ECLI:NL:GHARL:2016:10328

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.198.775

(zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 5092203 en 5092283)

beschikking van 21 december 2016

inzake

[verzoeker],

wonende te [plaatsnaam ] ( [land] ),

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: verzoeker in de hoofdzaak,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. A.P.J.M. Verbeek,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster],
gevestigd te [plaatsnaam ] ,
verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster in de hoofdzaak,

hierna: [verweerster] ,

advocaat: mr. S.E. van Maanen.

1.1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van
26 juli 2016 van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:
- het beroepschrift met productie van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 12 september 2016;
- het verweerschrift in het principaal hoger beroep, tevens beroepschrift in het incidenteel hoger beroep met producties van [verweerster] , ter griffie ontvangen op 21 oktober 2016;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep, ter griffie ontvangen op 7 november 2016;

- de op 23 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald.

2.3

[verzoeker] verzoekt het hof in het principaal hoger beroep (het hof leest) de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] te veroordelen:
I. aan [verzoeker] te betalen de schade ex artikel 7:672 lid 10 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van € 51.135,60 bruto (4,3 maandsalarissen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2016;

II. aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW van € 134.776,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2016;

III. aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW van € 150.000,- bruto;

IV. aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 6.485,40 (achterstallig loon ad € 8.324,40 minus teveel betaald bedrag aan onkosten ad € 1.839,-) en een bedrag van € 8.287,- voor bonus 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50%,

met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedures in beide instanties.

2.4

[verweerster] heeft het hof verzocht (het hof leest) bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, in het principaal hoger beroep [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking onder verbetering en aanvulling van de rechtsgronden te bekrachtigen, en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover het betreft het oordeel van de rechtbank onder punt 2.1 en punt 2.8, en in het principaal en incidenteel hoger beroep Kleinte te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.5

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerster] haar incidenteel hoger beroep ingetrokken

3.De vaststaande feiten

3.1

[verweerster] is een Nederlandse handelsonderneming voor dameskleding. Enig aandeelhouder van [verweerster] is de beheermaatschappij [B.V. 1] (hierna: [B.V. 1] ), van welke beheermaatschappij de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) bestuurder en (via andere vennootschappen) aandeelhouder is. [B.V. 1] houdt voorts 80 % van de aandelen in de vennootschap naar het recht van Macau [Bedrijf X] (verder: [Bedrijf X] ). De andere 20% van de aandelen van [Bedrijf X] zijn in handen van [Persoon 1] (door partijen als ‘ [Persoon 1] ’ aangeduid). [Bedrijf X] verricht ten behoeve van [verweerster] diensten in China en factureert hiervoor aan [verweerster] . [bestuurder] is bestuurder van [verweerster] en van [Bedrijf X] . [verweerster] koopt haar kleding onder meer in China door middel van een Chinese agent, [Chinese agent] genaamd.

3.2.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 15 november 1995 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van [verweerster] in de functie van inkoper. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 17 oktober 1995, opgemaakt tussen [Bedrijf Y] en [verzoeker] , is in artikel 10 bepaald:

“
In het kader van deze arbeidsovereenkomst is werknemer gehouden op instructie van werkgever werkzaamheden te verrichten voor en ten behoeve van buitenlandse dochter- of zusterondernemingen van werkgever in de textielbranche. De onderhavige arbeidsovereenkomst echter blijft ten volle beheerst door het Nederlands recht.”

[verzoeker] werkte vanuit Nederland en reisde als inkoper regelmatig naar het Verre Oosten.

3.3.

Eind 2008 is tussen partijen (voor [verweerster] de oude aandeelhouder [oud aandeelhouder] , alsmede [bestuurder] ) gesproken over een mogelijke verhuizing van [verzoeker] naar en tewerkstelling in Shanghai. [verzoeker] is per 1 januari 2009 naar Shanghai verhuisd en heeft vanaf die datum in Shanghai ten behoeve van [verweerster] gewerkt.

3.4

Tussen [verzoeker] en [bestuurder] respectievelijk [persoon 2] is in de periode najaar 2008 tot voorjaar 2009 gesproken en gemaild over wijze waarop de verhuizing naar en tewerkstelling van [verzoeker] in Shanghai geregeld zou worden en de gevolgen daarvan voor [verzoeker] .

