Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.164.879
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 363602)
arrest van 27 december 2016
in de zaak van
[appellant],
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A.Morijn,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.,
door fusie rechtsopvolgster van
de coöperatie Coöperatieve Rabobank Utrechtse Waarden U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. F.J. Laagland.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 januari 2016 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een akte uitlating tevens houdende akte naamswijziging van Rabobank met productie,
- de memorie van antwoord.
1.3
Vervolgens heeft Rabobank de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
2.1
Rabobank heeft € 352.000 ter leen verstrekt aan [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ). Bij akte van 27 augustus 2010 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft [appellant] zich borg gesteld voor alle bestaande en toekomstige aanspraken van Rabobank op [B.V. 1] , van welke vennootschap [appellant] bestuurder en enig aandeelhouder was en is, tot een maximum van € 120.000. Op deze borgtocht zijn, onder meer, de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank voor bedrijfsfinancieringen 2009 van toepassing verklaard. Op grond van artikel 3 lid 4 van deze algemene voorwaarden is de niet-particuliere borg – zoals [appellant] – tot nakoming gehouden ook indien de hoofdschuldenaar (nog) niet tekortschiet.
2.2
Bij brief van 17 april 2012 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft Rabobank haar zorg uitgesproken over de financiële situatie van zowel [appellant] als [B.V. 1] , erop aangedrongen dat [appellant] en [B.V. 1] ter voorkoming van verdere financiële problemen hun aan Rabobank verhypothekeerde onroerend goed op korte termijn in de verkoop zouden zetten en een uitstel in aflossingen aangeboden voor een periode van acht maanden. [appellant] heeft deze brief mede namens [B.V. 1] voor akkoord getekend. Het verhypothekeerde onroerend goed betrof verhuurde bedrijfsruimte met erf ( [kadastraal nummer] ) alsmede loodsen met erf (kadastraal bekend [kadastraal nummer] ), maar niet de bijbehorende dienstwoning.
2.3
Eind 2012, na verloop dus van voormelde termijn, had [B.V. 1] haar aflossingen niet ingelopen.
2.4
Bij brief van 24 december 2012 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft Rabobank [B.V. 1] herinnerd aan de door Rabobank in april 2012 uitgesproken zorgen over de ontwikkelingen en de slechte resultaten, geconstateerd dat [B.V. 1] haar aflossingsverplichtingen nog steeds niet kon nakomen en medegedeeld dat zij nog eenmaal bereid was tot uitstel van de aflossingen, nu tot 1 maart 2013. Daarbij heeft Rabobank tevens bericht:
“Tevens wil ik van de gelegenheid gebruik maken om nogmaals bij u aan te dringen om het o.g. te verkopen.
Wanneer u per maart 2013 nog geen oplossing hebt gevonden voor de financiële problemen zal de bank de door haar verstrekte financieringen opeisen.”
2.5
Op 10 januari 2013 heeft de Belastingdienst executoriaal beslag gelegd op het onroerend goed van [B.V. 1] en dit aan hypotheekhouder Rabobank betekend. Bij brief van 14 januari 2013 heeft Rabobank de Belastingdienst medegedeeld de executie over te nemen. [B.V. 1] en Rabobank hebben vervolgens uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd.
2.6
Bij brief van 27 februari 2013 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) heeft Rabobank aan [B.V. 1] en [appellant] verwezen naar een aantal telefonische contacten en ten slotte bericht:
“Ik (…) ga er hiermee van uit dat aflossingen van de zakelijke en in privé door Rabobank (…) verstrekte financieringen tegelijkertijd doch uiterlijk 30 maart 2013 worden afgelost.”
2.7
Bij brief van 19 juni 2013 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft Rabobank [B.V. 1] verwezen naar haar brief van 14 januari 2013 over het beslag door de Belastingdienst op het aan Rabobank verhypothekeerde registergoed en vervolgd:
“Ik heb u daarbij aangegeven dat onze bank zich genoodzaakt ziet de executie - zo nodig - over te nemen en ik heb u gewezen op de mogelijke consequenties als u er niet in zou slagen de vordering van de beslaglegger te voldoen of te regelen.
