ECLI:NL:GHARL:2016:10332

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.141.593/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 647192 MC EXPL 13-1432)

arrest van 20 december 2016

in de zaak van

[appellante] ,

(mede) h.o.d.n. Wincie,

wonende te [A] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Wincie,

advocaat: mr. J.L.J. Leijendekker, kantoorhoudend te Wijk bij Duurstede,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [B] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. R.E. van de Hoef, kantoorhoudend te Almere.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof handhaaft de overwegingen en beslissingen gegeven in zijn arrest van 10 maart 2015.

1.2

Vervolgens heeft het hof van de zijde van beide partijen getuigen gehoord, waarna door beide partijen een memorie na enquête is genomen.

1.3

Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1

In het tussenarrest van 10 maart 2015 heeft het hof op grond van artikel 7:18 lid 2 BW overwogen dat het gestelde gebrek zich heeft gemanifesteerd binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering en het leggen van tegels, in welk geval tot het bewijs van het tegendeel door Wincie het vermoeden geldt dat deze gebreken bestonden op het tijdstip van de aflevering. Het hof heeft vervolgens aan Wincie belast met dit bewijs van het tegendeel.

2.2

De overeenkomst tussen partijen betreft consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW. Nu tussen partijen vaststaat dat deze overeenkomst tevens het leggen van de tegelvloer omvat, wordt een gebrek in het legwerk ingevolge artikel 7:18 lid 3 BW gelijk gesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de tegels zelf aan de vloer.

2.3

Om het onder 2.1 bedoelde bewijs te leveren heeft Wincie gewezen op het door [geïntimeerde] ondertekende Leveringsrapport van 29 september 2011 (hierna: het Leveringsrapport). Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“Klant heeft met de tegelzetter de vloer/wand zorgvuldig goed gecontroleerd en verklaart hierbij dat de werkzaamheden netjes en goed afgeleverd zijn volgens afspraak."Daarnaast heeft zij zichzelf en [C] als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft vervolgens in contra-enquête zichzelf, zijn echtgenote ( [D] ) en [E] als getuigen doen horen.

2.4

Aangaande de bewijsrechtelijke betekenis van het Leveringsrapport overweegt het hof het volgende. Het Leveringsrapport is een onderhandse akte in de zin van artikel 156 lid 1 Rv die op grond van artikel 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring daarin van [geïntimeerde] tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van de akte als waar aan te nemen behoudens, door de partij die zijn handtekening heeft geplaatst, te leveren tegenbewijs (artikel 151 lid 1 Rv).

2.5

Toepassing van de bewijsrechtelijke regeling van artikel 157 lid 2 Rv brengt mee dat inbreuk wordt gemaakt op de hiervoor genoemde bewijsrechtelijke regeling van artikel 7:18 lid 2 BW. Weliswaar gaat het bij de regeling van artikel 157 lid 2 Rv om een vraag van bewijslastwaardering en bij die van artikel 7:18 lid 2 BW om een vraag van bewijslastverdeling maar het effect van toepassing van artikel 157 lid 2 Rv betekent dat anders dan de wetgever in artikel 7:18 lid 2 BW heeft bepaald het bewijsrisico wordt verlegd naar de consument (in dit geval: Wincie). Praktisch gezien zou dat erop neerkomen dat de in artikel 7:18 lid 2 BW aan de koper gegeven consumentenbescherming door de verkoper terzijde kan worden gesteld door bij aflevering een akte te laten ondertekenen. Dit terwijl de gebreken waarop artikel 7:18 lid 2 BW mede betrekking heeft op gebreken die zich binnen zes maanden
nade aflevering openbaren.

2.6

Daarmee rijst de vraag welke van deze twee bewijsrechtelijke regels zwaarder dient te wegen. Het hof is van oordeel dat niet met behulp van de in artikel 157 lid 2 Rv gegeven regeling de in artikel 7:18 lid 2 BW aan de consument gegeven bescherming kan worden beperkt. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het wettelijk vermoeden dat in artikel 157 lid 2 Rv in de vorm van dwingend bewijs, is toegekend aan een partijverklaring in een onderhandse akte vloeit daaruit voort dat partijen zich op voorhand jegens elkaar kunnen binden in hun onderlinge rechtsverhouding. Mede daarom is in artikel 157 lid 2 Rv bepaald dat de dwingende bewijskracht van een onderhandse akte ontbreekt indien dit zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

