat hij geen inhoudelijk contact had met Aiptek, anders dan door het in het begin sturen van facturen:
“
Mijn bedrijf heeft als een soort “vehikel” gefunctioneerd. [geïntimeerde] was op dat moment werkloos en ik wilde hem helpen om een nieuw bedrijf te starten en dat kon op mijn kantoor. Ik had een groot kantoor en een gedeelte daarvan om niet ter beschikking gesteld (…). Inhoudelijk had ik geen enkele bemoeienis met het werk van [geïntimeerde] voor Aiptek. Ik had namelijk niets met die producten. Ik had dus geen enkel contact met Aiptek behalve dan het in het begin versturen van de facturen. Daar waar contact noodzakelijk was, was er natuurlijk wel contact. De facturen zijn uiteraard met [geïntimeerde] om niet verrekend.
Mijn bedrijf heeft als een soort “vehikel” gefunctioneerd. [geïntimeerde] was op dat moment werkloos en ik wilde hem helpen om een nieuw bedrijf te starten en dat kon op mijn kantoor. Ik had een groot kantoor en een gedeelte daarvan om niet ter beschikking gesteld (…). Inhoudelijk had ik geen enkele bemoeienis met het werk van [geïntimeerde] voor Aiptek. Ik had namelijk niets met die producten. Ik had dus geen enkel contact met Aiptek behalve dan het in het begin versturen van de facturen. Daar waar contact noodzakelijk was, was er natuurlijk wel contact. De facturen zijn uiteraard met [geïntimeerde] om niet verrekend.
Later factureerde [geïntimeerde] zelf. Hij had de tijd nodig om een eigen onderneming op te starten. Ik weet niet waarom dat niet eerder is gelukt.
Ik sprak wel eens met [geïntimeerde] over zijn werk met Aiptek, maar dat was in het kader van “sparmomenten” die wij over en weer over onze business hadden”.
Tenslotte is ook [geïntimeerde] , van wie de verklaring onderhevig is aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv (partijgetuige) stellig in zijn verklaring dat hij en niet MagicTree/ [getuige 2] de contractspartner was van Aiptek:
“
Op de vraag wat mijn verhouding was tot MagicTree Solutions ( [getuige 2] ) antwoord ik dat ik [getuige 2] al lang kende, wij waren ooit collega’s. [getuige 2] heeft mij voorgesteld, toen ik een eigen bedrijf wilde opstarten, bij hem op kantoor te komen want hij had alle faciliteiten. Ik kon van de telefoon en een bureau gebruikmaken. Het was van het begin af aan duidelijk dat ik MagicTree Solutions slechts als een vehikel beschouwde. Ik was altijd met mijn eigen bedrijf bezig. Medio 2007 is daar toen The CC opgericht. Dit kon niet eerder omdat ik nog geen BTW-nummer had en daarom zijn de betalingen van Aiptek in die tijd op de rekening van MagicTree Solutions gestort, maar die waren uiteraard voor mij bedoeld. Aiptek betaalde dus aan MagicTree en MagicTree betaalde dat bedrag weer aan mij. Aiptek wist precies hoe mijn relatie met MagicTree was. Ik ben zeker niet in dienst geweest van MagicTree (…) Mr. Van Holten houdt mij voor de memorie van antwoord, pagina 4 onder 5, waar staat “Aiptek had geen contacten met dhr. [getuige 2] ”. Deze zin klopt, want [getuige 2] had geen contact met Aiptek, omdat ik degene was die dat contact had.”
Op de vraag wat mijn verhouding was tot MagicTree Solutions ( [getuige 2] ) antwoord ik dat ik [getuige 2] al lang kende, wij waren ooit collega’s. [getuige 2] heeft mij voorgesteld, toen ik een eigen bedrijf wilde opstarten, bij hem op kantoor te komen want hij had alle faciliteiten. Ik kon van de telefoon en een bureau gebruikmaken. Het was van het begin af aan duidelijk dat ik MagicTree Solutions slechts als een vehikel beschouwde. Ik was altijd met mijn eigen bedrijf bezig. Medio 2007 is daar toen The CC opgericht. Dit kon niet eerder omdat ik nog geen BTW-nummer had en daarom zijn de betalingen van Aiptek in die tijd op de rekening van MagicTree Solutions gestort, maar die waren uiteraard voor mij bedoeld. Aiptek betaalde dus aan MagicTree en MagicTree betaalde dat bedrag weer aan mij. Aiptek wist precies hoe mijn relatie met MagicTree was. Ik ben zeker niet in dienst geweest van MagicTree (…) Mr. Van Holten houdt mij voor de memorie van antwoord, pagina 4 onder 5, waar staat “Aiptek had geen contacten met dhr. [getuige 2] ”. Deze zin klopt, want [getuige 2] had geen contact met Aiptek, omdat ik degene was die dat contact had.”
2.7
Ten slotte verklaart [getuige 5] , administratief medewerker bij de afdeling accounting-controlling bij Aiptek, op dit punt als volgt:
“
Ik ben bij Aiptek begonnen in maart 2006 bij de afdeling accounting-controlling. Op de vraag wanneer ik contact kreeg met [geïntimeerde] antwoord ik dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen Magic Tree en [geïntimeerde] . Ik kreeg in april 2006 met Magic Tree te maken toen zij klant werd bij Aiptek. In december 2006 kwamen de bestellingen via [geïntimeerde] bij Aiptek binnen.”
Ik ben bij Aiptek begonnen in maart 2006 bij de afdeling accounting-controlling. Op de vraag wanneer ik contact kreeg met [geïntimeerde] antwoord ik dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen Magic Tree en [geïntimeerde] . Ik kreeg in april 2006 met Magic Tree te maken toen zij klant werd bij Aiptek. In december 2006 kwamen de bestellingen via [geïntimeerde] bij Aiptek binnen.”
