ECLI:NL:GHARL:2015:7296

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.152.943

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, sector kanton 2964565)

arrest van 29 september 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante] Franchise B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: [appellante] Franchise,

advocaat: mr. W. van Dijk,

tegen:

[geïntimeerde ],

handelend onder de naam
[geïntimeerde rijopleiding],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde ],

advocaat: mr. H.J. Kastein.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 12 februari 2014 en 4 juni 2014.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 juli 2014;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, tevens van voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, met één productie;

- een akte rectificatie, tevens akte uitlating productie, tevens overlegging productie d.d. 3 maart 2015 van de zijde van [geïntimeerde ], met één productie;

- een akte uitlating productie d.d. 14 april 2015 van de zijde van [appellante] Franchise.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals deze door de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van 4 juni 2014 onder 2.1 tot en met 2.3 en 2.5 tot en met 2.8 zijn vastgesteld. Ook het hof gaat van deze feiten uit. Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten.

3.2

Begin oktober 2013 heeft [geïntimeerde ] veertien facturen bij [appellante] Franchise ingediend met betrekking tot door hem verrichte diensten, zoals het geven van rijlessen en het afnemen van rijexamens. Op dat moment stonden vier andere facturen van [geïntimeerde ] open, waarmee het totaal aantal door [geïntimeerde ] ingediende, maar (nog) niet door [appellante] Franchise betaalde facturen op achttien kwam.

3.3

Artikel E van de tussen partijen op 23 augustus 2002 gesloten franchiseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) luidt, voor zover relevant:

“
E. Instructie financiering

Nemer[[geïntimeerde ], hof]
verbindt zich om gedurende de looptijd van deze overeenkomst aan gever[[appellante] Franchise, hof]
te betalen de somma van € 350 per week (incl. B.T.W.), te betalen voor het einde van iedere week ten huize van gever of op een door deze aan te wijzen rekening […].

[…].

Indien nemer enige krachtens deze overeenkomst verschuldigde betalingen niet stipt op tijd verricht, is hij zonder dat enige ingebrekestelling of sommatie zal zijn vereist aan gever een rente verschuldigd […] berekend naar 1,5% per maand over het verschuldigde bedrag vanaf de dag waarop betaling diende te geschieden tot de dag der uiteindelijke voldoening.”

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. Volgens [appellante] Franchise is [geïntimeerde ] tekort geschoten in de nakoming van (een aantal van) zijn verplichtingen uit de overeenkomst, doordat vanaf 27 september 2013 betaling van de door [geïntimeerde ] verschuldigde franchisevergoeding van laatstelijk € 440,-- per week inclusief btw (hierna: de vergoeding) uitbleef. Om die reden heeft [appellante] Franchise bij brief van 18 oktober 2013 aan [geïntimeerde ] medegedeeld dat zij de overeenkomst per 31 oktober 2013 beëindigde en vordert zij, na vermeerdering van eis, een bedrag van (€ 2.577,14 wegens franchisevergoedingen + € 2.270,-- wegens boete + € 17.820,-- wegens winstderving - € 2.764,39 wegens verrekening =) totaal € 19.902,75 (inclusief btw) aan hoofdsom, de (contractuele) rente en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 898,94, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2

[geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg in reconventie veroordeling van [appellante] Franchise gevorderd tot betaling van een bedrag van € 1.900,--, maar deze vordering heeft hij op de comparitie van partijen van 9 april 2014 ingetrokken.

4.3

In het bestreden vonnis van 4 juni 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] Franchise onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde ] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat, zelfs indien er al sprake zou zijn van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde ], de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen niet gerechtvaardigd is, gezien de bijzondere aard en de geringe betekenis van de tekortkoming. Omdat de ontbindingsverklaring naar het oordeel van de kantonrechter aldus geen ontbinding tot gevolg heeft gehad, oordeelde deze de boete en de winstderving niet voor toewijzing vatbaar, waarop na verrekening geen toewijsbare franchisevergoeding meer resteerde. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] Franchise afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. In reconventie is [geïntimeerde ] veroordeeld in de proceskosten.

in het principaal appel

4.4

[appellante] Franchise heeft in het principaal appel – kort gezegd – gevorderd om, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 4 juni 2014 te vernietigen en [geïntimeerde ] te veroordelen conform haar vermeerderde vordering, met veroordeling van [geïntimeerde ] in de proceskosten in beide instanties. [appellante] Franchise heeft hiertoe vier grieven aangevoerd.

