ECLI:NL:GHARL:2016:1543

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.141.835/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/128386 / HA ZA 11-593)

arrest van 1 maart 2016

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. G.D. te Biesebeek, kantoorhoudend te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. P.G.H. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen
(voorheen: mr. M. Vos).

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 5 oktober 2011 en 13 juni 2012 van de (voormalige) rechtbank Groningen en het vonnis van 6 november 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 februari 2014,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellant] in hoger beroep, zoals geformuleerd bij memorie van grieven, luidt:

"(…) bij arrest, zulks uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen door de rechtbank Groningen op 6 november 2013 onder zaaknummer C/18/128386/HA ZA 11-593 gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde te veroordelen om binnen vier weken na betekening van het door uw gerechtshof in deze te wijzen arrest de door hem bij appellant aangelegde vloer op deugdelijke wijze te herstellen, en zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat geïntimeerde na het verstrijken van voormelde termijn in gebreke blijft het deugdelijke herstel uit te voeren en af te ronden en zulks met een maximum van € 30.000,00 en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten

van zowel de procedure in de eerste aanleg als de procedure in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten van € 131,00 zonder en van € 199,00 in geval van betekening, een en ander tevens te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening."

3.De feiten

3.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat in deze zaak het volgende vast.

3.1.1

[appellant] heeft in 2007 een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf

[C] uit [D] (hierna te noemen: [C] ) voor de realisatie van een

nieuw woonhuis.

3.1.2

Eind 2007/begin 2008 heeft [appellant] [C] laten contracteren met [geïntimeerde] voor het aanbrengen van circa 266 m2 printwerk inclusief storten in de tuin en op het terras. Met 'printwerk' wordt gedoeld op creteprint, ook wel genoemd print- of sierbeton. Creteprint is een decoratieve betonverharding die wordt aangebracht in pas gestort beton met door de opdrachtgever gekozen stencils. Hierna wordt de kleurslijtlaag (in)gestrooid waarna deze wordt afgewerkt. Nadat het beton voldoende is uitgehard, worden de stencils verwijderd. Daarna worden de dilatatievoegen gezaagd. Als laatste wordt een coating aangebracht die de creteprint beschermt.

3.1.3

Na het voltooien van de werkzaamheden heeft [geïntimeerde] op 11 mei 2008 een factuur naar [C] gestuurd voor een bedrag van € 21.598,50.

3.1.4

Korte tijd nadat de betonvloer was gelegd constateerde [appellant] craquelé in de vloer (starre scheurtjes in het betonoppervlak). In een fax aan [C] van 30 juni 2008 met daarin een lijst met nog af te werken punten heeft van [appellant] als punt 19 gemeld:
"In het betonwerk terras en paden zitten duizenden haarscheuren."

3.1.5

Bij brief van 17 juli 2009 heeft de advocaat van [C] de advocaat van [appellant] geïnformeerd over het overleg dat zij met [geïntimeerde] heeft gehad over de betonvloer. Daaromtrent wordt het volgende vermeld:

"(…) Tot slot het volgende. Cliënte heeft vanmorgen overleg gehad met [geïntimeerde] over de wijze van herstel van de creteprint. Daarbij is ook het voorstel van uw cliënte besproken. Hieronder citeer ik uit de reactie die ik zojuist van cliënte ontving. Ik verneem graag of uw cliënt akkoord is.

'Vanochtend met [geïntimeerde] om de tafel gezeten voor een oplossing van de vloer bij fam. [appellant] . Wij zijn tot het volgende gekomen.

1. De huidige vloer zal geheel worden opgepoetst met een weekmaker en oplosser van

Lusterseal. Hiermee wordt de oude laklaag geheel opgelost.

2. Er zal nieuw vloeibaarpigment worden aangemaakt. dit zal in 1 behandeling worden aangebracht in 2 verschillende kleuren, te weten

• Donkere gedeeltes, oprit en looppaden, Buckingham Brown en Saxon Brown, 1 op 1 gemengd zoals bestaande kleur, ongenuanceerd

• Lichte gedeelte, het terras, Bathstone en Sandstone 1 op 1 gemengd, zoals

bestaande kleur, ongenuanceerd.