2.8
Het feit dat Aiptek facturen ontving van het e-mailadres van MagicTree en dat zij in het begin de goederen op het adres van MagicTree moest afleveren, is, gelet op hetgeen uit de hierboven geciteerde verklaringen is gebleken, onvoldoende om tot de conclusie te komen dat Aiptek ervan uit mocht gaan dat zij met MagicTree een overeenkomst had en niet met [geïntimeerde] . Beslissend voor de vraag met wie Aiptek een overeenkomst had, is in dit geval met wie zij inhoudelijk zaken deed (dat is onmiskenbaar [geïntimeerde] gebleken) en niet met wie zij de administratieve afwikkeling deed. Dat Aiptek uit die administratieve afwikkeling heeft begrepen en mocht begrijpen niet met [geïntimeerde] maar met MagicTree te hebben gecontracteerd, vindt in dit geval onvoldoende steun in de verklaringen. Aldus acht het hof de verklaring van [geïntimeerde] , die zoals overwogen onderhevig is aan de beperking van artikel 164 lid 2 Rv, voldoende ondersteund door de verklaringen van de overige getuigen op dit punt.
agentuurovereenkomst
2.9
Vervolgens ligt de vraag voor hoe deze contractuele relatie gedurende de jaren 2007-2010 tussen Aiptek en [geïntimeerde] moet worden gekwalificeerd: als een agentuurovereenkomst naast een distributieovereenkomst (standpunt [geïntimeerde] ) of enkel als een (niet-exclusieve) distributieovereenkomst (standpunt Aiptek).
2.1
[geïntimeerde] heeft hierover het volgende verklaard:
“
Bijna dagelijks of zelfs een paar keer per dag had ik contact met Aiptek. De contacten betroffen onder meer de productie, de levering, de service en ideeën over nieuwe producten. Aiptek vroeg bijvoorbeeld aan mij waar ik mee bezig was, kortom, wij spraken de prospectlist door. De contacten begonnen eind 2006 en liepen door tot 2011(…)
Bijna dagelijks of zelfs een paar keer per dag had ik contact met Aiptek. De contacten betroffen onder meer de productie, de levering, de service en ideeën over nieuwe producten. Aiptek vroeg bijvoorbeeld aan mij waar ik mee bezig was, kortom, wij spraken de prospectlist door. De contacten begonnen eind 2006 en liepen door tot 2011(…)
U houdt mij de “grote leveringen” van Blokker, AML/Formido etc. voor. Anders dan Aiptek hierover zegt waren deze leveringen, waarbij Aiptek rechtstreeks aan Blokker etc. leverde, niet een uitzondering op de gewone situatie. Aiptek heeft hiermee het verhaal omgedraaid. Dit was namelijk de gewone gang van zaken. Al vanaf het eerste begin ben ik als agent voor Aiptek opgetreden. Met het eerste begin bedoel ik het gesprek dat op de beurs CeBIT heeft plaatsgevonden, waar ik was, toevallig met [getuige 2] . Bij toeval liep ik tegen een kleine camera aan en vroeg toen aan de toenmalige verantwoordelijke verkoopleider van Aiptek ( [de verkoopleider] ), of Aiptek al een agent in Nederland had. Hierop antwoordde [de verkoopleider] : “Nee, maar die zoeken wij wel”. Daarna heeft een gesprek plaatsgevonden bij Aiptek op kantoor met [de verkoopleider] en vanaf toen ben ik als agent van Aiptek opgetreden.
Op de vraag hoe het zat met het verschil in inkoop- en verkoopprijs, waarvan Aiptek zegt dat zij mij die bij bovenstaande leveringen heeft betaald, antwoord ik dat dit de commissie was die ik zoals gebruikelijk bij Aiptek kreeg. Als er een opdracht was (bijvoorbeeld van de Blokker) stuurde Aiptek de factuur naar Blokker, maar van tevoren hadden Aiptek en ik afgesproken welke provisie ik hierover kreeg. Vervolgens stuurde ik Aiptek een factuur met deze provisie. Ik factureerde niet aan Blokker, dat deed Aiptek (…)
Op de vraag van mr. Van Holten of Aiptek mij had aangeboden deze opdracht als agent uit te voeren, antwoord ik dat dat juist was en dat dit onder het agentschap viel, en dat Aiptek dat ook zo tegen mij heeft gezegd. Er was dus, zoals ik al heb gezegd, geen sprake van een uitzondering”.
2.11
[getuige 1] heeft hierover in eerste aanleg het volgende verklaard:
“
Op die beurs heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [getuige 3] en mij. In dat gesprek heeft [getuige 3] meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur wilde werken. Vanaf dat moment kon [geïntimeerde] uitsluitend nog als distributeur kopen (…)
Op die beurs heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [getuige 3] en mij. In dat gesprek heeft [getuige 3] meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur wilde werken. Vanaf dat moment kon [geïntimeerde] uitsluitend nog als distributeur kopen (…)
De beslissing om de agentuurrelatie te beëindigen kwam als een verrassing voor [geïntimeerde] . Voor mij was het geen verrassing. Ik was kort tevoren (…) op de hoogte gesteld door [getuige 3] . Mij is toen niet verteld wat de achtergrond was van deze beslissing, maar ik ken die wel. Er was een slechte ervaring geweest met een Engelse agent en die relatie is toen beëindigd”.
In hoger beroep heeft [getuige 1] verklaard:
“
Op uw vraag of ik hem als klant zag antwoord ik dat ik hem zeker zo zag. Hier kom ik later op terug. Met klant bedoelde ik dat ik [geïntimeerde] als een agent zag, te weten een agent voor Aiptek. In het Duits noemen wij dat een “Handelsvertreter”.
Op uw vraag of ik hem als klant zag antwoord ik dat ik hem zeker zo zag. Hier kom ik later op terug. Met klant bedoelde ik dat ik [geïntimeerde] als een agent zag, te weten een agent voor Aiptek. In het Duits noemen wij dat een “Handelsvertreter”.
Wij kregen veel bestellingen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was voor Aiptek als vertegenwoordiger actief.
Voor activiteiten bij onder meer Blokker, Metro/Makro en natuurlijk ook andere klanten ontving [geïntimeerde] een provisie.