Nu heb ik van de desbetreffende deurwaarder van de beslaglegger het bericht ontvangen dat de beslaglegger aandringt op executie.
Ik ben hierdoor genoodzaakt tot opzegging van de door onze bank aan u verstrekte financiering over te gaan. Ik zal de notaris opdracht geven om over te gaan tot executoriale verkoop.”
2.8
Per e-mail van 8 oktober 2013 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) heeft Rabobank aan ( [Bedrijfsadviesbureau X] , adviseur van) [B.V. 1] onder meer bericht:
“Om het executietraject van het o.g. (…) te stoppen moet er in ieder geval perspectief zijn op het voldoen van de toekomstige rente en aflossingsverplichtingen. Van belang is dat de achterstallige aflossingen ad € 11.250 per direct worden voldaan. Wanneer hier mogelijkheden toe zijn en mocht de bank besluiten de executie daarop stop te zetten, dan zullen in ieder geval alle reeds door de bank gemaakte kosten met betrekking tot de op handen zijnde veiling ten laste worden gebracht van (…) [B.V. 1]
(…)
Tot slot verzoek ik u nogmaals de brief aan de bank te sturen waaruit zou blijken dat de gemeente toestemming verleent aan verhuur anders dan glashandel. Deze brief is bij onze afweging van groot belang daar de inkomsten van (…) [B.V. 1] (…) voor een belangrijk deel uit huuropbrengsten bestaan.”
2.9
[B.V. 1] heeft een regeling getroffen met de Belastingdienst, waardoor een voor 24 oktober 2013 geagendeerde executie geen doorgang vond, overigens zonder dat het beslag van de Belastingdienst werd opgeheven.
2.1
Bij brief van 30 oktober 2013 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) heeft (de adviseur van) [appellant] de begrotingen van [B.V. 1] over 2013 en 2014 aan Rabobank ingezonden met in de brief de volgende toelichting:
“(…) [B.V. 1] (…) is kredietrelatie (…). Zij exploiteert een zakelijke portefeuille onroerend goed en kampte in 2012 en 2013 met een groeiende onderbezetting waardoor liquiditeitsproblemen zijn ontstaan.
“(…) [B.V. 1] (…) is kredietrelatie (…). Zij exploiteert een zakelijke portefeuille onroerend goed en kampte in 2012 en 2013 met een groeiende onderbezetting waardoor liquiditeitsproblemen zijn ontstaan.
(…)
De belangen van kredietnemer, haar DGA ( [appellant] , hof) en de rabobank zijn hierin gelegen dat er op korte termijn afspraken komen over de aanvraag van een Bbz-lening in samenwerking met de belastingdienst. Daartoe is aan de belastingdienst verzocht uitstel van betaling te willen geven tot op de aanvraag Bbz-lening is beslist. Een soortgelijk verzoek sturen wij aan u om namens de rabobank die aanvraag Bbz-lening kans van slagen te geven. Intussen wordt aan de lopende verplichtingen voldaan zoals in de begrotingen 2013 en 2014 opgenomen c.q. de toelichting aangeeft.
Bijgaand treft u bij de begrotingen aan als bijlagen.
Ter toelichting op de begroting 2013 en 2014 nog het volgende.
1.Oorzaken verlies.
Met name in 2012 zegden huurders de huur op en was die omzet meer dan gehalveerd. Dat effect is het 1e kwartaal 2013 nog duidelijk zichtbaar. In april 2013 leverde acquisitie nieuwe huurders op maar het bleef moeizaam de onderbezetting weg te werken. In het 4e kwartaal 2013 zijn nieuwe contracten getekend en zal begin 2014 de huur weer op een genormaliseerd niveau uitkomen.
