Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.170.945
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 277479)
beschikking van de familiekamer van 17 december 2015
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. K.R. Koopman te Utrecht,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. K.E. de Wit te Arnhem.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 april 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift, ingekomen op 29 mei 2015;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie, ingekomen op 22 juli 2015;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen op 21 september 2015;
- het journaalbericht van mr. De Wit van 17 november 2015 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 19 november 2015 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. De vader is niet in persoon verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn advocaat. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [A] verschenen.
2.3
Artikel 1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
Desgevraagd heeft mr. Koopman ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van het journaalbericht van mr. De Wit van 17 november 2015 met bijlage. Zij stelt dat zij niet in de gelegenheid is geweest dit journaalbericht met bijlage met de vader te bespreken en zij kan dat ook niet alsnog doen, omdat de vader niet is meegekomen naar de mondelinge behandeling. Het hof heeft daarop beslist dat op dit journaalbericht met bijlage geen acht wordt geslagen, omdat mr. Koopman onvoldoende in staat is hierop verweer te voeren.
3.De vaststaande feiten
3.1
Partijen zijn de ouders van: [kind] (verder te noemen: [kind]), geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats]. De vader heeft [kind] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over haar uit.
3.2
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Arnhem van 8 maart 2011 is een regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreffende [kind] vastgesteld.
Bij beschikking van 6 september 2012 heeft de kinderrechter die beschikking gewijzigd en bepaald dat [kind] eenmaal per veertien dagen van vrijdag 12.00 uur uit school tot zondag 20.00 uur, alsmede eenmaal per veertien dagen op woensdagmiddag van 12.00 uur uit school tot 20.00 uur bij de vader zal verblijven.
4.De omvang van het geschil
4.1
De kinderrechter heeft in de bestreden beschikking van 13 april 2015 het verzoek van de moeder te bepalen dat [kind] eenmaal per veertien dagen van vrijdag na het eten tot zondag 20.00 uur bij de vader zal verblijven, afgewezen. Voorts heeft de kinderrechter bepaald dat de vader (als chauffeur) niet meer met [kind] zal autorijden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per keer tot een maximum van € 10.000,-. Laatstgenoemde beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De vader is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op het door de kinderrechter bepaalde omtrent het (als chauffeur) autorijden en de opgelegde dwangsom.
De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking zowel ten aanzien van de beslissing omtrent het niet mogen autorijden met [kind], als de daaraan gekoppelde dwangsom te vernietigen en het verzoek van de moeder daartoe alsnog af te wijzen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht.
4.3
De moeder is op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen, inhoudende dat de kinderrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet in het belang van [kind] is om de zorgregeling zoals vastgelegd bij beschikking van 6 september 2012 te wijzigen. Zij verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de verzoeken van de vader af te wijzen en in het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep een onderzoek door de raad te gelasten naar de mogelijkheden van een zorgregeling tussen [kind] en de vader met bepaling dat hangende het onderzoek geen omgang zal plaats vinden, dan wel een zodanige een beslissing te nemen als het hof juist acht.
4.4
De vader verzoekt het hof het verzoek van de moeder in het incidenteel hoger beroep af te wijzen.
4.5
Nadat de bestreden beschikking is gegeven zijn de omstandigheden gewijzigd. Partijen zijn het erover eens dat deze gewijzigde omstandigheden mede aan de beslissing ten grondslag moeten worden gelegd.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft;
c. de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd;
d. de wijze waarop informatie door derden overeenkomstig artikel 1:377c, eerste en tweede lid, BW wordt verschaft.
5.2
Genoegzaam is komen vast te staan dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, nu de moeder thans vier dagen per week werkt en de vader epilepsie heeft en de afgelopen periode sprake is geweest van ontwikkelingen in het ziektebeeld.
5.3
Elke afwijzing van een verzoek tot vaststelling van een regeling inzake toedeling van zorg- en opvoedingstaken en elke beslissing waarbij een contactverbod is opgelegd is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een regeling te doen vaststellen.
5.4
De rechter beproeft alvorens te beslissen op voormeld verzoek, een vergelijk tussen de ouders en kan, ook ambtshalve, indien geen vergelijk tot stand komt en het belang van het kind zich daartegen niet verzet, een door de wet toegelaten dwangmiddel opleggen dan wel bepalen dat de beschikking of onderdelen daarvan met toepassing van artikel 812 tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kunnen worden gelegd.
5. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen.
