ECLI:NL:GHARL:2015:8251

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.131.157

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 129490)

arrest van 3 november 2015

inzake

Mr. Frederikus Kolkman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],

kantoorhoudende te Almelo,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde], h.o.d.n. […]

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.C. Blankestijn.

Partijen zullen hierna de curator en [geïntimeerde] genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal [X] worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 12 mei 2015.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 juli 2015;
de akte uitlating enquête alsmede akte tot in het geding brengen van bewijsstukken van de zijde van de curator;
de akte uitlating enquête van de zijde van [geïntimeerde].

1.3

Vervolgens hebben partijen stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Bij het tussenarrest van 12 mei 2015 is de curator in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat hij met Rabobank heeft afgesproken dat de vorderingen van Rabobank eerst op (de opbrengst van) de woning zouden worden verhaald. De curator heeft daartoe drie getuigen (waaronder zichzelf) doen horen en stukken in het geding gebracht. Daarbij geldt dat de verklaring van de curator, op grond van het bepaalde in artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

2.2

Uit de verklaring van de curator volgt dat in een gesprek kort na het uitspreken van het faillissement van [X] met Rabobank is besproken dat eerst het hypotheekrecht zou worden afgewikkeld en dat Rabobank haar vordering allereerst op de opbrengst daarvan zou verhalen. De curator heeft daarbij verklaard dat dit geen discussiepunt was omdat dit zowel voor hem als voor de bank het meest voor de hand lag. Dat vindt bevestiging in de verklaringen van de getuigen [A.] en [B.] die namens Rabobank bij het gesprek aanwezig waren. Zij hebben verklaard zich niet te kunnen herinneren dat concreet over de uitwinningsvolgorde is gesproken maar uit de verklaring van [B.] volgt dat de uitwinning van het hypotheekrecht op de woning in het gesprek geen issue was omdat de woning al was verkocht. Daarbij heeft [A.] een eigen aantekening van het gesprek geciteerd waaruit volgt dat is besproken dat na aflossing van de koopsom van de woning een obligo resteert van € 130.000. Ook dat duidt erop dat is besproken dat de vordering van Rabobank eerst op de opbrengst van de woning zou worden verhaald. Dat geldt temeer nu [A.] heeft verklaard dat de uitwinning van de zekerheden is verlopen zoals was afgesproken, namelijk dat de vorderingen (het obligo) van de bank eerst zijn verhaald op de opbrengst van de woning en daarna op de opbrengst van de verpande activa. Dat dit zo is afgesproken vindt voorts bevestiging in de e-mail van de curator aan Rabobank d.d. 30 december 2010 waarin de curator de met Rabobank gemaakte afspraken heeft bevestigd. Daarin staat vermeld: “Wat betreft de uitwinningsvolgorde spraken wij af dat ik eerst met u afreken terzake de verkoop van de onroerende zaak, waarop u een eerste hypotheekinschrijving hebt en daarna de verkoopopbrengst van de debiteuren.” [geïntimeerde] heeft geen tegenbewijs geleverd. Het hof acht de curator gelet op het voorgaande geslaagd in het door hem te leveren bewijs. De aanvullende bewijzen zijn zodanig sterk en betreffen zodanig essentiële punten dat zij de verklaring van de curator voldoende geloofwaardig maken. Daarmee staat vast dat de curator met Rabobank heeft afgesproken dat de vorderingen van Rabobank eerst op (de opbrengst van) de woning zouden worden verhaald

2.3

In rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof reeds overwogen dat indien voornoemde afspraak komt vast te staan, de curator met zijn brief van 23 februari 2011 geen onjuiste weergave van de feiten heeft gegeven. Het hof ziet geen aanleiding om van deze beslissing terug te komen. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, brengt het feit dat de curator met toestemming van Rabobank de debiteurenportefeuille heeft verkocht en de opbrengst daarvan eerder heeft ontvangen dan de opbrengst van de woning niet zonder meer met zich dat daarmee de vordering van de bank dus reeds (eerst) is verhaald op de opbrengst van de debiteurenportefeuille. Verkoop door de curator van de verpande vorderingen betekent niet zonder meer ook verhaal door de pandhouder, ook niet indien door de pandhouder afstand is gedaan van het pandrecht. Het hof ziet ook niet in hoe dit uit het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 november 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3463) kan worden geconcludeerd; daarin was een andere kwestie aan de orde en is een andere rechtsvraag beslist. Ook hetgeen overigens door [geïntimeerde] bij akte uitlating enquête nog is aangevoerd, meer in het bijzonder de inhoud van de e-mail van 30 december 2010 van de curator aan Rabobank, biedt geen grond om van deze beslissing terug te komen. Ook al was op het moment dat de curator deze bevestigingsmail stuurde de debiteurenportefeuille reeds verkocht, dan nog laat dat onverlet dat de curator zich mocht houden aan de met Rabobank gemaakte afspraak dat de vorderingen van Rabobank eerst zouden worden verhaald op de opbrengst van de woning.