4.5

De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen, kort gezegd, de vragen aan de orde of (i) op 18 oktober 2013 sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde ], (ii) [appellante] Franchise naar aanleiding daarvan de overeenkomst mocht beëindigen en (iii) [appellante] Franchise als gevolg van die beëindiging recht heeft op de door haar gevorderde bedragen.

Tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde ]

4.6

Vast staat dat [geïntimeerde ] sinds 27 september 2013 geen vergoeding meer heeft betaald aan [appellante] Franchise. De vraag is echter of [geïntimeerde ], zoals hij betoogt, zijn aldus opgelopen schuld met succes heeft verrekend met een hogere tegenvordering van hem op [appellante] Franchise, waardoor zijn schuld is tenietgegaan. [appellante] Franchise heeft hier onder meer tegen ingebracht dat niet aan de vereisten voor verrekening is voldaan, omdat [geïntimeerde ] niet de in artikel 6:127 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde verrekeningsverklaring heeft uitgebracht en er geen sprake is van wederkerig schuldenaarschap in de zin van artikel 6:127 lid 2 BW.

4.7

In zijn e-mail van 14 oktober 2013 aan J. [appellante] (bestuurder van [appellante] Franchise) heeft [geïntimeerde ], onder verwijzing naar de eerder door hem toegezonden facturen, onder meer medegedeeld:

“
Na verrekening van de door mij te betalen franchisevergoeding staat er nog een redelijk bedrag open dat aan mij toekomt. Ik ga ervan uit dat het geen enkel probleem is om de franchisevergoeding daarom met de door mij te ontvangen bedragen te verrekenen.”

[appellante] Franchise heeft dit blijkens de antwoord e-mail van haar gemachtigde van dezelfde datum – terecht – als een verrekeningsverklaring opgevat. Daarin liet zij [geïntimeerde ] immers weten dat hij (nog) niet kon verrekenen. Dat [appellante] Franchise niet akkoord ging met verrekening door [geïntimeerde ] doet aan de geldigheid van de verklaring, die meer is dan een verzoek om tot verrekening te mogen overgaan, niet af. De verrekeningsverklaring is immers een eenzijdige, tot de schuldeiser ([appellante] Franchise) gerichte verklaring.

4.8

Ten aanzien van het wederkerig schuldenaarschap geldt het volgende. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de vergoeding moest worden betaald aan [appellante] Franchise en dat [geïntimeerde ] de facturen voor de door hem verleende diensten bij Verkeersschool [appellante] B.V. (hierna: Verkeersschool [appellante]) moest indienen. Dit staat echter in dit geval niet aan het beroep op verrekening in de weg. Uit de door [geïntimeerde ] ter ondersteuning van zijn standpunt overgelegde afschriften (productie 1 bij de conclusie van antwoord) blijkt immers dat Verkeersschool [appellante] in ieder geval in de periode van 2 april 2013 tot en met 6 juni 2013 de vergoeding (wel eens) incasseerde en dat dan de door Verkeersschool [appellante] aan [geïntimeerde ] verschuldigde bedragen werden verrekend met de door [geïntimeerde ] te betalen vergoeding. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] Franchise niet akkoord ging met deze werkwijze. Onder dergelijke omstandigheden mocht [geïntimeerde ] er naar redelijkheid en billijkheid van uitgaan dat hij zijn schuld aan [appellante] Franchise ook mocht verrekenen met zijn vorderingen op Verkeersschool [appellante]. Dit geldt te meer nu de gemachtigde van [appellante] Franchise zich namens Verkeersschool [appellante] tot [geïntimeerde ] heeft gewend tot betaling van de vergoeding (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg).

4.9

Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW was [geïntimeerde ] echter alleen bevoegd zijn schuld met zijn tegenvordering te verrekenen voor zover deze tegenvordering op dat moment (14 oktober 2013) opeisbaar was, waarbij het op de voet van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan [geïntimeerde ] is om voldoende onderbouwd te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat daarvan sprake was.