3.5

Om een werkvergunning voor [verzoeker] in China te verkrijgen, is door [verzoeker] en [Chinese agent] een arbeidsovereenkomst in de Chinese taal ondertekend, betreffende een dienstverband tussen hen per 1 januari 2009.

3.6

Op 21 januari 2010 is een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

ondertekend, opgesteld in de Nederlandse en Engelse taal, tussen [Bedrijf X] en [verzoeker] . Volgens

die arbeidsovereenkomst treedt [verzoeker] per 1 januari 2009 in dienst bij [Bedrijf X] .

Artikel 2 van die arbeidsovereenkomst luidt:

“1.
Werknemer zal in zijn functie als inkoper/productmanager zijn werkzaamheden verrichten (…) vanuit de standplaats Sjanghai. (...)

De werkzaamheden houden ondermeer de volgende taken in:

inkoop van alle door de nederlandse moedermaatschappij, [verweerster] , ingegeven artikelen(...)”.

3.7

Op 22 januari 2010 is door [B.V. 1] en [verzoeker] een schriftelijke overeenkomst

ondertekend waarin zij afspraken hebben gemaakt over de gevolgen voor [verzoeker] voor het geval [B.V. 1] haar meerderheidsbelang in [Bedrijf X] zou verliezen. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“
nemen het volgende in aanmerking:

[verzoeker] is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde dienst van [Bedrijf X] in [plaatsnaam ] .

(…)

komen overeen als volgt:

1.
Indien [B.V. 1] haar meerderheidsbelang in [Bedrijf X] vervreemdt, danwel indien [B.V. 1] op enige andere wijze haar zeggenschap in [Bedrijf X] verliest en daardoor [verzoeker] zijn inkomsten verliest, betaalt [Bedrijf X] aan [verzoeker] een eenmalige vergoeding, hierna te noemen: Vergoeding (…)”

3.8

Op 21 maart 2016 heeft [bestuurder] in aanwezigheid van [persoon 2] , op het kantoor van [verweerster] in Nederland, de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met onmiddellijke ingang opgezegd.

4.De verzoeken en de beoordeling daarvan in eerste aanleg

4.1

[verzoeker] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht bij (het hof leest) beschikking, [verweerster] te veroordelen om, binnen acht dagen na betekening van de te wijzen beschikking:

I. aan [verzoeker] te betalen de schade ex artikel 7:672 lid 10 BW van € 47.568,- (vier maandsalarissen ad € 11.892,- per maand), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2016;

II. aan [verzoeker] te betalen de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW van € 134.776,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2016;

III. aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW van € 150.000,-;

IV. primair: aan [verzoeker] ex artikel 22 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) te overleggen de op 15 november 1995 aangevangen arbeidsovereenkomst, dan wel subsidiair: aan hem ex artikel 843a Rv te verschaffen een afschrift van dan wel inzage in de op 15 november 1995 aangevangen arbeidsovereenkomst;

V. aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 3.567,60 ter zake van achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 50% alsmede de wettelijke rente vanaf 21 maart 2016;

VI. aan [verzoeker] te betalen de achterstallige onkosten, nader op te maken bij staat,

met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde en eventuele executiekosten.

4.2

[verweerster] heeft verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: [verzoeker] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen;

subsidiair: [verzoeker] in zijn vorderingen gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen gedeeltelijk af te wijzen en/of de vorderingen te matigen;

zowel primair als subsidiair:

[verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

4.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe, verkort weergegeven, overwogen dat het verweer van [verweerster] , dat de vordering van [verzoeker] moet worden afgewezen, omdat [verzoeker] geen arbeidsovereenkomst heeft met [verweerster] , maar met [Bedrijf X] en [verzoeker] aldus de verkeerde rechtspersoon in rechte heeft betrokken, slaagt.

5.5. De beoordeling in hoger beroep

5.1

[verzoeker] legt aan zijn verzoeken de stelling ten grondslag dat tussen hem en [verweerster] ook na zijn verhuizing naar Shanghai per 1 januari 2009 een arbeidsovereenkomst is blijven bestaan, die door [verweerster] op 21 maart 2016 niet op rechtsgeldige wijze is opgezegd. [verweerster] verweert zich met de stelling dat de destijds tussen [verzoeker] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009 is beëindigd en dat [verzoeker] nadien bij [Bedrijf X] in dienst is getreden. Het hof dient dus de vraag te beantwoorden of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] . Nu [verzoeker] niet in Nederland woonachtig is, heeft de zaak een internationaal karakter. Alvorens op de inhoud van het conflict in te kunnen gaan moet allereerst worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen.