3. Totale arbeid 2 volledige dagen met 2 personen.

Er kan niet geschilderd worden met een expoxieverf daar er in autobanden weekmakers zitten welke de expoxielakken doen oplossen. (blaarvorming)

Met de pigment met lak welke [geïntimeerde] gebruikt, het merk Lusterseal, geeft [geïntimeerde] de

garantie op de afwerking van 5 jaar zoals gebruikelijk op deze afwerking. (Constructief 10 jaar. Constructie valt onder aannemerswerkzaamheden)[geïntimeerde] stelt voor om, indien het weer het toelaat, bovenstaande methode uit te voeren op 24, 25 en 26 augustus 2009. Vanaf dan gaat de nieuwe garantie in werking. Wel met dien verstande dat onderhoud op juiste wijze wordt uitgevoerd' (…)"

3.1.6

Op 7 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] de vloer bezichtigd en een nabehandeling voorgesteld. Daarbij is ook een klein gedeelte van de vloer, een proefvlakje, bewerkt op de

manier die [geïntimeerde] voor ogen stond. Op 25 september 2009 zou [geïntimeerde] de gehele

betonvloer op deze manier bewerken. Op aandrang van [appellant] heeft [geïntimeerde] de

werkzaamheden echter gestaakt en niet meer hervat.

3.1.7

[appellant] heeft bij verscheidene bedrijven advies ingewonnen ten aanzien van het

herstel van de betonvloer, naar aanleiding waarvan diverse offertes voor herstelwerkzaamheden zijn opgesteld:

- een offerte van Hemubo Betontechniek uit Almere van 25 september 2009 ter hoogte van

€ 18.250,- excl. btw (o.a. de gehele cementhuid en de curing compound verwijderen door middel van stofarm stralen),

- een offerte van [E] Betonrenovatie & Injectietechniek uit [F] van 6 juli 2011 ter

hoogte van € 23.375,- excl. btw (o.a. zwaar stofarm stralen) en
- een offerte van Aquatop uit Oeffelt van 7 september 2009 ter hoogte van € 9.075,-

excl. btw (o.a. stralen met hogedruk water met olivinezand en aanbrengen coatingsysteem).

3.1.8

[C] is failliet gegaan. Bij brief van 24 december 2009 heeft de curator in het faillissement van [C] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de vorderingen van [C] uit hoofde van garantie op de door hem verrichte werkzaamheden en/of geleverde materialen aan [appellant] zijn overgedragen onder de voorwaarde dat [appellant] zich kwijt van zijn betalingsverplichtingen. Bij brief van 27 september 2010 heeft de curator aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de voorwaarde voor de overdracht van de vorderingen is vervuld.

3.1.9

Bij schrijven van 29 september 2010 heeft [appellant] op grond van de aan hem gecedeerde vordering van [C] [geïntimeerde] in gebreke gesteld en verzocht om binnen veertien dagen deugdelijk werk te leveren en af te ronden, dan wel binnen vijf werkdagen een voorstel omtrent herstel te doen.

3.1.10

Bij brief van 1 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] hierop afwijzend gereageerd.

3.1.11

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 juni 2012 de heer [G] (hierna: de deskundige) van Stichting Kwaliteitsdienst Beton Noord Nederland te Groningen tot deskundige benoemd ten einde onderzoek te doen naar de gebreken en de wijze van herstel van de vloer. De deskundige heeft op 5 februari 2013 zijn definitieve rapport uitgebracht.

4.Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg

4.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd:
"(…) bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen een bedrag van € 25.595,63, alsmede een bedrag van € 250, alsmede een bedrag van € 1.158,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat laatste bedrag vanaf de datum der dagvaarding, met veroordeling van gedaagde in de proceskosten, te vermeerderen met de door de rechtbank in goede justitie te begroten nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over proces- en nakosten te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te vonnis."