(…)
3. Resultaten.
In 2013 blijft het resultaat negatief op ca. € 18.000,-, in 2014 zal dit positief zijn op ca. € 26.000,-. (…)
4. Kredietbehoefte.
In de kolom cumulatieve afloscapaciteit staat dat in september 2013 er een kredietbehoefte was van ca. € 74.000,-, het dieptepunt in de liquiditeit. Voor dit bedrag zal zo snel mogelijk een Bbz-aanvraag volgen. De verwachting is dat in januari 2014 duidelijk is hoe deze aanvraag zal verlopen. Wij voorzien een lening van € 75.000,- tegen 8% rente, beschikbaar in januari/februari 2014 en aanvang aflossing in juli 2014 ad € 1.250,- per maand.
(…)
5. Nakoming lopende verplichtingen belastingdienst (preferent).
Ingaande oktober 2013 is dat weer mogelijk uit incidentele baten. (…). Deze inkomsten komen echter ‘ongeregeld’ binnen en bij de afdracht aan de belastingdienst is dan ook enige flexibiliteit gewenst in de planning versus de betaalverplichting.
(…)
6. Nakoming lopende verplichtingen rabobank.
De aflossing op de lening is ca. 16 maanden niet gerealiseerd en formeel gedoogd. Op papier nemen wij de aflossingsverplichting mee tot en met december 2013 maar praktisch verzoeken wij de rabobank deze aflossing op te schorten ingaande oktober 2013 tot en met juni 2014, dat wil zeggen gedurende de periode dat de aanvraag Bbz loopt en tot de datum dat op de voorziene Bbz-lening moet worden afgelost. De aflossing op de rekening-courant willen wij onverkort handhaven.
(…)”.
2.11
Bij brief van 15 november 2013 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) heeft Rabobank [appellant] gesommeerd om uiterlijk 22 november 2013 zijn verplichting uit de door hem gestelde borgtocht na te komen (betaling van € 120.000).
2.12
Bij brief van 29 november 2013 heeft de notaris de executieveiling van het onroerend goed aangekondigd op 16 januari 2014.
2.13
Bij brief van 10 december 2013 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft Rabobank (voormelde adviseur van) [B.V. 1] medegedeeld haar opzegging van 19 juni 2013 te handhaven, maar bereid te zijn haar positie te heroverwegen indien [B.V. 1] alsnog een onderbouwd plan van aanpak zou aanleveren waaruit blijkt dat de onderneming levensvatbaar is, en de achterstanden in aflossingen uiterlijk 23 december 2013 zouden zijn ingelopen.
2.14
Bij brief van 7 januari 2014 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) heeft (de adviseur van) [B.V. 1] Rabobank onder meer het volgende meegedeeld:
“Inmiddels heeft [appellant] het bedrag beschikbaar waarmee hij ten behoeve van zijn [B.V. 1] (…) de achterstand in aflossing kan aanzuiveren. Uiteraard dient de rabobank dan af te zien(kennelijk als betalingsvoorwaarde, hof)
van de voorgenomen executie en de aanspraak op de borg in te trekken. Dat zien wij graag schriftelijk bevestigd voor (…) 9 januari a.s. (…).”
van de voorgenomen executie en de aanspraak op de borg in te trekken. Dat zien wij graag schriftelijk bevestigd voor (…) 9 januari a.s. (…).”
Bij deze brief was een (aangepaste) exploitatiebegroting voor de periode 2013-2015 gevoegd. Deze cijfers gaan uit van maandelijkse omzet/huuropbrengsten in 2014 van € 3.790 (bestaand) en € 1.225 (nieuw) en in 2015 van € 5.165 en laten een gerealiseerd licht verlies zien voor de periode januari-juli 2013 en verder geprognosticeerde winsten van € 11.879 over geheel 2013, € 53.723 over 2014 en € 63.930 over 2015.