5.2

[verweerster] is gevestigd in Nederland. De Nederlandse rechter is daarmee op grond van artikel 19, aanhef en sub 1 van de Verordening van 22 december 2000 betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I-Verordening) bevoegd. Vervolgens dient het hof vast te stellen welk recht op de vorderingen van toepassing is. De onder 3.2 genoemde arbeidsovereenkomst, die aan de verzoeken ten grondslag ligt, is gesloten vóór 17 december 2009, zodat ingevolge artikel 28 van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘Rome I’) niet van toepassing is. Daarom dient de vraag welk recht van toepassing is bij de beoordeling van de vraag naar het voortduren van die arbeidsovereenkomst volgens artikel 28 Rome I beantwoord te worden naar de verwijzingsregels uit het EEG-Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘EVO’). Partijen hebben, mede gelet op artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, een (impliciete) rechtskeuze voor Nederlands recht gedaan. Nu artikel 6 EVO niet tot toepasselijkheid van een ander rechtstelsel leidt, is op grond van artikel 3 lid 1 EVO, het Nederlands recht van toepassing.

5.3

[verzoeker] heeft twaalf grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. In de grieven I tot en met VI beklaagt [verzoeker] zich erover dat de kantonrechter ten onrechte een aantal door hem genoemde feiten en documenten niet heeft opgenomen onder de vaststaande feiten onder 2 van de beschikking. Het hof heeft in hoger beroep opnieuw de feiten vastgesteld, voor zover deze door het hof voor de beoordeling van het geschil van belang worden geacht. Daarmee komt het belang aan de grieven, voor zover deze zich erop richten dat de feitenvaststelling niet volledig is geweest, te ontvallen. Een groot aantal omstandigheden die [verzoeker] in deze grieven en de toelichting daarop noemt, zijn ook geen vaststaande feiten, maar (door [verweerster] betwiste) standpunten en interpretaties van [verzoeker] betreffende (het voortbestaan van) de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . Deze zullen hierna bij de verdere beoordeling worden besproken, tezamen met de grieven VIII en VIX. Deze grieven zien eveneens op het oordeel van de kantonrechter dat van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster] geen sprake was en de daaraan verbonden gevolgen. Het hof zal, zoals - naar het hof zijn stellingen begrijpt - [verzoeker] in grief XI bepleit, bij de beoordeling het gehele procesdossier in eerste aanleg betrekken.

5.4

[verzoeker] stelt, verkort weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] niet per 1 januari 2009 is geëindigd, omdat hij daarmee niet ondubbelzinnig heeft ingestemd en omdat er aan de wijze waarop feitelijk uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst niets is gewijzigd. Het was de bedoeling van partijen dat [verzoeker] door [verweerster] gedetacheerd werd: [verweerster] bleef de materiële werkgever en [Bedrijf X] was slechts de formele werkgever. Er was aldus sprake van een schijnconstructie die nodig was om een werkvergunning te verkrijgen. [verweerster] bestrijdt een en ander. Zij stelt, verkort weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met wederzijds goedvinden is beëindigd per 31 december 2008, dat zij (bij monde van [bestuurder] ) met [verzoeker] heeft besproken dat zij wel wilde meedenken over zijn wens tot verhuizing naar Shanghai, dat zij geen arbeidsovereenkomst met een werknemer in het buitenland wilde, maar dat dit eventueel via [Bedrijf X] geregeld kon worden.

5.5

Uit de stellingen van partijen en vaststaande feiten blijkt naar het oordeel van het hof het volgende over de gang van zaken in de periode (najaar) 2008 tot 2010.