2.4

De curator heeft met zijn brief van 23 februari 2011 [geïntimeerde] dus niet misleid. Het verhaal op de opbrengst van de woning en op de opbrengst van de debiteurenportefeuille door Rabobank is gegaan zoals de curator met Rabobank had afgesproken. Die afspraken mocht de curator met Rabobank maken. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de curator onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. De grieven I en III in het principaal hoger beroep slagen in zoverre. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie missen grond en dienen alsnog te worden afgewezen.

2.5

Naar het hof begrijpt heeft de curator zijn reconventionele vordering tot vernietiging van het tweede hypotheekrecht van [geïntimeerde] ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie niet zouden worden afgewezen (de reconventionele vordering betrof in wezen een subsidiair verweer dat tot afwijzing van de vorderingen in conventie diende te leiden). Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het hof aan die vordering, en grief II die is gericht tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank, niet toe te komen. De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering tot opheffing van het door [geïntimeerde] gelegde beslag is ingesteld, is wel vervuld maar naar het hof begrijpt uit het petitum en het gestelde onder randnummer 36 van de memorie van grieven heeft de curator die vordering in hoger beroep niet gehandhaafd. Daarbij bestaat, opnieuw naar het hof begrijpt, ook geen belang meer omdat [geïntimeerde] reeds is overgegaan tot tenuitvoerlegging. Dat laat onverlet dat de beslaglegging door [geïntimeerde] onrechtmatig was en dat de rechtbank de vordering tot opheffing van de beslagen ten onrechte heeft afgewezen. Dat brengt met zich dat de curator in reconventie ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Ook in zoverre slaagt grief III.

2.6

De curator heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd en gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die de boedel als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging en executie door [geïntimeerde] heeft geleden, welke schade gelijk is aan het bedrag dat aan [geïntimeerde] ingevolge het bestreden vonnis is voldaan. De vordering van de curator kan ook zo worden begrepen dat hij in wezen de ingevolge het bestreden vonnis gedane betaling aan [geïntimeerde] terugvordert. Aangezien het bestreden vonnis wordt vernietigd, heeft de curator ook op grond van onverschuldigde betaling recht op terugbetaling van hetgeen door hem ingevolge dat vonnis is betaald of op de boedel is verhaald. De vordering tot terugbetaling van € 59.273,29 welk bedrag de curator ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald ligt dan ook voor toewijzing gereed, te vermeerderen met de niet bestreden wettelijke rente vanaf 6 augustus 2013 tot aan de dag van voldoening. Dat daarnaast nog schade is geleden door de beslaglegging, is gesteld noch gebleken.

2.7

De grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep richten zich tegen overwegingen van de rechtbank die betrekking hebben op de afwijzing van de voorwaardelijk reconventionele vordering van de curator tot vernietiging van het tweede hypotheekrecht van [geïntimeerde]. Die vordering is door de rechtbank afgewezen en zoals hiervoor is overwogen komt het hof aan de beoordeling van die reconventionele vordering niet toe. Bij beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestaat dan ook geen belang.

2.8

De slotsom is dat grief I en III in het principaal hoger beroep slagen. Grief II in het principaal hoger beroep behoeft geen behandeling en dat geldt ook voor de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Het bestreden vonnis zal voor zover in conventie gewezen geheel worden vernietigd en zal voor zover in reconventie gewezen worden vernietigd ten aanzien van de proceskostenveroordeling. De vorderingen van [geïntimeerde] in conventie zullen alsnog worden afgewezen en [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie en van het (principaal) hoger beroep. Voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is, gelet op onder meer Hoge Raad 12 oktober 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9243), geen plaats aangezien het een onnodig incidenteel hoger beroep betrof. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 821,-
- salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief IV)
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 1.117,50 (1 ¼ punten x tarief IV)
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 76,71
- griffierecht € 1.862,-
- getuigentaxen
€ 50,72subtotaal verschotten € 1.989,43
- salaris advocaat € 5.708,50 (3,5 punten x appeltarief IV)
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in conventie:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 5 juni 2013 en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van de curator vastgesteld op 821,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in reconventie:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 5 juni 2013 voor zover de curator is veroordeeld in de proceskosten en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan het bestreden vonnis aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.117,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

in conventie en in reconventie:

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de curator van € 59.273,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 augustus 2013 tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.989,43 voor verschotten en op € 5.708,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] voormelde kostenveroordelingen te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest en – voor zover voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de nakosten met een bedrag van € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, F.J.P. Lock en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.