2.15
Bij brief van 9 januari 2014 (productie 15 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) Rabobank [B.V. 1] medegedeeld dat Rabobank (nog steeds) bereid was haar positie te overwegen nadat (i) alle ongeoorloofde achterstanden zouden zijn ingelopen en de reeds gemaakte kosten zouden worden vergoed. Daarnaast (ii) diende [B.V. 1] een voor Rabobank conveniërend voorstel te doen over hoe de toekomst tegemoet kon worden getreden zonder dat nieuwe achterstanden zouden ontstaan. De tot dan toe overgelegde cijfers boden daarvoor volgens Rabobank onvoldoende houvast. Voorts is in de brief opgenomen dat Rabobank het volledige openstaande obligo van destijds afgerond € 352.000 met rente en kosten had opgeëist en dat enkel volledige inlossing de executie kon voorkomen en is ten slotte [appellant] opnieuw gesommeerd tot betaling van zijn borgtochtverplichting van € 120.000 uiterlijk op 24 januari 2014.
2.16
Op 4 februari 2014 is [B.V. 1] in staat van faillissement verklaard.
2.17
Op 16 januari 2014 is het onroerend goed executoriaal geveild. Het is bij afslag gegund aan de enige bieder, voor een koopprijs € 70.000, welk bedrag volledig in mindering is gebracht op de zakelijke financiering, zodat nog een vordering op [B.V. 1] resteert van € 362.887.
2.18
Ook [appellant] is inmiddels op 21 juli 2015 in staat van faillissement verklaard.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Rabobank heeft in conventie gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] veroordeelt tot betaling van € 120.000 met rente en kosten. Zij legt aan deze vordering de betalingsverplichting van [appellant] onder de overeenkomst van borgtocht ten grondslag.
3.2
[appellant] heeft als verweer aangevoerd dat Rabobank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming van de borgtochtovereenkomst mag vorderen, omdat zij haar zorgplicht jegens [appellant] niet is nagekomen. [appellant] stelt daartoe dat (a.) de opzegging van het krediet door Rabobank onduidelijk en bovendien ongeoorloofd was, (b.) [B.V. 1] in de aanloop naar de executie nog met Rabobank in gesprek was, (c.) [B.V. 1] gunstige toekomstverwachtingen had en dus ook in staat zou zijn om het krediet op normale wijze af te lossen en tot slot (d.) Rabobank bij de executie onzorgvuldig heeft gehandeld door het onroerend goed voor € 70.000 te gunnen aan de enige bieder, terwijl het, volgens [appellant] , een veelvoud daarvan waard was.
3.3
Op die gronden heeft [appellant] in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat Rabobank zich niet heeft gehouden aan haar zorgplicht jegens [appellant] en (daarom) tot schadevergoeding jegens [appellant] verplicht is, met veroordeling van Rabobank tot een schadevergoeding gelijk aan het bedrag van aansprakelijkheid van [appellant] onder de borgtocht. Volgens [appellant] heeft Rabobank door schending van haar jegens hem geldende zorgplicht, onrechtmatig jegens hem gehandeld. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering in reconventie aldus geformuleerd dat voor recht wordt verklaard dat Rabobank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en tegenover hem schadeplichtig is, welke schade nader is op te maken bij staat, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.
3.4
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij haar vonnis van 1 oktober 2014 (verder ook: het eindvonnis; gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2014:3941) het in conventie gevorderde, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten, toegewezen en het in reconventie gevorderde afgewezen, telkens met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld. Het krediet is bij brief van 19 juni 2013 duidelijk opgezegd, welke opzegging nadien bij brief van 10 december 2013 is gehandhaafd. Gegeven de achterstand in de aflossingen was de opzegging niet ongeoorloofd, terwijl Rabobank geen onredelijke eis heeft gesteld door voor heroverweging een onderbouwd plan van aanpak, inloop op achterstallige aflossingen en vergoeding van haar kosten te verlangen. [appellant] heeft de destijds tegenover Rabobank en thans in de procedure aangevoerde gunstige toekomstverwachtingen van [B.V. 1] telkens onvoldoende onderbouwd. De door Rabobank tevens gevraagde inlossing van de achterstanden en vergoeding van haar kosten hebben niet plaatsgevonden. [B.V. 1] heeft als kredietnemer niet aan het gedrag van Rabobank de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat Rabobank niet zonder nadere opzegging, aankondiging en/of termijnstelling zou executeren. Dat Rabobank bij de haar wettelijk en contractueel toegestane veiling ter executie van haar hypotheekrecht onzorgvuldig te werk is gegaan, heeft [appellant] ten slotte onvoldoende onderbouwd, aldus de rechtbank.