De bestellingen kwamen van Blokker naar Aiptek en Aiptek leverde gelijk de producten aan het magazijn van Blokker. Nadat de producten geleverd waren stuurde Aiptek een rekening naar Blokker en daarna werd de provisie van [geïntimeerde] betaald. De provisie kwam tot stand, zoals ik al had gezegd, tussen mijn management en [geïntimeerde] . Meestal kreeg [geïntimeerde] provisie per verkocht product, dat was de berekeningsbasis (…)
Ik gaf instructies aan [geïntimeerde] in die zin dat ik aan hem zei wat hij moest doen, wat van hem werd verwacht en bijvoorbeeld welke hoeveelheden bij Blokker moesten worden ingekocht en wat de inkoopprijs was. Wij hadden regelmatig contact, te weten elke dag, en als het om grotere deals ging zelfs meerdere malen per dag. Wij bespraken dan zoal welke producten Aiptek graag wilde verkopen, in welke reclameperiode, over de prijzen en over de provisie voor [geïntimeerde] (…)
Mr. Van Holten vraagt mij wat volgens mij het verschil is tussen een “Handelsvertreter” en een “Vertragshändler”. Een Handelsvertreter is een sales-agent of iemand die op provisiebasis werkt. Een Vertragshändler is een distributeur. In mijn ogen was [geïntimeerde] een Handelsvertreter, hij bemiddelde immers in opdracht. De spullen kwamen niet in zijn magazijn terecht maar werden gelijk afgewikkeld met Aiptek. Blokker betaalde ook niet aan [geïntimeerde] , maar betaalde gelijk aan Aiptek”.
2.12
[getuige 3] heeft het volgende verklaard:
“
Op 7 maart 2011 ben ik in Duitsland begonnen. Ik heb als general manager David [getuige 4] opgevolgd. Ik heb [geïntimeerde] voor het eerst ontmoet op de Cebit in Hannover op 7 maart 2011 (…) Op de vraag of ik weet wat voor functie [geïntimeerde] bij Aiptek had, antwoord ik dat over hem aan mij geen officiële documentatie is gepresenteerd (…)
Op 7 maart 2011 ben ik in Duitsland begonnen. Ik heb als general manager David [getuige 4] opgevolgd. Ik heb [geïntimeerde] voor het eerst ontmoet op de Cebit in Hannover op 7 maart 2011 (…) Op de vraag of ik weet wat voor functie [geïntimeerde] bij Aiptek had, antwoord ik dat over hem aan mij geen officiële documentatie is gepresenteerd (…)
Ik heb [geïntimeerde] op de Cebit als cliënt (customer) verwelkomd. Met customer bedoel ik dat iemand (in dit geval dus [geïntimeerde] ) een order bij ons plaatst en vervolgens wordt er betaald, dit noem ik normaal zaken doen. Dat er van tevoren betaald moest worden hangt samen met een bepaald krediet beleid dat wij voerden, waarbij ook een verzekeringsmaatschappij was betrokken”.
2.13
[getuige 4] heeft het volgende verklaard:
“
Ik ben in augustus 2005 tot en met februari/ maart 2011 general manager geweest bij Aiptek. De relatie met [geïntimeerde] is in 2006 ontstaan (…)
Ik ben in augustus 2005 tot en met februari/ maart 2011 general manager geweest bij Aiptek. De relatie met [geïntimeerde] is in 2006 ontstaan (…)
Ik zag hem als een nieuwe klant; ik ben altijd gespitst op nieuwe klanten. Ik versta onder de term ‘klant’ (customer) iemand die van ons koopt en daarna het product doorverkoopt (…)
U houdt mij productie 52 bij memorie van antwoord voor. Waar staat “Pierre commiss(i)on” en waar mijn handtekening bij staat, wordt het prijsverschil bedoeld. Het ging hier om een groot bedrag en normaal gesproken wordt hiervoor een letter of credit gevraagd, maar dat kon in dit geval niet. Daarom werd in dit geval rechtstreeks aan de klant geleverd. U houdt mij een gedeelte uit de verklaring van [getuige 1] in eerste aanleg voor waarbij [getuige 1] heeft verklaard dat ik de relatie met [geïntimeerde] als Nederlandse agent in 2009 wilde beëindigen. Dit is niet correct, omdat [geïntimeerde] niet als een agency voor Aiptek heeft gewerkt. Aiptek was immers dealer of distributeur. In Engeland hadden we wel een handelsagent waarmee we een schriftelijk contract hadden. Als we met agenten werkten hadden we altijd een schriftelijk contract daarmee (…)
Kunt u zich herinneren van wie de eerste bestelling over Blokker kwam? Was dat [geïntimeerde] , [getuige 2] of the CC? Ik weet de precieze details niet meer, maar [geïntimeerde] gaf de order voor Blokker. Het ging hier om een hoog bedrag van € 200.000,- en in zo’n geval was afgesproken dat een letter of credit moest worden afgegeven(…)
Aiptek heeft in dit geval rechtstreeks aan Blokker geleverd en Blokker heeft gelijk aan Aiptek betaald (…)
Aiptek heeft niet een permanente opdracht aan [geïntimeerde] gegeven om voor Aiptek overeenkomsten te sluiten. Mr. Van Holten houdt mij de overeenkomst van 19 maart 2010 voor. Ik ken die overeenkomst. Daar staat mijn handtekening onder. In de eerste zin staat “to customer” en dat betekent kopen en verkopen, dit heeft betrekking op de cliënt. Mr. Van Holten vraagt mij wat er gebeurt als er op basis van deze overeenkomst Aiptek helemaal geen producten verkoopt. Ik antwoord daarop dat deze overeenkomst een verheldering van de relatie inhoudt te weten dat [geïntimeerde] klant is, dat hij koopt en verkoopt”.