4.2

De rechtbank heeft op basis van het deskundigenbericht (zie hiervoor onder 3.1.10) geoordeeld dat de vloer weliswaar gebreken bevat, maar dat herstel daarvan mogelijk is. Voorts heeft de rechtbank op basis van het deskundigenbericht aangenomen dat de door [geïntimeerde] in september 2009 aangeboden en op een proefstuk toegepaste herstelmethode adequaat en toereikend was. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] [geïntimeerde] op onjuiste gronden heeft geweigerd om tot herstel van zijn prestatie te komen. Als gevolg daarvan is [appellant] volgens de rechtbank in schuldeisersverzuim geraakt. Dientengevolge is [geïntimeerde] niet in verzuim geraakt en komt [appellant] geen schadevergoeding toe, zoals hij heeft gevorderd, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de vordering dan ook afgewezen.

5.De omvang van het hoger beroep

5.1

Bij memorie van grieven (onder 13) heeft [appellant] zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 13 juni 2012 ingetrokken, zodat dit vonnis buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

6.
Met betrekking tot de wijziging van eis

6.1

[appellant] heeft zijn eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij niet langer aanspraak maakt op schadevergoeding doch op nakoming van de op [geïntimeerde] rustende herstelverplichting (memorie van grieven sub 5). Aangezien [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze eiswijziging en het hof ook ambtshalve geen strijd met de goede procesorde aanwezig acht, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis (artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 Rv).

7.Met betrekking tot de grieven

7.1

De rechtbank heeft op basis van het deskundigenbericht geoordeeld dat het "mild" verwijderen van de mislukte kleurlaag en het vervolgens aanbrengen van een nieuwe toplaag volstaat. Tegen dit oordeel komen de
grieven 1, 2 en 3op.

7.2

Met
grief 1betoogt [appellant] dat met deze herstelmethode het probleem van de door de deskundige tevens vastgestelde vorstschade niet wordt verholpen. Bovendien voorziet deze herstelmethode niet in het verhelpen van de door de deskundige vastgestelde "beschadigingen welke veroorzaakt zijn door het aanbrengen van dilataties"
.Met
grief 2voert [appellant] aan dat de toekomst pas zal uitwijzen of de door de deskundige voorgestelde methode afdoende is om de craquelé-vorming op te lossen.
Met
grief 3voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het deskundigenrapport volgt dat de in september 2009 door [geïntimeerde] voorgestelde herstelmethode adequaat was.
De craquelé-vorming

7.3

Wat betreft het probleem van de craquelé-vorming heeft [appellant] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de door de deskundige geadviseerde herstelmethode afdoende is om dit probleem te verhelpen.

7.4

In zoverre falen de grieven 1 tot en met 3.
De vorstschade

7.5

Ten aanzien van de vorstschade heeft de deskundige opgemerkt dat dit het effect is van strooizout in combinatie met vochtverzadigd beton. Deze schade is herkenbaar aan de typische scholvorming boven grindsteentjes. [appellant] heeft volgens de deskundige onvoldoende kennis van beton om dit te (hebben) kunnen weten. Deze schade is wel te voorkomen (zie printbeton bij rotondes in wegen), maar niet in het mengsel/systeem dat bij [appellant] is toegepast, aldus de deskundige.

7.6

[geïntimeerde] voert aan dat de vorstschade is terug te voeren op de weigering van de in september 2009 door hem aangeboden nabehandeling. Voorts betoogt hij dat [appellant] nalaat uiteen te zetten dat de door de deskundige voorgestelde wijze van herstel niet tot herstel van de vorstschade zou leiden.

7.7

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Wat er zij van de vraag voor wiens rekening het ontstaan van de vorstschade dient te komen, het hof neemt op basis van het deskundigenbericht aan dat de huidige vorstschade, die zich aan de oppervlakte bevindt ("typische scholschade boven grindsteentjes"), met het verwijderen van de toplaag wordt weggenomen. [appellant] heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat en waarom dit niet het geval zou zijn.