De beoordeling van het principaal hoger beroep
5.6
De advocaat van de vader brengt het volgende naar voren. Tijdens de mondelinge behandeling bij de kinderrechter is medegedeeld dat het voor de vader geen probleem zou zijn om niet meer met [kind] auto te rijden. Dat berust evenwel op een misverstand. De vader stelt zich op het standpunt dat hij in alle situaties zal handelen in het belang van [kind], maar dat hij wel zelf die keuze wil kunnen blijven maken. Hij zorgt er tijdens de uitvoering van de omgang voor dat iemand aanwezig is die voor hem kan rijden als [kind] moet meerijden. In noodsituaties moet hij echter zelf kunnen afwegen of hij op dat moment met [kind] kan autorijden. Hij heeft weliswaar epilepsie, maar hij voelt een insult aankomen. Hij betwist de stelling van de moeder dat medio juli 2015 sprake was van een insult. Door het rijverbod met [kind] wordt hij teveel beperkt in zijn persoonlijke levenssfeer; dat verbod en de dwangsom zijn in strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
5.7
De moeder stelt dat de vader in drie maanden tijd drie epileptische aanvallen heeft gehad. Het is van belang dat het rijverbod blijft bestaan omdat de vader zich niet aan afspraken houdt. Hij drinkt alcohol in combinatie met zijn medicijnen, hetgeen het risico op een aanval sterk vergroot. Het belang van [kind] om gezond, veilig en zorgeloos op te groeien dient te prevaleren boven hetgeen de vader stelt omtrent zijn recht op privacy.
5.8
Het hof is van oordeel dat het belang van [kind], gelet op het bepaalde in artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, bij het nemen van een beslissing op het verzoek van de moeder te bepalen dat de vader niet meer met [kind] zal autorijden, dient te prevaleren boven de rechten waarop de vader zicht beroept op grond van artikel 8 EVRM. Gebleken is dat de vader het afgelopen jaar te maken heeft gehad met een aantal epileptische aanvallen. Partijen verschillen van mening over frequentie en ernst van deze aanvallen. Het hof is niet in staat een inschatting te maken, nu de vader geen nadere medische gegevens dan wel een medische verklaring omtrent zijn epilepsie, zijn epileptische aanvallen en zijn geschiktheid om auto te rijden, heeft overgelegd. Omdat de belangen van [kind] voorop staan en de vader niet nader heeft onderbouwd dat het voldoende verantwoord is om auto te rijden met [kind], is het hof van oordeel dat de bestreden beslissing zowel ten aanzien van het rijverbod als ten aanzien van de dwangsom moet worden bekrachtigd.
De beoordeling van het incidenteel hoger beroep
5.9
In eerste aanleg heeft de moeder verzocht als omgangsregeling te bepalen dat [kind] eenmaal in de veertien dagen van vrijdag na het eten tot zondag 20.00 uur bij de vader zal verblijven. Dit verzoek heeft de moeder in hoger beroep gewijzigd. Zij verzoekt thans het hof een onderzoek door de raad te gelasten naar de mogelijkheden van een zorgregeling tussen [kind] en de vader met bepaling dat hangende het onderzoek geen omgang zal plaats vinden. Op grond van de artikelen 362 juncto 283 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de moeder bevoegd haar verzoek in hoger beroep te wijzigen zolang zij daarmee niet in strijd handelt met een goede procesorde. Nu de moeder de wijziging reeds bij verweerschrift in het principaal hoger beroep, tevens houdende incidenteel hoger beroep heeft gedaan en de vader daarop ook bij verweerschrift in het incidenteel hoger beroep heeft gereageerd, doet strijdigheid met de goede procesorde zich naar het oordeel van het hof niet voor.