5.6

Het hof stelt voorop dat [verzoeker] niet voldoende heeft betwist de stelling van [verweerster] dat zij geen zelfstandig belang had bij het oprichten van een dependance in of het uitzenden van een werknemer naar China, omdat de werkwijze waarbij [verzoeker] als inkoper vanuit Nederland werkte prima functioneerde en dat het vooral de wens van [verzoeker] was om naar China te verhuizen. [verzoeker] stelt wel dat [verweerster] , nadat de tewerkstelling in Shanghai een feit was, van deze nieuwe constructie profijt heeft gehad, doch dat wil niet zeggen dat de wens om de werkwijze te veranderen vanuit [verweerster] is gekomen. In het kader van de beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden acht het hof, anders dan [verzoeker] in de toelichting op grief (het hof begrijpt: ) IX van het beroepschrift betoogt, wel van belang wat het vertrekpunt is geweest om over te gaan tot wijziging van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen destijds werd uitgevoerd, namelijk vanuit Nederland. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] daarover verklaard dat hij in zijn functie van inkoper bij [verweerster] veel moest reizen, dat er tussen hem en de toenmalig eigenaar van [verweerster] , [oud aandeelhouder] , is gesproken over ‘hoe het beter kon in China’ en dat hij, [verzoeker] , heeft gezegd dat hij er net zo goed naar toe kon verhuizen. Volgens de schriftelijke verklaring van [oud aandeelhouder] (productie 2 bij verweerschrift eerste aanleg) was het [verzoeker] zelf die in 2008 verzocht om zijn standplaats te veranderen naar Shanghai. Wat daarvan zij, uit de eigen stellingen van [verzoeker] blijkt dat het initiatief voor tewerkstelling in Shanghai niet primair vanuit [verweerster] is gekomen en dat vooral [verzoeker] zelf initiatieven heeft genomen en onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheden in China (zie ook pagina 12 van het beroepschrift).

5.7

Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] vanaf 1 januari 2009 in Shanghai heeft gewerkt en dat er per die datum een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [Chinese agent] is opgemaakt, omdat het voor het verkrijgen van een werkvergunning in China nodig was dat er een arbeidsovereenkomst met een Chinees bedrijf was. Daarnaast staat vast dat [verzoeker] op 21 januari 2010 de onder 3.6 genoemde arbeidsovereenkomst met [Bedrijf X] heeft ondertekend, waarin is vermeld dat hij per 1 januari 2009 bij [Bedrijf X] in dienst is getreden. Voorts heeft [verzoeker] niet betwist dat er vanuit [verweerster] een eindafrekening van het dienstverband met [verzoeker] is opgemaakt per genoemde datum, met daarop vermeld “
In dienst: 15-11-1995 t/m 31-12-2008” (overgelegd als productie 4 bij verweerschrift eerste aanleg), dat hij door [verweerster] is afgemeld voor de pensioen- en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen in Nederland (zie ook brief van Nationale Nederlanden van februari 2009, productie 5 bij verweerschrift eerste aanleg) en dat hij, [verzoeker] , via [bestuurder] en/of [persoon 2] deskundig advies heeft ingewonnen over de gevolgen van zijn tewerkstelling in Shanghai voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering respectievelijk AOW (overgelegd als producties A en B bij verweerschrift in hoger beroep). Deze stukken duiden naar het oordeel van het hof op een beëindiging van het dienstverband tussen [verzoeker] en [verweerster] . [verzoeker] stelt dat uit de omstandigheid dat de arbeidsrechtelijke en sociaalrechtelijke gevolgen van zijn verhuizing naar China door [verweerster] in kaart zijn gebracht valt af te leiden dat [verzoeker] in dienst bleef bij [verweerster] . Uit de in dit verband overgelegde e-mailwisseling blijkt echter dat [bestuurder] advies over de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor [verzoeker] heeft ingewonnen, maar niet dat hij dit namens [verweerster] deed. Integendeel, in de mail van 20 april 2009 aan [deskundige] (kennelijk de ingeroepen deskundige) schrijft [bestuurder] over [verzoeker] :
“
(…) over onze inkoper die sinds 1 januari in Sjanghai woont. Hij is in dienst van onze vennootschap in Macau. (…)”.