4.1

Volgens [geïntimeerde ] stond op 14 oktober 2013 een opeisbaar bedrag van € 1.375,-- open uit hoofde van de door hem ingediende facturen 1 tot en met 8 (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding), welke nummering [appellante] Franchise in de memorie van grieven volgt. [appellante] Franchise erkent de facturen 5 tot en met 8, elk ter hoogte van een bedrag van € 43,-- (inclusief btw), aan [geïntimeerde ] verschuldigd te zijn (naar het hof begrijpt: op 14 oktober 2013). [geïntimeerde ] heeft dus in ieder geval een bedrag van € 172,-- (inclusief btw) verrekend met zijn schuld aan [appellante] Franchise. De overige facturen (1 tot en met 4) waren volgens [appellante] Franchise nog niet opeisbaar op 14 oktober 2013, omdat deze facturen zogenaamde “pakketleerlingen” betreffen waarvan het pakket toen nog niet (geheel) was afgerond.

4.11

Ten aanzien hiervan wordt als volgt overwogen. Vaststaat dat, zoals door [appellante] Franchise is aangevoerd en door [geïntimeerde ] niet, althans onvoldoende, weersproken, [geïntimeerde ] de uren die hij had besteed aan pakketleerlingen pas kon factureren nadat deze leerlingen het hele pakket aan lessen en/of het examen hadden afgerond. Nu [geïntimeerde ] niet heeft weersproken dat de facturen 1 tot en met 3 zien op pakketleerlingen waarvan het pakket op 14 oktober 2013 nog niet (geheel) was afgerond, moet worden aangenomen dat deze facturen op dat moment nog niet opeisbaar waren. Volgens [geïntimeerde ] was het pakket waarvoor hij factuur 4 heeft ingediend wel eerder afgerond, namelijk op 2 oktober 2013. Enige toelichting hierop, bijvoorbeeld aan de hand van stukken, is echter uitgebleven. Dit had wel van [geïntimeerde ], op wie hier de stelplicht rust, mogen worden verwacht, vooral omdat [appellante] Franchise reeds in de memorie van grieven het standpunt had ingenomen dat het pakket waarop factuur 4 ziet op 14 oktober 2013 nog niet was afgerond. [geïntimeerde ] heeft dat standpunt dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen en het hof ervan moet uitgaan dat ook factuur 4 op 14 oktober 2013 niet opeisbaar was.

4.12

[appellante] Franchise heeft erkend dat [geïntimeerde ] (naar het hof begrijpt: op 14 oktober 2013) aanspraak kon maken op betaling van de facturen 11 tot en met 13 van elk € 43,-- (inclusief btw). Zij heeft echter eerder in de memorie van grieven aangevoerd dat zij deze facturen niet had voldaan vanwege de betalingsachterstand van [geïntimeerde ]. Nu [appellante] Franchise aan deze stelling geen (duidelijke) conclusies (rechtsgevolgen) heeft verbonden en dit bovendien niet strookt met het later ingenomen standpunt dat [geïntimeerde ] recht had op betaling van de facturen 11 tot en met 13, was het voor [geïntimeerde ] onvoldoende duidelijk dat en zo ja, waartegen hij zich moest verweren. Dat blijkt ook uit de memorie van antwoord, waarin [geïntimeerde ] ten aanzien van de facturen 11 tot en met 13 aangeeft dat [appellante] Franchise zelf uitgaat van verrekening. De opmerking van [appellante] Franchise dat zij deze facturen niet heeft betaald omdat [geïntimeerde ] een betalingsachterstand had, kan dan ook niet worden aangemerkt als een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief en komt daarom niet voor beoordeling in aanmerking.

Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde ] op 14 oktober 2013 ook nog een bedrag van € 129,-- inclusief btw (3 x € 43,--) heeft verrekend.

4.13

Het door [appellante] Franchise pas in de memorie van antwoord in incidenteel appel opgeworpen verweer dat zij de betaling van de facturen 5 tot en met 8 en 11 tot en met 13 heeft opgeschort, is voor wat betreft het principaal hoger beroep in strijd met de “twee-conclusieregel” en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten. Van omstandigheden die een uitzondering op deze in beginsel strakke regel rechtvaardigen, is niet gebleken.