2.7

De regeling gegeven in artikel 7:18 lid 2 BW is een maatregel van consumentenbescherming die is gebaseerd op artikel 2 lid 2 in samenhang met artikel 5 lid 3 van de Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L171/12 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen. Op grond van de uitleg die het Europese Hof van Justitie (HvJEU 4 juni 2015 C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber)) aan die bepalingen uit de richtlijn heeft gegeven, gaat dit verder dan een wettelijk vermoeden ten gunste van de consument ( [geïntimeerde] ). Het gaat om een omkering van de bewijslast, althans een verzwaarde vorm van tegenbewijs die verder gaat dan het enkel ontzenuwen of onaannemelijk maken. Het Europese Hof heeft in het Faber-arrest bepaald dat het aan de verkoper is om rechtens genoegzaam te bewijzen dat geen sprake was van non-conformiteit door te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond bij de aflevering van de goederen. De verkoper dient daartoe aan te tonen dat dit gebrek het gevolg is van, of zijn oorsprong vindt in, een handelen of nalaten dat dateert van na de aflevering.

2.8

Deze procesrechtelijke norm is volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van openbaar belang en dient in het nationale recht te worden gehanteerd als een norm van openbare orde. Het gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel brengen mee dat andersluidende nationale bewijsregelingen die tot resultaat zouden hebben dat aan de consument een minder vergaande bescherming wordt gegeven dan volgt uit de hiervoor genoemde richtlijn in de onderhavige zaak buiten toepassing dienen te worden gelaten.

2.9

In het licht van het vorenstaande komt in de onderhavige zaak aan het leveringsrapport geen dwingende maar vrije bewijskracht toe. Nu naar het oordeel van het hof vaststaat dat binnen een periode van zes maanden na aflevering sprake was van kleurverschillen, te brede en ongelijke voegen en het loslaten van tegels, dient ervan te worden uitgegaan dat de tegels ook ten tijde van de aflevering reeds gebrekkig waren hetgeen ook geldt voor het leggen daarvan. Wincie dient op grond van het Faber-arrest feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende weerspreken te bewijzen, waaruit volgt dat deze gebreken het gevolg zijn van dan wel hun oorsprong vinden in een handelen of nalaten dat dateert van
nade aflevering.

2.1

Aan het leveringsrapport, dat is ondertekend op de dag waarop de tegels zijn gelegd, kunnen dergelijke feiten en omstandigheden uiteraard niet worden ontleend maar ook de getuigenverklaringen door [appellante] en [C] zwijgen daarover. Deze getuigen verklaren slechts dat de vloer bij aflevering
welin orde was. Die verklaringen boeten bovendien in aan betekenis doordat volgens zowel [C] , [geïntimeerde] als [D] de vloer bij oplevering bedekt was met een laag poeder of stof. De vloer zal daardoor minder goed te beoordelen zijn geweest. Voorts is het bij een gebrek als te brede en ongelijke voegen onaannemelijk dat dit na oplevering wel maar tijdens aflevering niet bestond. Ten slotte overweegt het hof aangaande het leveringsrapport nog dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij dit ongelezen heeft getekend.

2.11

Het hof is van oordeel dat Wincie niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. Daarmee dient er in rechte van te worden uitgegaan dat de vloer bij oplevering niet beantwoordde aan de tussen partijen bestaande overeenkomst. Wincie is in beginsel gehouden de uit deze gebreken voor [geïntimeerde] voortvloeiende schade te vergoeden.

2.12

Daarmee komt het hof toe - zoals eerder in het tussenarrest van 10 maart 2015 in rov. 6.2 in het vooruitzicht is gesteld- aan de vraag naar de omvang van die schade. [geïntimeerde] heeft onderbouwd betoogd dat de gehele vloer dient te worden vervangen. Wincie daarentegen stelt dat kan worden volstaan met minder vergaande maatregelen van herstel, zoals het vervangen van een beperkt aantal tegels.

2.13

Het hof heeft op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige. Aan die deskundige zal worden gevraagd op welke wijze de geconstateerde gebreken dienen te worden hersteld en wat de daaraan verbonden kosten zijn.

2.14

Alvorens een deskundige te benoemen zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n), alsmede over de aan deze(n) te stellen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen met een gezamenlijke voordracht komen. Het hof geeft partijen in overweging om, mede gelet op de kosten van een deskundigenonderzoek, na te gaan of en in hoeverre een minnelijke regeling bij de huidige processuele stand van zaken (alsnog) tot de mogelijkheden behoort.

6.De slotsom

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het door beide partijen op dezelfde dag te nemen akten overeenkomstig rechtsoverweging 2.14. Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden.

7.De beslissing

Het gerechtshof,

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 januari 2017 voor het nemen van akten in de zin van rechtsoverweging 2.14 door beide partijen gelijktijdig;

houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Aldus gewezen door de mr. G. van Rijssen, mr. J. Smit en mr. J.N. Bartels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

20 december 2016.