Uit deze zinsnede volgt veeleer dat [bestuurder] namens [Bedrijf X] advies inwon. Overigens volgt uit de omstandigheid dat ook vanuit [verweerster] is meegewerkt aan advisering van [verzoeker] over zijn tewerkstelling in Shanghai niet dat het dienstverband met [verweerster] werd gecontinueerd, zoals [verzoeker] stelt. Het was immers de bedoeling dat [verzoeker] vanuit Shanghai ten behoeve van [verweerster] zou blijven werken, zoals later ook is vastgelegd in artikel 2 van de arbeidsovereenkomst met [Bedrijf X] . In zijn mail van 15 november 2008 vraagt [verzoeker] aan [persoon 2] of deze voor hem kan navragen of het mogelijk is om zijn AOW en NN-pensioen te laten doorlopen op vrijwillige basis. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof eveneens dat [verzoeker] toen (al) wist dat zijn dienstverband met [verweerster] zou eindigen.

5.8

Er is over de wijze waarop tewerkstelling van [verzoeker] in Shanghai geregeld zou worden en de gevolgen daarvan zowel voorafgaand aan 1 januari 2009, als daarna, gemaild tussen [verzoeker] enerzijds en [bestuurder] en/of [persoon 2] anderzijds. Uit die e-mails blijkt dat [verzoeker] actief heeft meegewerkt aan zijn indiensttreding bij [Chinese agent] en [Bedrijf X] en zijn gedeeltelijke detachering vanuit [Bedrijf X] bij [Chinese agent] per 1 januari 2009, alsmede betaling van salaris- en andere kosten aan hem vanuit [Bedrijf X] . Hij schrijft onder meer:

- in een e-mailbericht van 6 januari 2009 aan [bestuurder] :

“
Salaris

Begreep van [persoon 3] dat ik van de loonlijst in Nederland gehaald ben, geen probleem, maar [Persoon 1] weet nog van niks hoe we het gaan doen en ik trouwens ook niet maar ga er van uit dat het via [Bedrijf X] loopt. Zo niet dan hoor ik het graag hoe we het gaan doen.

Workpermit

Om een workpermit te krijgen moet ik in dienst zijn van een chinees bedrijf. Heb daarom pro forma een work contract getekend met [Chinese agent] zodat ik bij hun in dienst kom. Als salaris staat daar RMB 40.000 wat elke maand aan NT betaald moet worden rond de 20ste, dan kan NT dat aan mij uitbetalen aan het eind van de maand. NT moet elke maand de belasting inhouden en afdragen aan het eind van het jaar krijg we dan een afrekening.

Gaarne het bedrag overmaken na volgende rekening:

(...)

Hopelijk hebben we het dan in feb en moeten we vanaf mrt dit betalen aan [Chinese agent] die het dan weer aan mij uit betaald. Laat wel weten wanneer het in gaat.

Voor jan en feb moet [Persoon 1] (ga er van uit dat ik vanuit [Bedrijf X] betaald word) het maar direct op mijn rekening storten in Shanghai.

Uit deze RMB 40.000 betaal ik dan alle onkosten en rekeningen, aan het eind van de maand reken ik dan af met [Bedrijf X] . Het verschil word dan verrekend met mijn salaris in Macao (Euro 6.970) de maand daarop. De kosten zijn de huur, belasting en transport kosten. De Insurance laat ik direct via [Bedrijf X] lopen of via credit card kan dit maandelijks laten doen /per kwartaal of per jaar, Wat wil je. Ga ervan uit dat dit loopt via [Bedrijf X] credit card? Laat even weten.

Hoe doen we het eigenlijk verder met een contract zodat ??? dit kunnen we verder bespreken wanneer in Nederland. (...).”

- in een e-mailbericht van 11 februari 2009 aan [bestuurder] en [Persoon 1] (met cc aan [persoon 2] ):

“Have discuss with [general manager] and starting from Feb, they will have me officially as worker. They will sent invoice to [Bedrijf X] for the RMB 40.000 to be paid to them. (…) [Persoon 1] to make it clear rent, transportation, tax, mobile will arrange invoices to you end of each month. The different between the 40.000 and invoices to be settled with payment of basic salary in macao. (…)”[toevoeging hof: [general manager] is de general manager van [Chinese agent] ].

Uit deze mails leidt het hof af dat [verzoeker] in januari 2009 wist dat hij van de loonlijst van [verweerster] was afgehaald en dat hij het ermee eens was dat hij bij [Bedrijf X] in dienst zou treden.