2.14
[getuige 5] verklaart als volgt:
“
Mr. Van Holten houdt mij de verklaring van [geïntimeerde] voor van 27 november 2014 en vraagt aan de tolk om de passage “u houdt mij de “grote leveringen” tot en met “gewone gang van zaken” te vertalen”. Ik herken niet dat [geïntimeerde] als agent voor Aiptek werkte. De verklaring van [geïntimeerde] dat het de normale gang van zaken was dat Aiptek rechtstreeks aan bijvoorbeeld Blokker leverde kan ik niet plaatsen, omdat deze gang van zaken zeldzaam was en een uitzondering betrof op de normale gang van zaken. Ongeveer twee á drie keer per jaar was deze uitzondering waarbij Aiptek rechtstreeks leverde aan de orde (…)
Mr. Van Holten houdt mij de verklaring van [geïntimeerde] voor van 27 november 2014 en vraagt aan de tolk om de passage “u houdt mij de “grote leveringen” tot en met “gewone gang van zaken” te vertalen”. Ik herken niet dat [geïntimeerde] als agent voor Aiptek werkte. De verklaring van [geïntimeerde] dat het de normale gang van zaken was dat Aiptek rechtstreeks aan bijvoorbeeld Blokker leverde kan ik niet plaatsen, omdat deze gang van zaken zeldzaam was en een uitzondering betrof op de normale gang van zaken. Ongeveer twee á drie keer per jaar was deze uitzondering waarbij Aiptek rechtstreeks leverde aan de orde (…)
Ik heb geen directe kennis tussen de gesprekken die tussen de sales mensen en de klanten plaatsvinden. Ik sta op het tweede plan, hooguit ben ik op de hoogte van deze gesprekken als e-mails cc naar mijn afdeling worden gestuurd (…)
Vanuit mijn positie zag ik [geïntimeerde] als een distributeur en niet als een agent. Het verschil tussen deze twee zit hem hierin dat agenten bij Aiptek een schriftelijk contract krijgen waarin onder meer voorwaarden/ verplichtingen zijn opgenomen, het gebied waarin producten worden afgezet, hoe de commissie wordt berekend en in ons speciale geval dat niet met producten van andere bedrijven mag worden gehandeld. Een distributeur koopt van ons de producten en verkoopt ze weer aan zijn cliënten door”.
2.15
Het hof is, gelet op de afgelegde verklaringen, van oordeel dat [geïntimeerde] in het bewijs is geslaagd dat de “grote” bestellingen/leveringen (aan Blokker in 2007, Bart Smit op
18 maart 2008, AML/Formido op 8 mei 2008, Blokker op 22 juli 2009 en Metro op 15 juni 2010) voortkomen uit een tussen [geïntimeerde] en Aiptek gesloten agentuurovereenkomst. Daartoe geldt het volgende.
2.16
Ingevolge artikel 164 lid 2 Rv kan de verklaring van [geïntimeerde] omtrent de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat het de verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maakt.
De verklaring van [geïntimeerde] wordt ondersteund door die van [getuige 1] , die binnen Aiptek het meest bij de activiteiten van [geïntimeerde] betrokken was en over de aard van de overeenkomst (agentuur of distributie) een duidelijke en concrete verklaring heeft afgelegd. [getuige 3] werd pas op een later tijdstip betrokken bij de relatie met [geïntimeerde] . [getuige 4] was echter wel van het begin af aan betrokken bij de activiteiten van [geïntimeerde] . Hij weerspreekt de verklaringen van [getuige 1] en [geïntimeerde] waarbij hij duidelijk en gedetailleerd aangeeft dat de achtergrond van de volgens hem afwijkende gang van zaken ten aanzien van de “grote” bestellingen/leveringen, de kredietlimiet vormde. Ook [getuige 5] weerspreekt de verklaringen van [getuige 1] en [geïntimeerde] , maar verklaart ook dat hij geen directe kennis heeft van de gesprekken tussen de sales mensen ( [getuige 1] ) en de klanten ( [geïntimeerde] ).
Uit de verklaring van [geïntimeerde] , ondersteund door die van [getuige 1] , leidt het hof af dat [geïntimeerde] ervan uitging dat hij de “grote” bestellingen/leveringen” op grond van een agentuurovereenkomst met Aiptek verrichtte. Volgens het hof mocht [geïntimeerde] hier ook van uitgaan, op basis van de feitelijke gang van zaken ten aanzien van het aanbrengen van klanten, de rechtstreekse levering door Aiptek aan Blokker, Bart Smit, AML/Formido en Metro en zijn commissievergoeding hiervoor, waarover later meer.
[getuige 4] heeft weliswaar verklaard dat het bij Aiptek een gebruikelijke gang van zaken was dat een agentuurovereenkomst schriftelijk moest zijn vastgelegd, maar niet is gesteld of verklaard dat deze volgens [getuige 4] gebruikelijke gang van zaken bij [geïntimeerde] bekend was, hetgeen wel van belang is voor de vraag of tussen partijen een agentuurovereenkomst tot stand is gekomen.
[getuige 4] en [getuige 5] hebben verklaard dat de rechtstreekse leveringen aan Blokker etc. waren ingegeven door de kredietlimiet en derhalve op een bijzondere afspraak met [geïntimeerde] berustten. [geïntimeerde] heeft dit weersproken en verklaard dat deze leveringen in zijn hoedanigheid van agent waren gesloten en dat dit ook zo door Aiptek was gezegd, zij het dat [geïntimeerde] niet concreet heeft gemaakt wie dat dan zou hebben gezegd. Zijn verklaring wordt in zoverre door [getuige 1] ondersteund dat [getuige 1] niet direct iets over de kredietlimiet waarop Aiptek zich beroept heeft verklaard, maar hij verklaart wel in het algemeen dat - ook bij de transacties met Blokker etc - sprake was van agentuur en provisie.
Het al dan niet bestaan van afwijkende afspraken bij de grote leveringen is hiermee niet komen vast te staan. Maar uit de bovenvermelde verklaringen volgt wel voldoende dat er een duurzame relatie was, [geïntimeerde] niet aan Aiptek ondergeschikt was (ook al werd hij door [getuige 1] aangespoord om transacties te genereren), regelmatig (in elk geval zeven keer volgens de stellingen van Aiptek) rechtstreeks aan klanten werd geleverd, die ook rechtstreeks aan Aiptek betaalden en dat vervolgens aan [geïntimeerde] provisie werd betaald. Ten aanzien van dit laatste heeft [getuige 4] verklaard dat aan [geïntimeerde] naar aanleiding van de “grote” orders iets werd betaald, namelijk het verschil tussen de prijs die Blokker had betaald en de prijs waarvoor [geïntimeerde] de spullen had kunnen kopen. Dat duidt naar het oordeel van het hof op provisie, ook al kwalificeert [getuige 4] dit niet als zodanig.