4.14

[geïntimeerde ] heeft zich er niet (duidelijk kenbaar) op beroepen dat hij factuur 14 (ad € 142,-- inclusief btw) heeft verrekend, zodat er van uit wordt gegaan dat [geïntimeerde ] dat bedrag aan [appellante] Franchise verschuldigd is.

4.15

Gegeven het feit dat [geïntimeerde ] als correct heeft erkend dat de facturen 9, 10 en 15 tot en met 18 nog niet verschuldigde vooruit gefactureerde werkzaamheden betroffen, zodat deze op 14 oktober 2013 nog niet opeisbaar waren, brengt het voorgaande mee dat [geïntimeerde ] op 14 oktober 2013 in totaal een bedrag van € 301,-- inclusief btw (€ 172,-- + € 129,--) terecht heeft verrekend. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om, zoals [appellante] Franchise verzoekt, met toepassing van artikel 6:136 BW het verrekeningsverweer van [geïntimeerde ] te passeren. Echter, nu de betalingsachterstand van [geïntimeerde ] reeds op 14 oktober 2013 het bedrag van € 301,-- (inclusief BTW) overtrof – op die datum moest worden uitgegaan van een achterstand van minstens twee termijnen van telkens € 440,-- inclusief btw – moet worden geoordeeld dat op 18 oktober 2013 in ieder geval sprake was van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde ]. In zoverre slaagt grief I.

Beëindiging van de overeenkomst

4.16

Nu sprake was van een tekortkoming van [geïntimeerde ] mocht [appellante] Franchise de overeenkomst op grond van artikel 19 lid 2 daarvan opzeggen. Aldus dient beoordeeld te worden of [appellante] Franchise dit, zoals zij stelt, ook daadwerkelijk heeft gedaan. Hierbij wordt voorop gesteld dat [appellante] Franchise op grond van artikel 347 Rv in hoger beroep nieuwe stellingen kan aanvoeren zolang dit tijdig – dus hier in de memorie van grieven – is gebeurd. [geïntimeerde ] verwijt [appellante] Franchise dat hij zich niet eerder dan bij memorie van grieven op artikel 19 lid 2 van de overeenkomst heeft beroepen, maar op zichzelf is dit geoorloofd omdat het hoger beroep mede herstel van eigen omissies ten doel heeft.

4.17

Bij brief van 18 oktober 2013 heeft [appellante] Franchise (voor zover relevant) aan [geïntimeerde ] medegedeeld dat die brief tevens als een opzegging van de overeenkomst per 31 oktober 2013 moest worden beschouwd. Hieruit behoorde [geïntimeerde ] redelijkerwijs te begrijpen dat [appellante] Franchise de overeenkomst primair heeft willen opzeggen. In dat opzicht slaagt grief II. Het is echter de vraag of de opzegging rechtsgeldig was, nu [geïntimeerde ] dit heeft weersproken. Ten aanzien hiervan wordt als volgt overwogen.

4.18

Volgens [geïntimeerde ] was niet voldaan aan de voorwaarden voor opzegging, maar hij heeft niet toegelicht aan wélke voorwaarden volgens hem niet is voldaan. Hij heeft derhalve onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht om te kunnen oordelen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd. Daarbij is, anders dan [geïntimeerde ] meent, de aanwezigheid van een zwaarwegende grond geen vereiste voor een geldige opzegging van de overeenkomst. In zijn arrest van 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, heeft de Hoge Raad beslist dat een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, in beginsel opzegbaar is, met dien verstande dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Die situatie doet zich hier echter niet voor, alleen al omdat tussen partijen niet ter discussie staat dat de overeenkomst op grond van artikel 19 lid 2 terstond kan worden opgezegd indien de andere partij – [geïntimeerde ] in dit geval – niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Gelet hierop kan [geïntimeerde ] zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet worden gevolgd in zijn betoog dat [appellante] Franchise een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen (nog daargelaten dat [geïntimeerde ] niet duidelijk heeft gemaakt dat en zo ja, op welke manier het niet in acht nemen van de volgens hem juiste opzegtermijn aan een geldige opzegging in de weg zou staan).