7.8

In zoverre faalt grief 1.
Overige beschadigingen

7.9

Ten aanzien van de beschadigingen als gevolg van dilataties heeft de deskundige opgemerkt dat ter plaatse herstel in het onderliggende beton noodzakelijk is. Daarvoor heeft de deskundige geen afzonderlijke kostenbegroting gegeven.

7.1

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De omstandigheid dat de deskundige geen afzonderlijke kosten heeft begroot voor het plaatselijke herstel van het onderliggende beton, neemt niet weg dat hij dit herstel noodzakelijk heeft geacht. Daarmee ontvalt de grond aan de klacht van [appellant] dat de door de deskundige voorgestelde herstelmethode niet voorziet in herstel van de beschadigingen in het onderliggende beton.

7.11

De grieven 1, 2 en 3 falen.

7.12

Grief 4houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt aangezien [appellant] in schuldeisersverzuim verkeerde doordat hij in september 2009 het aangeboden herstel van [geïntimeerde] heeft geweigerd.

7.13

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor overwogen, heeft [appellant] in hoger beroep herstel van de betonvloer door [geïntimeerde] gevorderd, omdat de rechtbank zijn vordering tot schadevergoeding had afgewezen vanwege het ontbreken van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] . Aangezien voor deze herstelvordering geen verzuim van [geïntimeerde] nodig is, heeft [appellant] in zoverre geen belang bij deze grief.

7.14

[appellant] heeft wél belang bij deze grief voor wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, waarop ook
grief 5betrekking heeft.

7.15

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ten tijde van het beletten van de herstelwerkzaamheden in september 2009 was [appellant] geen schuldeiser van [geïntimeerde] , maar van [C] . Pas na het faillissement van [C] is [appellant] krachtens cessie in de rechten van [C] jegens [geïntimeerde] getreden. Onmiddellijk nadat deze cessie voltooid was (zie hiervoor onder 3.1.8), heeft [appellant] [geïntimeerde] bij genoemde brief van 29 september 2010 gesommeerd om tot herstel van het terras c.a. over te gaan (zie hiervoor onder 3.1.9).

7.16

Het falen van de grieven 1 tot en met 3 brengt mee dat [appellant] in september 2009 de door [geïntimeerde] aangeboden herstelwerkzaamheden op onjuiste gronden heeft geweigerd. [appellant] verkeerde op dat moment derhalve in schuldeisersverzuim jegens [C] , terwijl [C] op haar beurt in schuldeisersverzuim jegens [geïntimeerde] verkeerde.
Artikel 6:145 BW bepaalt dat overgang van de vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Na de cessie van de vordering van [C] aan [appellant] kon [geïntimeerde] derhalve krachtens dit artikel jegens [appellant] een beroep op schuldeisersverzuim doen.
Naar het oordeel van het hof heeft de sommatiebrief van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 29 september 2010 geen einde aan dit schuldeisersverzuim gemaakt. Weliswaar heeft [appellant] [geïntimeerde] in deze brief gesommeerd tot herstel van de gebreken, maar in het licht van de eerdere weigering door [appellant] van het door [geïntimeerde] aangeboden herstel heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof uit deze sommatie redelijkerwijs niet hoeven af te leiden dat haar alsnog de gelegenheid werd geboden om
de door haar voorgenomen wijze van hersteluit te voeren. Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt door niet tot herstel van de gebreken over te gaan binnen de door [appellant] gestelde termijn.

7.17

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank op goede gronden de vordering tot schadevergoeding heeft afgewezen en [appellant] in de kosten van het geding heeft veroordeeld.

7.18

De grieven 4 en 5 falen derhalve.
Met betrekking tot het in hoger beroep gevorderde herstel

7.19

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat van hem niet kan worden verwacht dat hij, na de weigering door [appellant] van de door hem in september 2009 aangeboden behandeling, thans alsnog tot herstel van de vloer overgaat, temeer nu [appellant] voortdurend te kennen heeft gegeven dat hij geen vertrouwen heeft in de capaciteiten van [geïntimeerde] .