5.9

Uit de gewisselde e-mails blijkt voorts dat van de zijde van [verweerster] over deze kwestie het standpunt werd ingenomen dat zij na [verzoeker] verhuizing naar Shanghai niet langer zijn werkgeefster was. Verwezen wordt naar de volgende e-mails:

- e-mailbericht van 30 maart 2009 heeft [verzoeker] aan [bestuurder] :

“
Ben helemaal vergeten te vragen over het contract hoe dat nu precies zit. Zo als ik al aangegeven heb gaat het me niet voor op de korte termijn dat is wel goed maar het gaat me voornamelijk om op langer termijn, indien jij bijvoorbeeld de zaak verkoopt etc. etc

In wezen wil ik eigenlijk geen contract met [Bedrijf X] daar ik dan in een soortgelijke positie kom als [Persoon 1] nu.

Je vertelde dat je er met je advocaat over gesproken had maar je hebt nooit uitgelegd wat het eigenlijke probleem is om een contract aan te gaan tussen [Bedrijf Y] en mij. Als je kan aangegeven waar het probleem zit kan ik dit met mijn advocaat door spreken (...)“

- e-mailbericht van 31 maart 2009 van [bestuurder] aan [verzoeker] :

“
Klopt, we zijn daar helemaal niet aan toegekomen. Ik heb met [advocatenkantoor] over een contract gesproken maar dat gaat niet vanuit [verweerster] . Je bent daar niet meer in dienst en hebt daar geen directe lijn meer naar toe dus zou dat juridisch geen grond hebben. Vanuit [Bedrijf X] kan het wel.”

[verzoeker] betoogt weliswaar dat hij in de mail van 30 maart 2009 vermeldt dat hij eigenlijk geen contract met [Bedrijf X] wilde, maar [bestuurder] heeft daarop gereageerd met de mededeling dat [verzoeker] niet meer in dienst was bij [verweerster] en dat zijn tewerkstelling in Shanghai via [Bedrijf X] geregeld zou worden. Dat is vervolgens ook zou uitgevoerd en [verzoeker] is daarmee akkoord gegaan, zoals ook blijkt uit de later door hem ondertekende arbeidsovereenkomst. Daarmee heeft hij naar het oordeel van het hof, tegen de achtergrond van alle overige feiten en omstandigheden, ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] . Het salaris en de onkosten van [verzoeker] zijn (na een korte overgangsperiode begin 2009, waarin hij kennelijk door [Chinese agent] , en dus niet door [verweerster] is betaald) voldaan door [Bedrijf X] . Het feit dat deze kosten via [Chinese agent] mogelijk zijn doorbelast aan [verweerster] (precies inzicht in hoe dit is verrekend is door partijen niet verstrekt) doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de hoogte van de variabele beloning gerelateerd bleef van de omzet van [verweerster] , nu immers sprake was van een concernverband. [verzoeker] stelt voorts dat de gezagsverhouding met [verweerster] na 2009 is blijven bestaan, omdat hij rapporteerde aan [bestuurder] en ook over vakantiedagen etc. met [bestuurder] overlegde. [verzoeker] ziet er daarbij echter aan voorbij dat [bestuurder] ook aandeelhouder en bestuurder van [Bedrijf X] is. [verzoeker] stelt weliswaar dat [bestuurder] in deze contacten namens [verweerster] zou hebben gehandeld, doch hetgeen hij ter onderbouwing daarvoor aanvoert overtuigt niet. [verzoeker] verwijst naar zijn e-mail van 8 januari 2009 aan [bestuurder] , doch uit het feit dat hij met [bestuurder] afstemt en dat deze naast of voorafgaand aan de andere bestuurder/aandeelhouder [Persoon 1] akkoord diende te gaan, volgt geen gezagsverhouding met [verweerster] . De omstandigheid dat er gemaild werd naar en vanuit een e-mailadres van [verweerster] maakt dat, gezien het feit dat het hier om een concernverband gaat, niet anders. Daarenboven was [verzoeker] op grond van zijn arbeidsovereenkomst met [Bedrijf X] gehouden om diensten te verrichten ten behoeve van de zustermaatschappij [verweerster] (zie artikel 2). [verzoeker] voert nog aan dat ook zijn arbeidsovereenkomst met [verweerster] in artikel 10 de mogelijkheid bood om voor een zustervennootschap in het buitenland werkzaam te zijn, doch gezien zijn indiensttreding bij [Bedrijf X] hebben partijen van die mogelijkheid na januari 2009 niet (langer) gebruik gemaakt. Uit de door [verzoeker] gestelde omstandigheden tenslotte dat de arbeidsovereenkomst met [Bedrijf X] (mede) in de Nederlandse taal is opgemaakt door een Nederlandse advocaat en dat daarin mogelijk Nederlandse arbeidsrechtelijke bepalingen zijn opgenomen, kan niet worden afgeleid dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] feitelijk is voortgezet. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat er geruime tijd overheen is gegaan voordat deze arbeidsovereenkomst is ondertekend. Die omstandigheid wijst er naar het oordeel van het hof veeleer op dat in elk geval niet overhaast tewerk is gegaan en dat [verzoeker] alle tijd heeft gehad om zich te bezinnen op zijn juridische positie.