2.17
Het bovenstaande overziend, komt het hof tot de conclusie dat bewezen is dat de overeenkomst waarvan [geïntimeerde] mocht uitgaan gekwalificeerd moet worden als een agentuurovereenkomst. Het feit dat partijen op 19 maart 2010 een overeenkomst hebben gesloten (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie tevens inhoudende een exceptie van onbevoegdheid) waarin in artikel 1 onder meer het volgende is opgenomen - “
The parties agrees that the CC shall continue to customer of AIPTEK products for the Netherlands under the company name ”the CC”. He shall purchase and sell the AIPTEK products in his own name and for his own account” - betekent nog niet dat daarmee, zoals Aiptek voorstaat, de gehandhaafde praktijk van een distributieovereenkomst wordt weergegeven. [geïntimeerde] heeft in dit verband gemotiveerd aangevoerd dat deze overeenkomst niet enkel de tussen hem en Aiptek bestaande distributieovereenkomst regelde, maar ook de agentuurrelatie met betrekking tot de grote orders, daar waar in het vervolg van artikel 1 staat: “
AIPTEK may deliver the products directly to the CC’s customers. In such individual cases the parties shall agree in advance upon the price-difference between sales-price to the CC and to the customer. After receipt of the customer’s payment the amount of the agreed price-difference will bestemmingsplan paid by Aiptek to the CC” en hieruit tevens volgt dat aan the CC ( [geïntimeerde] ) ter zake van deze transacties een provisie wordt betaald.
The parties agrees that the CC shall continue to customer of AIPTEK products for the Netherlands under the company name ”the CC”. He shall purchase and sell the AIPTEK products in his own name and for his own account” - betekent nog niet dat daarmee, zoals Aiptek voorstaat, de gehandhaafde praktijk van een distributieovereenkomst wordt weergegeven. [geïntimeerde] heeft in dit verband gemotiveerd aangevoerd dat deze overeenkomst niet enkel de tussen hem en Aiptek bestaande distributieovereenkomst regelde, maar ook de agentuurrelatie met betrekking tot de grote orders, daar waar in het vervolg van artikel 1 staat: “
AIPTEK may deliver the products directly to the CC’s customers. In such individual cases the parties shall agree in advance upon the price-difference between sales-price to the CC and to the customer. After receipt of the customer’s payment the amount of the agreed price-difference will bestemmingsplan paid by Aiptek to the CC” en hieruit tevens volgt dat aan the CC ( [geïntimeerde] ) ter zake van deze transacties een provisie wordt betaald.
Dit betekent dat [geïntimeerde] geslaagd is in het leveren van het hem opgedragen bewijs zoals neergelegd in probandum 5.1.
beëindiging agentuurovereenkomst
2.18
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wie (Aiptek of [geïntimeerde] ) deze agentuurovereenkomst met het oog op het bepaalde in artikel 7:442 lid 4 BW heeft beëindigd. Zoals ook uit probandum 5.2 blijkt, rust op Aiptek de stelplicht en de bewijslast hiervan, nu lid 4 van voormeld artikel een zelfstandige bepaling betreft die aan de klantenvergoeding in de weg staat (de vergoeding is niet verschuldigd, indien de overeenkomst door de handelsagent is beëindigd).
2.19
Uit de getuigenverklaringen komt naar het oordeel van het hof duidelijk naar voren dat Aiptek en niet [geïntimeerde] de agentuurovereenkomst heeft beëindigd. Zo heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg verklaard:
“
De relatie met Aiptek is beëindigd in een gesprek dat plaatsvond op de vakbeurs in Hannover, Cebit, in maart 2011. Daar voerde ik een gesprek met de nieuwe directeur van Aiptek Duitsland, [de directeur] . Daarbij was ook aanwezig [getuige 1] die in die tijd mijn accountmanager was bij Aiptek. [getuige 1] deelde in dat gesprek mee dat Aiptek ging stoppen met agenten. Ik mocht wel aanblijven, maar dan als distributeur. Ik heb daarop geantwoord dat dat lastig zou worden, omdat ik er het geld niet voor had. Ik leverde in die tijd aan grote partijen, het ging soms om orders van wel een half miljoen euro. Ik kon dat niet voorfinancieren. Dat was ook de reden dat er eerder gewerkt werd in de vorm van een agentuurrelatie”.
De relatie met Aiptek is beëindigd in een gesprek dat plaatsvond op de vakbeurs in Hannover, Cebit, in maart 2011. Daar voerde ik een gesprek met de nieuwe directeur van Aiptek Duitsland, [de directeur] . Daarbij was ook aanwezig [getuige 1] die in die tijd mijn accountmanager was bij Aiptek. [getuige 1] deelde in dat gesprek mee dat Aiptek ging stoppen met agenten. Ik mocht wel aanblijven, maar dan als distributeur. Ik heb daarop geantwoord dat dat lastig zou worden, omdat ik er het geld niet voor had. Ik leverde in die tijd aan grote partijen, het ging soms om orders van wel een half miljoen euro. Ik kon dat niet voorfinancieren. Dat was ook de reden dat er eerder gewerkt werd in de vorm van een agentuurrelatie”.
[getuige 1] heeft dit in eerste aanleg bevestigd waar hij verklaart:
“
Op die beurs(waarmee de Cebit in 2011 wordt bedoeld, toevoeging hof)
heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [getuige 3] en mij. In dat gesprek heeft [getuige 3] meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur wilde werken. Vanaf dat moment kon [geïntimeerde] uitsluitend nog als distributeur kopen. Dat wil zeggen voor eigen rekening en risico (…)
Op die beurs(waarmee de Cebit in 2011 wordt bedoeld, toevoeging hof)
heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [getuige 3] en mij. In dat gesprek heeft [getuige 3] meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur wilde werken. Vanaf dat moment kon [geïntimeerde] uitsluitend nog als distributeur kopen. Dat wil zeggen voor eigen rekening en risico (…)
[geïntimeerde] reageerde dat hij niet akkoord was met de beëindiging van de agentuurrelatie. Hij kondigde ook aan dat hij dat schriftelijk zou bevestigen. Dat heeft hij ook gedaan, zowel naar mij als naar Aiptek (..)