7.2

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het enkele feit dat de schuldeiser in verzuim is, bevrijdt de schuldenaar niet van zijn verbintenis. Gesteld noch gebleken is dat de rechter op vordering van [geïntimeerde] heeft bepaald dat deze van zijn verbintenis bevrijd is (artikel 6:60 BW). Nu [appellant] alsnog openstaat voor het eerder door [geïntimeerde] aangeboden herstel, eindigt daarmee zijn schuldeisersverzuim.

7.21

[geïntimeerde] heeft in dit verband voorts gesteld dat de vloer door het achterwege blijven van de door hem in september 2009 aangeboden nabehandeling en het tijdverloop slechter is geworden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hierdoor verdergaande herstelmaatregelen noodzakelijk zijn dan door de deskundige geadviseerd. Aangezien de craquelé-vorming zich van meet af aan over de gehele oppervlakte van de vloer heeft voorgedaan, heeft de deskundige immers vervanging van de toplaag over de gehele oppervlakte noodzakelijk geacht. De door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden brengen derhalve naar het oordeel van het hof niet mee dat [appellant] thans geen aanspraak meer kan maken op herstel van de vloer.

7.22

Voor zover [geïntimeerde] met zijn stelling dat 'het herstel garantie was', heeft beoogd een beroep te doen op het vervallen zijn van deze (contractuele) garantie, heeft hij dit onvoldoende onderbouwd met feiten of omstandigheden. Bovendien staat tussen partijen vast dat sprake is van een gebrekkige prestatie, zodat [appellant] krachtens de wet recht heeft op herstel daarvan. Contractuele uitzonderingen hierop zijn gesteld noch gebleken.

7.23

Naar het oordeel van het hof staat het feit dat [appellant] in eerste aanleg (vervangende) schadevergoeding heeft gevorderd, niet aan toewijzing van het thans gevorderde herstel in de weg. Aangezien [geïntimeerde] niet in verzuim verkeerde, heeft de omzetting van de oorspronkelijke verbintenis in een verbintenis tot schadevergoeding immers geen effect gesorteerd (artikel 6:87 lid 1 BW).

7.24

Ten aanzien van de wijze van herstel overweegt het hof als volgt.
Op basis van het deskundigenbericht zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vervanging van de toplaag over de gehele oppervlakte op de door de deskundige voorgeschreven wijze, alsmede tot herstel van de door de dilataties aangebrachte beschadigingen in het onderliggende beton.

7.25

Het hof ziet in dit stadium geen aanleiding om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. Mocht [geïntimeerde] niet aan de herstelveroordeling voldoen, dan is [appellant] gerechtigd om zijn rechten te doen gelden, waaronder de mogelijkheid het herstel door een derde te doen plaatsvinden en de kosten daarvan als schade te verhalen op [geïntimeerde] .

Slotsom

7.26

De grieven slagen in zoverre dat de gewijzigde eis dient te worden toegewezen. Voor het overige falen zij.
Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover de rechtbank de vorderingen heeft afgewezen (dictum onder 3.1). Het hof zal opnieuw rechtdoen en [geïntimeerde] veroordelen tot herstel van de toplaag over de gehele oppervlakte op de door de deskundige voorgeschreven wijze, alsmede tot herstel van de door de dilataties aangebrachte beschadigingen in het onderliggende beton. Het hof zal de termijn waarbinnen het herstel dient plaats te vinden, rekening houdende met de weersomstandigheden, stellen op vier maanden na betekening van dit arrest.
Het hof zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen, aan de zijde van [appellant] vast te stellen op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt in tarief II) en op € 401,81 voor verschotten.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen van 6 november 2013 voor zover de vorderingen onder 3.1 zijn afgewezen en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen vier maanden na betekening van dit arrest de bij [appellant] aangebrachte betonvloer te herstellen door vervanging van de toplaag over de gehele oppervlakte op de door de deskundige voorgeschreven wijze, alsmede tot herstel van de door de dilataties aangebrachte beschadigingen in het onderliggende beton;

bekrachtigt genoemd vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 401,81 voor verschotten, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

1 maart 2016.