Wat betreft het verweer van [geïntimeerde ] dat de opzegging in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid geldt het volgende. Het is niet ondenkbaar dat het beroep van [appellante] Franchise op artikel 19 lid 2 van de overeenkomst, gelet op aard van de overeenkomst (franchise) en de overige omstandigheden van het geval, afstuit op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Daarbij zou een rol kunnen spelen dat partijen al elf jaren samenwerkten toen de overeenkomst van franchise eindigde en de tekortkoming die aanleiding gaf tot de opzegging gering was in verhouding tot de duur van die samenwerking. Deze omstandigheden alleen zijn echter op zichzelf en tegen de achtergrond van Groenens eerdere betalingsachterstanden in het voorjaar van 2013 onvoldoende om aan te nemen dat het beroep van [appellante] Franchise op artikel 19 lid 2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het op de weg van [geïntimeerde ] had gelegen om bijkomende feiten en omstandigheden aan te voeren die zodanige conclusie wel zouden kunnen rechtvaardigen. Met name mocht van [geïntimeerde ] worden verwacht dat hij inzicht zou verschaffen in de mate waarin hij voor zijn omzet afhankelijk was van de overeenkomst en in de financiële consequenties die de opzegging voor hem hadden, maar dergelijke informatie ontbreekt. Het beroep van [geïntimeerde ] op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt dus evenmin.

4.19

Andere feiten of omstandigheden die zouden kunnen maken dat de opzegging niet geldig was, zijn niet gesteld of gebleken. De conclusie is dan ook dat de overeenkomst is geëindigd doordat [appellante] Franchise deze op grond van artikel 19 lid 2 daarvan heeft opgezegd.

Vorderingen van [appellante] Franchise

4.2

Het voorgaande brengt mee dat [appellante] Franchise in beginsel aanspraak kan maken op schadevergoeding uit hoofde van artikel 19 lid 3 van de overeenkomst, hetgeen zij ook doet. Het verweer van [geïntimeerde ] dat de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend, gaat niet op omdat [geïntimeerde ] zich had verbonden om de pakketleerlingen pas in rekening te brengen na afwikkeling van het pakket en hem derhalve schuld treft dat hij zich daaraan niet wenste te houden en voorts omdat [geïntimeerde ] voor het overige niet, althans niet duidelijk voor de wederpartij en het hof kenbaar, een beroep heeft gedaan op een van de verdere omstandigheden als bedoeld in artikel 6:75 BW. Groenens voorafgaande toerekenbare tekortkoming staat verder in de weg aan zijn beroep op ontbinding c.q. opzegging van de overeenkomst.

4.21

De totale hoofdsom van € 19.902,72 (inclusief btw) waarop [appellante] Franchise als gevolg van de tekortkoming en/of opzegging aanspraak maakt, bestaat onder meer uit een bedrag van € 17.820,-- (inclusief btw) aan schadevergoeding uit hoofde van artikel 19 lid 3 van de overeenkomst. Volgens [appellante] Franchise zou zij bij voortzetting van de overeenkomst nog dat bedrag aan vergoedingen (omzet) hebben ontvangen, omdat de overeenkomst anders pas tegen 23 augustus 2014 kon worden opgezegd. Onduidelijk is echter of het vermogen van [appellante] Franchise ook daadwerkelijk met een bedrag van € 17.820,-- zou zijn toegenomen. Aannemelijk is dat er uiteindelijk, na aftrek van te maken kosten, een (aanzienlijk) lager bedrag zou overblijven. Het was aan [appellante] Franchise om haar vordering, tegenover de betwisting door [geïntimeerde ], op dit punt nader te concretiseren. Zij heeft dat niet gedaan en heeft daarmee onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij € 17.820,-- (inclusief btw) aan schade heeft geleden. Aan haar mede op de schade gerichte bewijsaanbod komt het hof derhalve niet toe. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.22

Daarnaast is in de hoofdsom begrepen de contractuele boete ad € 2.270,-- als bedoeld in artikel 16 van de overeenkomst en een bedrag van € 2.577,14 (inclusief btw) aan openstaande vergoeding van 27 september 2013 tot en met 31 oktober 2013.