[geïntimeerde] heeft nooit aangegeven dat hij met de relatie wilde stoppen. Het initiatief kwam van Aiptek”.
En in hoger beroep verklaart hij:
“
Over de reden van de opzegging van de relatie met [geïntimeerde] kan ik zeggen dat een Engelse collega van [geïntimeerde] een procedure jegens Aiptek had aangespannen, dat Aiptek die procedure had verloren en dat Aiptek toen heeft besloten om geen handelsvertegenwoordiger of agent te gebruiken”.
Over de reden van de opzegging van de relatie met [geïntimeerde] kan ik zeggen dat een Engelse collega van [geïntimeerde] een procedure jegens Aiptek had aangespannen, dat Aiptek die procedure had verloren en dat Aiptek toen heeft besloten om geen handelsvertegenwoordiger of agent te gebruiken”.
[getuige 3] kan zich over de opzegging weinig herinneren. Zo verklaart hij:
“
Mr. Van Holten houdt mij voor de verklaring die [getuige 1] in eerste aanleg op 9 oktober 2012 heeft afgelegd en waarin hij heeft verklaard dat ik ( [getuige 3] ) aan [geïntimeerde] heb meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur met hem wilde werken. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik kan mij alleen herinneren dat ik heb gezegd dat nieuwe business welkom was (…) Ik kan mij niet herinneren of ik na de beurs Cebit in 2011 nog een brief heb gekregen van [geïntimeerde] . Mijn werk was deels in Taiwan en deels in Duitsland en ik reisde dus heel veel. Ik kan mij ook niet herinneren of [getuige 1] mij heeft verteld over deze brief van [geïntimeerde] . Ik weet ook niet van een brief van 6 april 2011 van de advocaat van [geïntimeerde] aan Aiptek”.
Mr. Van Holten houdt mij voor de verklaring die [getuige 1] in eerste aanleg op 9 oktober 2012 heeft afgelegd en waarin hij heeft verklaard dat ik ( [getuige 3] ) aan [geïntimeerde] heb meegedeeld dat Aiptek niet meer op basis van agentuur met hem wilde werken. Ik kan mij dat niet herinneren. Ik kan mij alleen herinneren dat ik heb gezegd dat nieuwe business welkom was (…) Ik kan mij niet herinneren of ik na de beurs Cebit in 2011 nog een brief heb gekregen van [geïntimeerde] . Mijn werk was deels in Taiwan en deels in Duitsland en ik reisde dus heel veel. Ik kan mij ook niet herinneren of [getuige 1] mij heeft verteld over deze brief van [geïntimeerde] . Ik weet ook niet van een brief van 6 april 2011 van de advocaat van [geïntimeerde] aan Aiptek”.
[getuige 4] heeft de opzegging niet zozeer betwist als wel in dit verband verklaard dat [geïntimeerde] niet als “agency” voor Aiptek heeft gewerkt. Zo verklaart hij:
“
U houdt mij een gedeelte uit de verklaring van [getuige 1] in eerste aanleg voor waarbij [getuige 1] heeft verklaard dat ik de relatie met [geïntimeerde] als Nederlandse agent in 2009 wilde beëindigen. Dit is niet correct, omdat [geïntimeerde] niet als een agency voor Aiptek heeft gewerkt. Aiptek was immers dealer of distributeur”
.
U houdt mij een gedeelte uit de verklaring van [getuige 1] in eerste aanleg voor waarbij [getuige 1] heeft verklaard dat ik de relatie met [geïntimeerde] als Nederlandse agent in 2009 wilde beëindigen. Dit is niet correct, omdat [geïntimeerde] niet als een agency voor Aiptek heeft gewerkt. Aiptek was immers dealer of distributeur”
.
2.2
Het hof hecht veel waarde aan de verklaring van [getuige 1] , die immers bij het gesprek in maart 2011 aanwezig was. Die verklaring wordt niet voldoende door Aiptek ( [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] ) weersproken. Het enkele door Aiptek gestelde feit dat [geïntimeerde] sinds 15 juni 2010, toen hij zijn laatste grote bestelling plaatste, feitelijk geen bestellingen bij Aiptek heeft gedaan, brengt in dit geval niet mee dat de agentuurovereenkomst door [geïntimeerde] is beëindigd.
klantenvergoeding
2.21
Vervolgens komen de grieven aan de orde die zien op de klantenvergoeding ex artikel 7:442 lid 1 sub a en b (aanbrengen nieuwe klanten en aanzienlijk uitbreiden van overeenkomsten met bestaande klanten, aanzienlijke voordelen, billijke vergoeding) en lid 2 BW (gemiddelde provisie over de laatste vijf jaar).
2.22
Op grond van artikel 7:442 lid 1a BW heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een vergoeding voor zover hij bij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren en de betaling van deze vergoeding billijk is (artikel 7:442 lid 1b BW), gelet op alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.
2.23
De vaststelling van de klantenvergoeding verloopt in drie fasen. In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (artikel 7:442 lid 1 sub a BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval, en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie; de billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen
(artikel 7:442 lid 1 sub b BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfasen volgende bedrag het in lid 2 van artikel 7: 442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat (zie HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865).
eerste fase
2.24
Het betoog van Aiptek dat [geïntimeerde] Blokker niet als nieuwe klant heeft aangebracht, omdat hij dat contact voor en namens MagicTree heeft gedaan, faalt. Zoals reeds is overwogen, dient ervan te worden uitgegaan dat tussen Aiptek en [geïntimeerde] een overeenkomst is gesloten en niet tussen Aiptek en MagicTree.
