ECLI:NL:GHARL:2015:7896

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.028.484

(zaaknummer rechtbank Almelo, sector civiel, 92090)

arrest van 20 oktober 2015

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna: in enkelvoud [appellant] ,

advocaat: mr. M.M.A. Bakker,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente Dinkelland,

zetelende te Denekamp,

geïntimeerde,

hierna: de Gemeente,

advocaat: mr. J. Schutrups.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 december 2014 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- akte houdende uitlating, tevens houdende wijziging (vermeerdering) van eis aan de zijde van [appellant] ;

- antwoordakte aan de zijde van de Gemeente.

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

In voormeld tussenarrest heeft het hof in rov. 4.12, kort weergegeven, overwogen dat de Gemeente ten koste van [appellant] ongerechtvaardigd is verrijkt nu [appellant] de sanering van de gemeentegrond onder de [straatnaam] en het onderliggend grondwater voor zijn rekening heeft genomen, terwijl de Gemeente bij een latere herinrichting van de [straatnaam] de grond voor eigen rekening had moeten saneren en zodoende kosten heeft bespaard.

Teneinde de schadevergoedingsvordering van [appellant] te kunnen beoordelen, heeft het hof in rov. 4.13 [appellant] in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de hoogte van de kosten die hij ten gevolge van de sanering van de gemeentelijke grond aan de [straatnaam] heeft gemaakt, zomede over de verrijking van de Gemeente en de verdere omstandigheden van het geval. De Gemeente is vervolgens in de gelegenheid gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.

2.2

[appellant] heeft in zijn akte naar voren gebracht dat hij in totaal € 196.254,63 incl. BTW heeft betaald voor het laten verrichten van bodemonderzoek, bodemsanering en evaluatie voor de percelen [straatnaam] 7-9 te [woonplaats], inclusief de aan de Gemeente in eigendom toebehorende grond (bijlage 1 bij productie 14). Voorts heeft [appellant] gesteld dat de afgegraven en afgevoerde grond van het voormalig tankstation 82% van de in totaal vervuilde grond bedraagt. Dat houdt, aldus [appellant] , in dat zeker 82% van de gemaakte kosten aan de sanering van het voormalige tankstation toegerekend kunnen worden, hetgeen temeer klemt nu hier leidingen (op zijn grond) en riool (onder de grond van de Gemeente) liepen, zodat de sanering aan de [straatnaam] complexer en intensiever was dan die van de werkplaats, waar makkelijker (machinaal) kon worden afgegraven. Aan de [straatnaam] moest, aldus [appellant] , (goeddeels) handmatig worden gegraven. Vervolgens heeft [appellant] aangevoerd dat uit de overgelegde tekeningen 1.2, 1.3 en 1.4A blijkt dat de ontgraving en sanering op het perceel van de Gemeente ([straatnaam]), zeker gezien de lengte van het weggedeelte, minimaal 2/5 bedraagt van de totale sanering van het voormalige tankstation, zowel qua oppervlakte als qua diepte. Dit betekent dat circa 2/5 van 82%, zijnde 32,8% van de totale kosten van € 196.254,63, zijnde € 64.371,52 aan de Gemeente moet worden toegerekend. Dit bedrag vordert hij dan ook, dan wel een bedrag dat het hof reëel en redelijk acht, dit te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2007.