4.De beoordeling van de grieven en het in reconventie gevorderde
4.1
Op de daarnaar in het tussenarrest van 19 januari 2016 gestelde vraag heeft Rabobank bij akte geantwoord dat zij bij gebreke van ontslag van instantie het geding met [appellant] in reconventie voortzet buiten bezwaar van de boedel (zie artikel 27 lid 2 Fw). Dit betekent dat een eventuele proceskostenveroordeling van de gefailleerde niet ten laste van de boedel komt, hoewel de boedel wel aan de uitspraak gebonden is. Tegelijkertijd blijft het geding in conventie (ingevolge artikel 29 Fw) geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering in conventie betwist wordt. De in reconventie door [appellant] gevorderde verklaring voor recht (dat Rabobank haar bancaire zorgverplichting in meerdere opzichten heeft geschonden) zal, ongeacht de beslissing daarop, van invloed zijn op de van rechtswege geschorste vordering in conventie tot betaling van de borgtochtsom. Niettemin is het hof van oordeel dat de conventie en reconventie, in afwijking van de hoofdregel van artikel 138 lid 1 Rv, hier mogen worden gesplitst omdat de curator, tot overneming van het geding in reconventie opgeroepen, daaraan geen gevolg heeft gegeven en, hoewel daartoe nog steeds bevoegd, ook later het geding in reconventie niet heeft overgenomen. Die omstandigheid, samen met het feit dat aan Rabobank de wettelijke bevoegdheid is toegekend om na afwijzing van haar verzoek tot ontslag van instantie de procedure buiten bezwaar van de boedel voort te zetten, rechtvaardigt dat de boedel in conventie gebonden zal zijn aan de onderhavige uitspraak in reconventie, zelfs in het onderhavige geval waarin de vordering in reconventie allereerst de strekking heeft te worden bevrijd van de verplichting tot betaling van het in conventie gevorderde bedrag. Bijzondere omstandigheden waarom dit in het onderhavige geval anders zou zijn, zijn niet gebleken.
4.2
Met grief 1 bestrijdt [appellant] de kredietopzegging en met zijn voorwaardelijke grief 2 beroept hij zich op het rauwelijkse karakter van de kredietopzegging en de onaanvaardbaarheid ervan, hetgeen Rabobank allemaal gemotiveerd betwist.