5.1
De moeder voert als grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet in het belang van de minderjarige is om de zorgregeling, zoals vastgelegd in de beschikking van 6 september 2012, te wijzigen. Zij voert daartoe feiten en omstandigheden aan die zich hebben voorgedaan na de bestreden beschikking. Volgens de moeder vindt [kind] de epileptische aanvallen van de vader, die zij onlangs heeft meegemaakt, moeilijk te hanteren. [kind] wil na een aanval terug naar haar moeder en zij geeft volgens de moeder aan dat zij niet meer naar haar vader wil. Zij raakt steeds meer ingetogen en praat niet graag over haar gevoelens. Op school wordt dit ook geconstateerd. De communicatie met de vader verloopt moeizaam; de vader stelt zich agressief en dwingend op. Mogelijk speelt niet alleen problematiek op het medisch vlak, maar is ook sprake van psychische problematiek. De moeder heeft door hetgeen de afgelopen tijd is voorgevallen onvoldoende vertrouwen dat de vader de omgang voldoende verantwoord uitvoert en is bang dat de druk die de vader op [kind] uitoefent [kind] te veel wordt. Het is daarom wenselijk een onderzoek door de raad te laten verrichten en hangende het onderzoek geen omgang te laten plaatsvinden. Het gaat de moeder er thans niet meer om dat de omgang op woensdagmiddag wordt beëindigd, maar gelet op de houding van de vader wil zij graag dat deskundigen beoordelen wat mogelijk en raadzaam is in het kader van de omgang tussen [kind] en de vader. Afhankelijk van de uitkomst van een raadsonderzoek wil zij te zijner tijd een nader standpunt met betrekking tot de omgang innemen.
5.11
De vader voert bij monde van zijn advocaat verweer en stelt dat de omgang ook na de epileptische aanvallen gewoon is doorgegaan. De afgelopen jaren heeft steeds regelmatig omgang plaatsgevonden en de omgang verloopt nog steeds goed. Dat de vader in het bijzijn van [kind] een epileptische aanval kan krijgen is niet te vermijden. Als [kind] daarna liever naar huis wil dan werkt de vader daaraan mee, maar het zou beter voor [kind] zijn wanneer zij zijn herstel na een aanval ook meemaakt. Zoals in eerste aanleg ook al aan zijn kant is aangegeven, ziet hij geen meerwaarde in een onderzoek door de raad. De moeder heeft de noodzaak daartoe onvoldoende onderbouwd. Van de voorvallen die de moeder noemt heeft de vader aan zijn advocaat een geheel andere lezing verteld. De moeder kan andere wegen bewandelen om ondersteuning of hulpverlening in te schakelen.
5.12
De raad constateert dat de verstandhouding tussen de ouders de afgelopen jaren aanzienlijk is verslechterd. Een raadsonderzoek biedt in de onderhavige situatie geen oplossing. De raad doet niet aan waarheidsvinding. Er lijkt vooral sprake te zijn van een gebrek aan vertrouwen. De moeder kan op een andere manier hulp inschakelen, bijvoorbeeld door aan te kloppen bij jeugdzorg. In overleg met de hulpverlening kan worden bekeken hoe de communicatie tussen de ouders kan worden verbeterd en of daarbij professionele ondersteuning nodig is. Gelet op de ernst van de situatie, is het wenselijk dat de vader aan dergelijke stappen zijn medewerking verleent.
5.13
Het hof is van oordeel dat de problematiek tussen partijen die uit de stukken en tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, onvoldoende nadere onderbouwing vormt voor gegrondverklaring van de grief die de moeder heeft opgeworpen. Een raadsonderzoek en een tijdelijke regeling, inhoudende dat voorlopig geen omgang zal plaats vinden tussen [kind] en haar vader, acht het hof niet in het belang van [kind]. De problematiek betreft niet zozeer het contact tussen [kind] en haar vader, maar vooral de verstandhouding tussen de ouders. Voor de ernst van de problematiek tussen de ouders is tekenend dat de vader zowel in eerste aanleg als bij het hof niet in persoon is verschenen, volgens de mededeling van zijn advocaat omdat dit te veel stress bij hem veroorzaakt.
Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat de huidige situatie een negatieve weerslag heeft op [kind]. Partijen dienen op andere wijze aan verbetering van hun onderlinge communicatie over [kind] en van hun vertrouwen in elkaar als ouders te werken. Met het oog op de belangen van [kind] geeft het hof partijen mee dat het dringend gewenst is dat zij de stappen om de noodzakelijk hulpverlening en ondersteuning in te zetten zo spoedig mogelijk nemen.
Op grond van het hiervoor overwogene zal het hof het in het incidenteel hoger beroep gewijzigde verzoek van de moeder afwijzen.
6.Slotsom
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en het in het incidenteel hoger beroep anders verzochte afwijzen.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 april 2015;
in het incidenteel hoger beroep voorts:
wijst af het in hoger beroep gewijzigde verzoek van de moeder.
Deze beschikking is gegeven door mrs. B.F. Keulen, A. Smeeïng-van Hees en R. Feunekes, bijgestaan door de griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. Smeeïng-van Hees en is op 17 december 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.