2.3

De Gemeente heeft in haar antwoordakte allereerst (opnieuw) betwist dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt. Het hof gaat aan dit betoog voorbij, nu als vermeld, in het tussenarrest is overwogen dat sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de Gemeente en het hof geen aanleiding ziet op deze bindende eindbeslissing terug te komen. Vervolgens heeft de Gemeente de schadevergoedingsvordering van [appellant] betwist. Volgens de Gemeente is onduidelijk gebleven hoeveel grond er van de [straatnaam] daadwerkelijk is afgegraven en afgevoerd, welke onduidelijkheid voor rekening van [appellant] moet komen omdat het voor hem een kleine moeite was om bij te houden hoeveel grond zij van de Gemeente had afgegraven en afgevoerd en om inzicht te geven in de vaste en de extra kosten die zij heeft moeten maken. Hoeveel gemeentegrond daadwerkelijk is afgegraven blijft, aldus de Gemeente, dus gissen maar in ieder geval is de oppervlakte (m2) van de [straatnaam] veel minder dan de door [appellant] genoemde 2/5 van het totale perceel en bovendien is de gemeentegrond veel minder diep afgegraven dan [appellant] betoogt, zodat het er op lijkt dat maximaal 10% van de afgevoerde grond, gemeentegrond is geweest, al blijft dat net zo goed een schatting als de schatting van [appellant] , aldus de Gemeente. Voor zover er al sprake zou zijn van verarming, dan komen, aldus nog steeds de Gemeente, enkel de kosten voor het afgraven en afvoeren van de gemeentegrond ([straatnaam]) voor vergoeding is aanmerking omdat [appellant] de overige kosten (vaste kosten) sowieso had moeten maken. In dit verband heeft de Gemeente de vele facturen die [appellant] heeft overgelegd, besproken en van commentaar voorzien, hetgeen haar tot de conclusie heeft geleid dat [appellant] op geen enkele wijze heeft aangetoond dat zij extra kosten heeft moeten maken voor het afvoeren van gemeentegrond waarbij zij ook nog heeft opgemerkt dat [appellant] ten onrechte de BTW als kostenpost heeft opgevoerd. Voor de afgraving en afvoer van de vervuilde grond van het voormalig tankstation is [appellant] , aldus de Gemeente, blijkens bijlage 30 bij productie 14 bij de akte van [appellant] een bedrag van € 47.044,90 door KWS in rekening gebracht (post 103100 met de omschrijving “Verv. En verw. Verontreinigde grond(tankstation)”. Nu maximaal 10% van deze grond gemeentegrond is geweest, kan de verarming van [appellant] volgens de Gemeente dus maximaal € 4.704,49 zijn.

Verder stelt de Gemeente zich op het standpunt dat de sanering voor [appellant] ook voordelen heeft gehad, die hij ten onrechte niet in zijn overzicht van gemaakte kosten heeft meegenomen, evenmin als de mogelijke subsidies die hij heeft verkregen. Tenslotte beroept de Gemeente zich op een aantal feiten en omstandigheden dat in redelijkheid bij de hoogte van de schadevergoeding in acht moet worden genomen, waaronder het feit dat [appellant] de Gemeente nimmer in de gelegenheid heeft gesteld om zelf de sanering van de gemeentegrond ter hand te nemen en het feit dat de vervuiling van de bodem gelegen is op het perceel van [appellant] en (deels) door hem is veroorzaakt.

2.4

Het hof gaat niet mee in het betoog van de Gemeente dat zij nimmer in de gelegenheid is gesteld de sanering zelf ter hand te nemen. Zoals in rov. 4.5 van het tussenarrest is overwogen, is aan de Gemeente om een vrijwaring verzocht (MVO wilde gevrijwaard worden van een eventuele toekomstige aansprakelijkstelling voor de vervuiling van de gemeentelijke grond), die de Gemeente niet wilde geven reden waarom [appellant] nadien nog een aanvullende sanering ter plaatse van het gemeentelijk grondgebied heeft uitgevoerd. De Gemeente wist dus dat haar gemeentegrond gesaneerd ging worden en had, als zij dit wenste, actie kunnen ondernemen.

Evenmin wordt de Gemeente in haar betoog gevolgd dat het voor [appellant] een kleine moeite was om bij te houden hoeveel grond zij van de Gemeente had afgegraven en afgevoerd en om inzicht te geven in de vaste en de extra kosten die zij heeft moeten maken. Bij een dergelijk groot saneringsproject acht het hof het niet onbegrijpelijk dat [appellant] niet afzonderlijk heeft bijgehouden welke werkzaamheden (en de daarmee verband houdende kosten) voor haar en welke voor rekening van de Gemeente behoorden te komen.

Ten slotte verwerpt het hof het verweer van de Gemeente dat bij de begroting van de schade een rol dient te spelen dat de vervuiling op het perceel van [appellant] (deels) door hem is veroorzaakt, nu het hof in rov. 4.11 van het tussenarrest heeft overwogen dat vaststaat, althans zeer aannemelijk is dat de migratie zich heeft voorgedaan ruim voordat [appellant] in 2001 eigenaar werd van perceel [straatnaam] 7-9 en dat onder die omstandigheden er geen sprake is van een situatie waarin van het in eigendom aan [appellant] toebehorende terrein verontreiniging op het perceel van de Gemeente is terechtgekomen.