4.3
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Bij gebreke van een grief van [appellant] tegen het oordeel in rov. 2.1 van het eindvonnis moet ervan worden uitgegaan dat de borgstelling kwalificeert als hoofdelijkverklaring. Zoals blijkt uit de brieven van Rabobank van 17 april 2012, 24 december 2012 en 27 februari 2013, heeft zij vanaf april 2012 al tegenover [B.V. 1] geconstateerd dat deze haar aflossingsverplichtingen (opgelopen tot circa € 11.000) niet nakwam en heeft zij erop aangedrongen dat [B.V. 1] het onroerend goed zou verkopen, een en ander met uitstel van de aflossingen tot (1 of 30) maart 2013. Bovendien heeft Rabobank in haar brief van 24 december 2012 aan [B.V. 1] opeising van de financieringen in het vooruitzicht gesteld indien [B.V. 1] per maart 2013 nog geen oplossing had gevonden voor de financiële problemen. In januari 2013 heeft de Belastingdienst executoriaal beslag gelegd op het verhypothekeerde onroerend goed, welke executie Rabobank in die maand heeft overgenomen. Vervolgens heeft Rabobank bij brief van 19 juni 2013 [B.V. 1] bericht dat zij vanwege het aandringen door de Belastingdienst op de door Rabobank overgenomen executie genoodzaakt was over te gaan tot opzegging van de financiering. In het licht van deze voorgeschiedenis behoorde [B.V. 1] redelijkerwijs te begrijpen dat Rabobank in deze laatste brief de kredieten opzegde en wel zonder termijn, dus met onmiddellijke ingang. Dit wordt niet anders doordat Rabobank in haar brief van 19 juni 2013 (nog) niet tevens tot opeising was overgegaan en na die brief in feite de kredietfaciliteit met de dispositieruimte tot enkele dagen na de veiling (d.d. 16 januari 2014) in stand heeft gelaten. De kredietopzegging maakt het krediet opeisbaar maar dat impliceert nog geen opeising. Die is pas later gevolgd, evenals de ingebrekestelling. Bij brief van 10 december 2013 heeft Rabobank (de adviseur van) [B.V. 1] bericht haar opzegging van 19 juni 2013 te handhaven. Daarop heeft [B.V. 1] , destijds bijgestaan door een bedrijfsadviseur, niet afwijzend gereageerd in die zin dat geen opzegging zou hebben plaatsgevonden. Het krediet was dus sedert 19 juni 2013 opgezegd.
4.4
Anders dan [appellant] aanvoert, was Rabobank niet in het algemeen of zonder meer gehouden om, nadat zij in voormelde brieven had gewezen op de achterstanden in de aflossingen, de noodzaak tot verkoop van het onroerend goed en bij brief van 24 december 2012 de opeising van de financieringen in het vooruitzicht had gesteld, (opnieuw) de naderende kredietopzegging aan te kondigen. De stelling dat de rechtsgeldigheid van de opzegging aanvechtbaar zou zijn, strandt hierop dat [B.V. 1] al vanaf april 2012 voortdurend in verzuim was met de voldoening van haar maandelijkse aflossingsverplichtingen. Dit gaf ingevolge artikel 21 lid 2, aanhef en onder a. (de door Rabobank vermelde b. betreft een kennelijke vergissing) van de toepasselijke Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen van de Rabobank 2010 en op grond van artikel 27 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden aan Rabobank de bevoegdheid haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken. Daar komt nog bij dat de Belastingdienst op 10 januari 2013 executoriaal beslag had gelegd op het verhypothekeerde onroerend goed van [B.V. 1] . Ook dit was ingevolge artikel 21 lid 2, aanhef en onder c. van de eerst vermelde voorwaarden een grond voor onmiddellijk opeisbaarheid. Deze opeisbaarheid verviel niet doordat de Belastingdienst de voor 24 oktober 2013 geagendeerde executie geen doorgang liet vinden, al was het maar omdat zij het executoriaal beslag niet had opgeheven.
4.5
[appellant] heeft aangevoerd dat de kredietopzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De daarvoor in hoger beroep aangevoerde gronden dat het krediet zonder enige aankondiging was opgezegd en dat de gevorderde achterstand in het krediet niet opeisbaar was, zijn reeds hiervoor verworpen. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat Rabobank, die een aanzienlijke, inmiddels opeisbare vordering had van (€ 362.887 + € 70.000 =) € 432.887, er een en andermaal tevergeefs bij [B.V. 1] op heeft aangedrongen de aflossingen te voldoen, ter voorkoming van verdere financiële problemen het onroerend goed te verkopen en (bij brieven van 10 december 2013 en 9 januari 2014) een plan van aanpak te presenteren, waarin [B.V. 1] , zoals verderop in dit arrest zal blijken, niet (afdoende) is geslaagd. Hiertegenover had het op de weg van [appellant] gelegen om meer feiten en/of omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zodat dit faalt.