[geïntimeerde ] heeft tegen de hoogte en de verschuldigdheid van de contractuele boete geen inhoudelijk verweer gevoerd, zodat deze toewijsbaar is.

Ten aanzien van de openstaande vergoeding heeft [geïntimeerde ] zich op het standpunt gesteld dat deze is voldaan middels verrekening. Naar het hof begrijpt, doelt [geïntimeerde ] hiermee op de openstaande facturen die nog niet door [appellante] Franchise waren voldaan en die [appellante] Franchise ten gevolge van de beëindiging van de overeenkomst – naar het hof begrijpt: per 31 oktober 2013 – wenste te verrekenen met haar vordering op [geïntimeerde ]. Volgens [appellante] Franchise gaat het hier om een bedrag van € 2.764,39, maar [geïntimeerde ] meent blijkens de conclusie van antwoord dat nog een bedrag van € 2.874,39 openstaat ten aanzien van door hem verleende diensten. [geïntimeerde ] heeft echter niet toegelicht op welke wijze hij dat bedrag heeft berekend en dit valt ook niet anderszins uit het dossier af te leiden. Bij gebrek aan een dergelijke toelichting gaat het hof er van uit dat in totaal een bedrag van € 2.764,39 (waaronder het op 14 oktober 2013 door [geïntimeerde ] verrekende bedrag van € 301,-- ) is verrekend met de door [geïntimeerde ] verschuldigde hoofdsom van € 4.847,14 (€ 2.270,-- + € 2.577,14 ). De door [geïntimeerde ] op 31 oktober 2013 verschuldigde hoofdsom komt daarmee neer op (€ 4.847,14 - € 2.764,39 =) € 2.082,75 (inclusief btw). Deze hoofdsom zal worden toegewezen, vermeerderd met de onweersproken contractuele rentevordering van 1,5% per maand vanaf 31 oktober 2013 tot de dag der voldoening.

4.23

[geïntimeerde ] heeft niet betwist dat [appellante] Franchise buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 898,94 heeft gemaakt en ook niet dat hij hierover de door [appellante] Franchise gevorderde wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening verschuldigd is. Deze bedragen zullen dus eveneens worden toegewezen.

4.24

Het voorgaande brengt mee dat grief II in zoverre slaagt dat [geïntimeerde ] is gehouden voornoemde bedragen aan [appellante] Franchise te voldoen. [geïntimeerde ] heeft in de memorie van antwoord nog naar voren gebracht dat hij in 2001, bij het aangaan van een eerdere overeenkomst met [appellante] Franchise, een bedrag van ƒ 500 aan borg heeft moeten storten en dat dit bedrag in mindering dient te worden gebracht op een eventueel schadebedrag dat hij (eventueel) aan [appellante] Franchise verschuldigd is. Er wordt echter geen schadevergoeding toegewezen, zodat de verrekening al op deze grond niet slaagt. Verder is het aan [geïntimeerde ] om alle feiten te stellen die nodig zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg. [geïntimeerde ] heeft echter niet gesteld dat het bedrag van ƒ 500 opeisbaar is en dit is ook niet anderszins gebleken. Daarmee heeft [geïntimeerde ] niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat dit verweer wordt verworpen.

4.25

Grief III en IV richten zich tegen de proceskostenveroordeling. Met grief III klaagt [appellante] Franchise over het oordeel van de kantonrechter dat zij wordt veroordeeld in de proceskosten in conventie. Gelet op het hiervoor overwogene slaagt deze grief. [geïntimeerde ] zal dan ook in de proceskosten in conventie van de procedure in eerste aanleg worden veroordeeld.

Met grief IV komt [appellante] Franchise op tegen het oordeel van de kantonrechter dat slechts ½ punt is toegekend bij de begroting van het salaris van de gemachtigde van [appellante] Franchise in reconventie. Deze grief slaagt in die zin dat voor deze reconventie als zelfstandige vordering een heel punt moet worden toegekend. [appellante] Franchise heeft immers een conclusie van antwoord in reconventie genomen, terwijl [geïntimeerde ] zijn reconventionele vordering pas ter comparitie heeft ingetrokken. Conform de thans geldende “Staffel salarissen in rolzaken kanton” komt dat neer op een bedrag van € 150,--.