Aiptek voert verder, onder verwijzing naar de producties 8, 9, 10 en 11 bij akte uitlaten bewijsopdracht en overleggen bewijsstukken van 27 juli 2012, aan dat na de bestellingen die [geïntimeerde] voor deze klanten heeft geplaatst (in de jaren 2007, 2008, 2009 en 2010), zij geen enkele bestelling van die klanten buiten [geïntimeerde] om heeft ontvangen. Daarmee staat volgens Aiptek vast dat zij geen aanzienlijk voordeel - zelfs geen enkel voordeel - meer van die klanten geniet. Bovendien, aldus Aiptek, pleit tegen het mogelijke bestaan van een voordeel ook voor de verdere toekomst dat de moedervennootschap van Aiptek - en daarmee dus ook Aiptek - haar productassortiment in de tussentijd aanzienlijk heeft gewijzigd door zich meer op de zakelijke markt te richten terwijl de afzetmarkt van [geïntimeerde] ’s klanten tot de categorie “particulieren” behoort. Ten slotte stelt Aiptek zich op het standpunt dat de klantenbestanden van [geïntimeerde] maar een beperkte (goodwill)waarde hebben omdat producten uit de elektronicabranche werden geleverd, die maar een korte levensduur hebben omdat binnen een half jaar nieuwe ontwikkelingen op de markt komen.
[geïntimeerde] heeft hiertegen, kort weergegeven, het volgende ingebracht. De te derven provisie moet aan de hand van het redelijkerwijs te verwachten verloop van het klantenbestand worden begroot. Aiptek heeft de Nederlandse markt echter zelf weggegooid door [geïntimeerde] buiten de deur te zetten en niet voor een opvolger te zorgen. Het verweer van Aiptek dat niet meer of niet veel meer aan de door [geïntimeerde] aangebrachte klanten is verkocht, is in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid omdat Aiptek die klanten zelf heeft laten vallen. Daarnaast is, anders dan Aiptek wil doen geloven, de goodwill waarde niet beperkt tot een bepaald product in een veranderende markt, maar heeft het betrekking op een merk. Bovendien produceert Aiptek nog steeds voor particulieren, aldus [geïntimeerde] .
2.25
[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat de door hem aangebrachte klanten als Blokker, AML/Formido, Bart Smit en Metro vanaf 2010 geen bestellingen bij Aiptek hebben geplaatst. [geïntimeerde] voert echter aan dat Aiptek dat aan zichzelf te wijten heeft en dat dit, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt, niet aan een goodwill vergoeding in de weg mag staan.
2.26
Zoals overwogen, moeten eerst de voordelen worden gekwantificeerd die transacties met de door de handelsagent ( [geïntimeerde] ) aangebrachte klanten voor de principaal (Aiptek) opleveren. Het gaat hier om de voordelen die zijn gelegen in de mogelijkheid voor de principaal (Aiptek) om de aangebrachte klantenrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie verschuldigd te zijn. Aiptek stelt echter dat zij in het geheel geen voordeel van de aangebrachte klanten heeft ondervonden en dus geen goodwillvergoeding hoeft te betalen, maar laat (ook in hoger beroep) na concreet aan te geven welke inspanningen zij heeft verricht om de door [geïntimeerde] aangebrachte klanten aan zich te blijven binden, anders dan zij in algemene zin (productontwikkeling, markt van particulieren) heeft gedaan. In het licht van haar stelling dat [geïntimeerde] wegens het wegvallen van de door hem aangebrachte klanten geen recht heeft op een klantenvergoeding en gelet op hetgeen [geïntimeerde] hiertegen heeft ingebracht, lag het op de weg van Aiptek om op dat punt met concrete gegevens te onderbouwen wat zij heeft gedaan om die klanten te behouden.
Het hof is derhalve van oordeel dat er weliswaar van uit moet worden gegaan dat Aiptek geen voordelen van de door [geïntimeerde] aangebrachte klanten heeft genoten, maar dat het anderzijds niet de bedoeling van artikel 7: 442 lid 1 BW is, welk artikel ertoe strekt de handelsagent tegenover de principaal te beschermen zodat deze bepaling overeenkomstig deze strekking moet worden uitgelegd (zie HvJ EG 26 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:195 (Turgay Semen) en HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9865 (T-Mobile/Klomp)) [geïntimeerde] onder deze omstandigheden in het geheel geen vergoeding te geven. Dat betekent dat het hof zoveel mogelijk bij artikel 7: 442 BW leden 1 en 2 zal aansluiten.
Een uniforme toepassing van artikel 7:442 lid 1 onder a BW brengt, aldus de Hoge Raad, mee dat het voordeel van de principaal (Aiptek) wordt vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten, welk bedrag vervolgens wordt gecorrigeerd met factoren betreffende (a) de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met genoemde klanten kan ontlenen, (b) het verloop van het klantenbestand, en (c) de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in één keer een vergoeding krijgt uitgekeerd. Ook van belang is in hoeverre de handelsagent in staat zou zijn geweest nieuwe overeenkomsten af te sluiten bij klanten van de principaal die door een andere agent waren aangebracht.
Volgens [geïntimeerde] (en Aiptek) bedroeg de provisie over de laatste 12 maanden € 7.500,-. Correctie aan de hand van de hierboven genoemde factoren leidt niet tot een vermindering, omdat ten aanzien van de factoren (a) en (b) zoals overwogen geldt dat Aiptek onvoldoende heeft onderbouwd welke inspanningen zij heeft verricht om de door [geïntimeerde] aangebrachte klanten te behouden. Correctiefactor (c) komt niet aan de orde nu daarover niets is gesteld.
tweede fase
2.27
Bij de billijkheidsbeoordeling van de klantenvergoeding (waarbij het gaat om de hoogte van de vergoeding) moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Als een van de omstandigheden die in ieder geval in aanmerking moeten worden genomen, noemt de wet de verloren provisie. Daarnaast vallen te noemen de redenen die tot het einde van de agentuurovereenkomst hebben geleid, de duur van de agentuurovereenkomst, de hoogte van de provisie, het al of niet toepassen van het concurrentiebeding van artikel 7:443 BW, de rechtsvorm van de handelsagentuur, de financiële situatie van de agent en die van de principaal. Daarbij heeft voorts te gelden dat het bedrag van de vergoeding niet hoger is dan dat van de beloning van één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren, zoals het tweede lid van artikel 7:442 BW bepaalt.