In het licht van de hiervoor beschreven voorgeschiedenis valt evenmin aan te nemen dat Rabobank aldus zou zijn tekortgeschoten in haar zorgplicht of onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens [appellant] .
De grieven 1 en 2 worden daarom verworpen.
4.6
Onder grief 3 voert [appellant] aan dat hij, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel een onderbouwd plan van aanpak aan Rabobank heeft verschaft, hetgeen Rabobank gemotiveerd betwist.
4.7
Hierover oordeelt het hof als volgt.
De door [B.V. 1] bij het plan van aanpak (hof: de brief van 7 januari 2014 met exploitatieprognoses, voortbouwend op de brief van 30 oktober 2013) geprognosticeerde omzet bestaat uit huuropbrengsten. Van het huuropbrengstenoverzicht (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) is niet komen vast te staan dat dit vóór deze procedure aan Rabobank bekend was. Na de gemotiveerde betwisting van Rabobank heeft [appellant] pas voor het eerst bij memorie van grieven (als productie 1) een aantal huurovereenkomsten kantoorruimte overgelegd. Daarin hebben de respectievelijke huurders getekend voor maandhuren (exclusief btw) van € 600, € 165,29, € 350 en € 413,22. Andere als huurders aangeduide personen hebben echter niet getekend onder de huurovereenkomsten voor maandhuren (exclusief btw) van € 4.958,68, € 1.900, driemaal € 200 en nog eens € 420,17. [appellant] , op wie ter zake stelplicht en bewijslast rusten, heeft van het bestaan van dergelijke huurovereenkomsten geen bewijs bijgebracht door overlegging van facturen en/of betalingsbewijzen dan wel bewijs aangeboden. Daarom is het bestaan van deze tweede categorie huurovereenkomsten niet in rechte komen vast te staan. Ten slotte heeft [appellant] nog een huurovereenkomst buitenterrein overgelegd voor een maandhuur (exclusief btw) van € 1.800 met ingang van 1 november 2013, ondertekend door een autohandelaar en met de bestemming voor gebruik van auto-opslag. Per e-mail van 8 oktober 2013 had Rabobank echter al gevraagd om een bewijs van toestemming van de gemeente tot verhuur anders dan ten behoeve van glashandel. In dit licht had het op de weg van [appellant] gelegen om buiten twijfel te stellen dat de overheid dit voorziene gebruik niet zou verhinderen, hetgeen [appellant] echter heeft nagelaten. Maar ook indien dit bezwaar buiten beschouwing blijft en deze maandhuur van € 1.800 wel in aanmerking wordt genomen dan heeft [appellant] allerminst hard gemaakt dat de (voor zover nodig geïndexeerde) huuropbrengsten in 2012 zouden oplopen naar ongeveer € 40.000 per jaar en in 2013 zouden doorstijgen naar ongeveer € 60.000 per jaar (hetgeen al niet blijkt uit de exploitatieprognose 2013, die uitkomt op ongeveer € 34.000).
Verder voorzag het plan van aanpak reeds sedert de brief van 30 oktober 2013 in een (geslaagde) aanvraag van een Bbz-lening van € 75.000. Gesteld noch gebleken is echter dat vóór de veiling (van 16 januari 2014) aan zo’n aanvraag ook maar een begin van uitvoering was gegeven. Ook ging het plan uit van een verdere flexibele opstelling van de Belastingdienst en van Rabobank bij de ontvangst van aflossingsverplichtingen van [B.V. 1] , dit ondanks het feit dat Rabobank in haar brieven veelvuldig had benadrukt dat [B.V. 1] moest inlopen op haar achterstallige aflossingen en de kosten moest vergoeden.
Ten slotte werd in het plan van aanpak als betalingsvoorwaarden gesteld dat Rabobank afzag van de voorgenomen executie en de aanspraak op [appellant] als borg introk. In redelijkheid was Rabobank echter niet gehouden om zich daartoe voor eens en altijd te verbinden.