5.1

[verzoeker] stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met [Bedrijf X] een schijnconstructie was en dat deze slechts uit praktische overwegingen is opgesteld, omdat een arbeidsovereenkomst met een Chinees bedrijf nodig was voor het verkrijgen van een werkvergunning. Het hof kan [verzoeker] hier niet volgen, omdat hij zelf aanvoert dat hij met het oog op het verkrijgen van een werkvergunning als formaliteit een arbeidsovereenkomst met [Chinese agent] heeft gesloten per 1 januari 2009. Waarom dan daarnaast een arbeidsovereenkomst met [Bedrijf X] nodig of nuttig was heeft [verzoeker] niet toegelicht. Zelfs indien juist zou zijn dat [persoon 2] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg gezegd zou hebben dat [verzoeker] was gedetacheerd bij [Bedrijf X] (dit staat niet in het proces-verbaal en in hoger beroep heeft [persoon 2] verklaard dat hij daarmee doelde op de periode voor 2009), dan kan [verzoeker] daaraan in alle hiervoor geschetste omstandigheden niet de conclusie verbinden dat sprake was van een schijnconstructie, zoals hij in (zijn toelichting op) grief V doet. Daarbij komt nog dat [verzoeker] , ook daarnaar ter zitting door het hof gevraagd, geen logische verklaring heeft kunnen geven voor de onder 3.7 genoemde overeenkomst met [B.V. 1] . Als [verzoeker] , zoals hij stelt, in dienst zou zijn gebleven bij [verweerster] , valt niet in te zien waarom partijen een regeling hebben getroffen die [verzoeker] het recht op een eenmalige vergoeding gaf voor het geval [bestuurder] de aandelen in [Bedrijf X] zou overdragen aan een derde.

5.11

In zijn (toelichting op de) grieven IV en VII beroept [verzoeker] , onder verwijzing naar onderliggende stukken, zich nog op een aantal omstandigheden aan rond zijn ontslag in maart 2016, waaruit hij de conclusie trekt dat dat ontslag door [verweerster] en niet door [Bedrijf X] is gegeven. Ook hiervoor geldt echter dat hij het handelen van [bestuurder] toeschrijft aan [verweerster] , terwijl [bestuurder] tevens meerderheidsaandeelhouder en bestuurder van [Bedrijf X] is. Hieruit volgt derhalve niet dat [verweerster] in haar eigen visie nog werkgever was, zoals [verzoeker] betoogt. Het feit dat niet [Persoon 1] maar [persoon 2] bij het gesprek aanwezig was maakt dat, mede gelet op de concernverhoudingen, niet anders.

5.12

Uit het voorgaande volgt dat het hof, met de kantonrechter, van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst met [verweerster] met wederzijds goedvinden is geëindigd per 1 januari 2009. Dat betekent dat de verzoeken van [verzoeker] , die alle op het bestaan van zo’n arbeidsovereenkomst gebaseerd zijn, (anders dan [verzoeker] in grief XI stelt) worden afgewezen. Bij aparte bespreking van de grief X heeft [verzoeker] geen belang, omdat vereenzelviging niet aan de beslissing van de kantonrechter ten grondslag ligt. Voor zover in hoger beroep [verzoeker] alsnog bedoeld heeft een beroep op vereenzelviging te doen, heeft hij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot deze conclusie zouden kunnen leiden.

5.13

Het hof zal de beschikking van de kantonrechter bekrachtigen en [verzoeker] veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [verweerster] te stellen op € 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Nijmegen van 26 juli 2016;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 718,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat volgens liquidatietarief;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, J.H. Kuiper en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.