4.26

Op grond van het voorgaande is ook de restitutievordering toewijsbaar voor zover [appellante] Franchise aan het te vernietigen vonnis heeft voldaan.

4.27

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde ] worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal appel, zoals hierna begroot.

in het voorwaardelijk incidenteel appel

4.28

In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde ] één grief aangevoerd die is gericht tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Deze grief houdt in dat de kantonrechter ten onrechte in overweging 2.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat [geïntimeerde ] vanaf 27 september 2013 in verzuim is met betaling van de vergoeding. Volgens [geïntimeerde ] is primair sprake van een kennelijke verschrijving en had in overweging 2.4 moeten staan dat [geïntimeerde ] vanaf 27 september 2013 in gebreke is gebleven met betaling van de vergoeding. Subsidiair voert [geïntimeerde ] aan dat hij in het geheel niet in verzuim is geraakt omdat zijn schuld aan [appellante] Franchise op 14 oktober 2013 door verrekening is tenietgegaan, althans dat het verzuim blijkens de stellingen van [appellante] Franchise in de dagvaarding niet eerder dan op 17 oktober 2013 is ingetreden.

4.29

Het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld voor zover (i) het onbestreden laten van de betreffende overweging in de weg zou staan aan de afwijzing van het principaal hoger beroep en/of (ii) er wordt geoordeeld dat de betreffende overweging geen kennelijke verschrijving is die (om die reden) geen consequenties heeft.

4.3

Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde ] met de tweede voorwaarde het instellen van het incidenteel appel willen onderwerpen aan de voorwaarde dat de primaire grondslag voor de grief faalt. [geïntimeerde ] heeft de toepasselijkheid van artikel E van de overeenkomst niet betwist, zodat hij op grond van lid 1 van dat artikel vanaf 27 september 2013 in verzuim verkeert ten aanzien van de op 26 september 2013 vervallen termijn. Voor wat betreft de overige termijnen is [geïntimeerde ] in verzuim vanaf de respectievelijke vervaldata van die termijnen. De grief van [geïntimeerde ] slaagt daarmee in zoverre dat hij op 27 september 2013 enkel ten aanzien van de op 26 september 2013 vervallen termijn in verzuim was en niet ten aanzien van de gehele vergoeding. In het incidenteel hoger beroep zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven.

5.De slotsom in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel

5.1

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal het gevorderde beperkt worden toegewezen zoals hieronder vermeld.

5.2

[geïntimeerde ] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in de kosten van het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep volgt geen proceskostenveroordeling.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg (in conventie en in reconventie) aan de zijde van [appellante] Franchise zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 82,84

- griffierecht € 462,--

- salaris advocaat
€ 650,--(2 punten x tarief € 250,-- en 1 punt x tarief € 150,--)

Totaal € 1.194,84.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] Franchise zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 90,15

- griffierecht € 1.920,--

- salaris advocaat
€ 1.737,--(1,5 punten x appeltarief III ad € 1.158,--)

Totaal € 3.747,15.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

6.1

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 4 juni 2014 en doet opnieuw recht;

6.2

veroordeelt [geïntimeerde ] tot betaling aan [appellante] Franchise van:

- een bedrag van € 2.082,75 (inclusief btw), vermeerderd met de contractuele rente daarover van 1,5% per maand vanaf 31 oktober 2013 tot aan de dag der voldoening;

- een bedrag van € 898,94 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (24 december 2013) tot aan de dag der voldoening;

6.3

veroordeelt [geïntimeerde ] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] Franchise wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 544,84 voor verschotten en op € 650,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.010,15 voor verschotten en op
€ 1.737,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

6.4

veroordeelt [geïntimeerde ] om al hetgeen [appellante] Franchise ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan [geïntimeerde ] heeft voldaan aan [appellante] Franchise terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

6.5

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.P.J. Lock en R.C. Moed en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.