Op grond van het voorgaande kan al met al niet worden aangenomen dat aan Rabobank een voldoende onderbouwd plan van aanpak is verstrekt. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat voor hem en [B.V. 1] grote belangen op het spel stonden, maar dit had veeleer voor hen een incentive moeten zijn om tijdig met een voldoende feitelijk onderbouwd en gedocumenteerd plan van aanpak te komen, hetgeen is nagelaten, dan dat Rabobank niet zou mogen executeren. Het is niet onbegrijpelijk noch onaanvaardbaar dat Rabobank na meer dan anderhalf jaar, waarbij [B.V. 1] niet aan haar aflossingsverplichtingen voldeed en evenmin reëel uitzicht bood op behoorlijke nakoming, in plaats van te wachten op verder overleg en verdere financiële gegevens de executie heeft voortgezet, ook al zag de Belastingdienst daarvan op dat moment af.
Grief 3 wordt verworpen.
4.8
Onder grief 5 betoogt [appellant] dat Rabobank, nu zij zeer dicht bij een oplossing met [B.V. 1] zat, de veiling van de onroerende zaak met een WOZ-waarde in 2012 van € 442.000 (en getaxeerde waarde van € 680.000) niet met alle ver strekkende nadelige gevolgen voor [B.V. 1] en [appellant] had mogen doorzetten, hetgeen onzorgvuldig was tegenover [appellant] . Rabobank betwist dit.
4.9
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Anders dan [appellant] aanvoert, waren partijen in januari 2014 niet dicht bij een oplossing. Er was nog steeds geen behoorlijk plan van aanpak en [B.V. 1] betaalde de maandelijkse aflossingen al ongeveer anderhalf jaar niet meer en maakte daarmee ook niet alsnog een begin of bood aan om zonder voorbehoud de betalingen in te zullen gaan lopen. Rabobank had op [B.V. 1] een aanzienlijke vordering van € 432.887. De Belastingdienst handhaafde haar executoriaal beslag op het verhypothekeerde onroerend goed. Dat de veilingopbrengst daarvan (ad € 70.000) achteraf is tegengevallen (niet staat vast dat Rabobank deze tevoren kende), betekent niet dat Rabobank met haar aanzienlijke vordering niet tot veiling mocht overgaan. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank een zodanig tegenvallende opbrengst heeft voorzien dan wel redelijkerwijze had behoren te voorzien en/of dat zij op dat moment nog in staat zou zijn geweest om de executieveiling te voorkomen of af te breken.
[appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat Rabobank in een gesprek van 25 september 2013 niet meer was geïnteresseerd in zijn pogingen om verdere executie te voorkomen en daarbij heeft gemeld dat de vordering toch reeds grotendeels was afgeschreven, om welke reden Rabobank nog slechts de veiling moest afwikkelen.
Ook indien dit als vaststaand zou moeten worden aangenomen dan nog leidt dit niet tot een andere beoordeling. Rabobank heeft immers na 25 september 2013 in haar brieven van 8 oktober 2013, 10 december 2013 en 9 januari 2014 nog voldoende reële openingen geboden om de executie te voorkomen, maar daaraan zijn [B.V. 1] en [appellant] met hun te summiere plan van aanpak met de daarbij gestelde voorwaarden onvoldoende tegemoetgekomen. Daarom wordt dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend verworpen.
Grief 5 faalt derhalve.
4.1
Nu niet van een normoverschrijding door Rabobank is gebleken, komt grief 4 niet meer aan de orde.
4.11
Grief 6 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
5.De slotsom
5.1
De grieven falen, zodat het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Daarbij blijven de kosten van het anticipatie-exploot als nodeloos aangewend voor rekening van Rabobank.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.114
- salaris advocaat
€ 2.632(1 punt x appeltarief V)
€ 2.632(1 punt x appeltarief V)
totaal € 7.746.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 1 oktober 2014;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.114 voor verschotten en op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, I. Brand en A. Gratama, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 december 2016.