Op het beroep van de Gemeente op voordeelstoerekening, komt het hof, zoals hierna zal blijken, mogelijk terug.

2.5

Het hof wenst het volgende tussentijds aan partijen voor te leggen. Het hof sluit niet uit dat voor een grondige analyse van alle door [appellant] aangevoerde schadeposten (aan de hand van de facturen en de overgelegde tekeningen) een of meer deskundigen zal/zullen moeten worden benoemd. Het hof verwacht dat dit, gelet ook op het feit dat de sanering geruime tijd geleden heeft plaatsgevonden, een complex onderzoek gaat worden met de daarbij behorende kosten.

Een andere benadering zou kunnen zijn dat het hof de kosten die [appellant] heeft moeten maken (de “verarming”) om de vervuilde gemeentegrond af te graven en af te voeren schattenderwijs en in redelijkheid vaststelt, waarbij de stukken die [appellant] bij akte heeft overgelegd op voorlopige basis worden geïnterpreteerd. Kijkend naar met name tekening 1.4 A (Ontgravingsgrenzen en – diepten ‘Voormalig tankstation’) die [appellant] heeft overgelegd, komt het hof gelet op bovengenoemde uitgangspunten en de oppervlakte van het gesaneerde perceel onderscheidenlijk de variërende diepten daarvan bij wijze van schatting uit op een percentage van 20% aan afgegraven en afgevoerde gemeentegrond.

Bij de berekening van het verschuldigde bedrag zal de verrijking aan de zijde van de Gemeente als bovengrens fungeren. De Gemeente heeft zich (nogmaals in de antwoordakte in de randnummers 8-18) op het standpunt gesteld dat zij niet verrijkt is omdat op het moment waarop [appellant] de gronden heeft gesaneerd (anno circa 2007 welk jaar volgens de Gemeente als ijkpunt voor de schadevergoedingsvordering van [appellant] heeft te gelden) er geen sprake was van grondwerkzaamheden aan de [straatnaam] en zij ook niet voornemens was de [straatnaam] te saneren. Zij heeft deze kosten dan ook niet bespaard, zodat er geen sprake is van verrijking. Bovendien is, aldus de Gemeente, de grond door de sanering niet meer waard geworden, zodat zij ook om die reden niet is verrijkt.

Zoals het hof reeds in rov. 4.12 van zijn tussenarrest heeft overwogen, is de Gemeente verrijkt omdat zij bij de reconstructie van de [straatnaam] de grond voor eigen rekening had moeten saneren, hetgeen nu reeds door [appellant] is gedaan. Dit betekent dat als bovengrens voor de verrijking aan de zijde van de Gemeente als uitgangspunt de hoogte van de door [appellant] gemaakte kosten heeft te gelden.

Gelet op vorenstaand een en ander brengt een redelijke schatting volgens het hof mee dat [appellant] 20% van de door haar aangevoerde kosten van € 196.254,63, zijnde € 39.250,80, op de Gemeente kan verhalen.

2.6

Het hof zal een meervoudige comparitie van partijen gelasten met als doel de twee hiervoor genoemde benaderingswijzen te bespreken. De comparitie van partijen zal mede worden benut om te onderzoeken of partijen tot een minnelijke oplossing kunnen komen. Het hof stelt het daarbij nadrukkelijk op prijs dat de Gemeente op bestuurlijk niveau vertegenwoordigd zal zijn. Mochten partijen zelf al eerder tot een oplossing komen, dan verneemt het hof dit graag uiterlijk twee weken voor de comparitie.

2.7

Verdere beslissingen zullen worden aangehouden.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en de Gemeente vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige civiele kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door die kamer te bepalen dag en tijdstip, om de onder 2.5 geschetste benaderingswijzen te bespreken en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de periode november 2015 tot en met maart 2016 zullen opgeven op de
roldatum 3 november 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.A. van Rossum en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.