2.28
Aiptek stelt zich op het standpunt dat deze omstandigheden ertoe leiden dat de klantenvergoeding, zo die niet reeds nihil is vanwege het ontbrekende voordeel, na billijkheidscorrectie nihil is; ten eerste omdat de samenwerking tussen Aiptek en [geïntimeerde] aanzienlijk verwaterd was getuige het feit dat er in het laatste jaar slechts één grote bestelling plaatsvond en de door [geïntimeerde] verloren provisie aldus uiterst beperkt was, ten tweede wijst Aiptek op de zeer beperkte omvang van de samenwerking (relatief korte tijd en slechts incidenteel geplaatste grotere bestellingen). Ten derde voert Aiptek aan dat in de relatie tussen Aiptek en [geïntimeerde] geen sprake was van een concurrentiebeding en [geïntimeerde] hierdoor niet belemmerd was om het door hem opgebouwde klantenbestand te gebruiken hetgeen hij volgens Aiptek ook heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft verwezen naar hetgeen hij reeds te berde heeft gebracht, kort gezegd hierop neerkomend dat Aiptek zich niet heeft gedragen zoals een goed principaal betaamt.
2.29
Het hof acht de als uitgangspunt geldende klantenvergoeding van € 7.500,-, (zie rov 2.26) gelet op alle omstandigheden van het geval, niet billijk. Enerzijds geldt (als onweersproken) weliswaar dat [geïntimeerde] niet gebonden was aan een concurrentiebeding en de door hem aangebrachte klanten kon blijven gebruiken, maar anderzijds zijn er volgens het hof redenen om af te wijken van het uitgangspunt om te relateren aan de vergoeding voor de laatste 12 maanden omdat deze vergoeding van € 7.500,- significant afwijkt van die over de jaren 2007 (€ 93.100,-), 2008 (€ 86.357,-) en 2009 (€ 24.426,-).
Het hof stelt dan ook een billijke vergoeding vast op € 25.000,-, hetgeen conform artikel 7:442 lid 2 BW het maximumbedrag van € 52.845,75 (standpunt [geïntimeerde] ) dan wel
€ 36.611,40 (standpunt Aiptek) niet overstijgt.
provisie Kijkshop
2.3
Het hof komt thans toe aan de bespreking van de grieven over de provisie met betrekking tot Kijkshop. Volgens [geïntimeerde] heeft hij op grond van artikel 7:431 lid 1 sub b BW recht op provisie voor het aanbrengen van Kijkshop als klant. [geïntimeerde] stelt dat hij Kijkshop als nieuwe klant bij Aiptek heeft aangebracht, maar dat Aiptek Kijkshop vervolgens zonder tussenkomst van [geïntimeerde] heeft geleverd, waardoor [geïntimeerde] ten onrechte geen provisie heeft ontvangen. Aiptek heeft dit betwist en, onder verwijzing naar de producties 48, 49 en 50 bij memorie van grieven, aangevoerd dat niet [geïntimeerde] maar Chartbox de Kijkshop bij Aiptek heeft aangebracht.
Op grond van artikel 7:431 lid 1 sub b BW is beslissend of “de transactie is gesloten met een derde die in een eerder stadium door de handelsagent als wederpartij was aangebracht voor een dergelijke transactie” . Vaststaat dat [geïntimeerde] Kijkshop als klant voor Aiptek heeft weten te interesseren in die zin dat aan haar een offerte werd uitgebracht. Dit blijkt uit de e-mail van [getuige 1] aan te CC/pierre [geïntimeerde] van 26 november 2009 (productie 13 bij conclusie van antwoord in het incident tevens akte houdende vermeerdering van eis) waarin Aiptek aan [geïntimeerde] een offerte stuurt voor Kijkshop. [getuige 1] schrijft hierin, voor zover thans relevant, het volgende:
“
Hi Pierre,
Hi Pierre,
herewith I’m sending our offer for Kijkshop.
(…)
Terms & Conditions remain unchanged”.
Dat twee maanden daarvoor (op 24 september 2009) Chartbox bij Aiptek een bestelling voor monsters heeft geplaatst en Aiptek op 31 maart 2010 een bestelling van Chartbox voor de levering van goederen ontving, zegt op zichzelf nog niet dat Chartbox ook Kijkshop als klant heeft aangebracht. Uit productie 13 blijkt immers dat Aiptek via [geïntimeerde] een offerte aan Kijkshop heeft gestuurd voor een zestal producten en het voor de vraag wie Kijkshop als klant heeft aangebracht niet relevant is via wie Aiptek uiteindelijk aan Kijkshop heeft uitgeleverd, terwijl [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist dat het feit dat Chartbox op
24 september 2009 een sample order heeft geplaatst, niet betekent dat Chartbox toen al contacten met Kijkshop had en dat die samples ook voor Kijkshop waren bedoeld.
Als niet voldoende weersproken, zal het hof de vordering van [geïntimeerde] ter zake van misgelopen provisie ten bedrage van € 14.000,- dan ook toewijzen.
Slotsom
2.31
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven betrekking hebbend op de vraag of tussen Aiptek en [geïntimeerde] een (agentuur)overeenkomst is gesloten (grieven I, III, IV, V, VI, IX, XII, XIV en XXI) falen, evenals de grieven die betrekking hebben op de beëindiging van de agentuurovereenkomst (VII, VIIIXI, XIII, XVI, XVIII) alsmede de grieven die zien op de provisie inzake de Kijkshop (grieven II, XIII en XX). De grieven die betrekking hebben op de klantenvergoeding aangaande Blokker, AML/ Formido, Bart Smit en Metro (de grieven IX, X, XIII, XIV, XV en XIX) slagen deels. Om die reden zal het vonnis van 1 maart 2013 deels worden vernietigd, voor zover daarbij is overwogen dat Aiptek wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van in hoofdsom
€ 66.845,75 (wat nu zal worden een bedrag van in hoofdsom € 39.000,- ) en zal voor het overige worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aiptek in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
3.Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Oost-Nederland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Nijmegen) van 1 maart 2013, behoudens voor zover Aiptek daarin is veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen € 66.845,75 te vermeerderen met de samengestelde wettelijke handelsrente, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt Aiptek om aan [geïntimeerde] te betalen € 39.000,-, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van dagvaarden tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt Aiptek in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 299,- voor verschotten en op € 8.155,- (5 punten x tarief IV) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, H. van Loo en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.