ECLI:NL:GHARL:2015:7292

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.142.154

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 127522)

arrest van 29 september 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [Plaatsnaam 1] , gemeente [Gemeente 1] ,

appellant,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. F.J. Schoute,

tegen:

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A.,

gevestigd te [Plaatsnaam 2] ,

geïntimeerde,

hierna: Rabobank,

advocaat: mr. B. Winters.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 november 2013 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen [appellant] als gedaagde in conventie/eiser in voorwaardelijke reconventie en Rabobank als eiseres in conventie/verweerder in voorwaardelijke reconventie heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 februari 2014,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleitnota's van de op 30 maart 2015 gehouden pleidooien. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 16 maart 2015 door mr. Schoute namens [appellant] zijn ingebracht, met uitzondering van productie Z-139.

2.2

Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 27 november 2013 onder 2.1 tot en met 2.10, 2,12, 2.14 en 2.17 tot en met 2.22 heeft vastgesteld, met dien verstande dat 2.2 aldus gelezen moet worden dat alleen [Bedrijf A] (hierna: [Bedrijf A] ) zich bezig hield met de productie van en handel in briketten en houtskool. Voorts gaat het hof uit van de volgende feiten.

3.2

Op 31 augustus 2009 heeft tussen [appellant] en [Dochter van appellant] (dochter van [appellant] ), in aanwezigheid van [Persoon A] , directeur van [Bedrijf B] (hierna: [Bedrijf B] ), een bespreking plaatsgevonden met de heer [Persoon B] en mevrouw [Persoon C] van Rabobank Nederland, afdeling bijzonder beheer over het voornemen van (een vennootschap van) [Dochter van appellant] om aandelen in [Bedrijf B] te verwerven.

3.3

Op 3 september 2009 stuurt [Dochter van appellant] naar Rabobank een e-mail met onder meer de volgende inhoud "Ter wille van de voortgang doen wij u hierbij een email toekomen van die de heer [Persoon A] van [Bedrijf B] voornemens is te sturen. Wilt u zo vriendelijk zijn dit op korte termijn af te stemmen?". De in het e-mail bericht van [Dochter van appellant] opgenomen e-mail van [Persoon A] bevat onder meer de tekst: "Wij hebben de schriftelijke toezegging van de uittredende aandeelhouders voor de condities die zij daarvoor stellen. Wij willen daarin nog een laatste plooi glad te strijken. Zodra dat is gelukt kan de heer [appellant] zijn garantie ten opzichte van u afgeven."

Bij de e-mail van 3 september 2009 van [Dochter van appellant] is tevens als bijlage een conceptovereenkomst gevoegd. Hierin is opgenomen:

"Hierbij bevestiging wij de jongstleden maandagmiddag met u gemaakte afspraak, dat wij de gezamenlijke schuld van [Bedrijf B] en [Bedrijf A] aan u uiterlijk 31 januari 2010 zullen terugbrengen tot een bedrag van € 2.750.000 (...), onder gelijktijdige kwijtschelding door u van de restschuld van € 2.750.000 en algehele vrijgave van de gestelde zekerheden. De nakoming van voornoemde verplichting door [Bedrijf B] en [Bedrijf A] wordt gegarandeerd door de heer [appellant] , (...). Graag ontvangen wij een voor akkoord getekend exemplaar van dit schrijven terug."

3.4

Rabobank stuurt op 4 september 2009 aan [Dochter van appellant] een e-mail met onder meer de volgende inhoud:

"Hierbij bevestig ik ons telefoongesprek van deze middag.

Rabobank Centraal Twente heeft een positieve grondhouding ten opzichte van de door u geschetste contouren van de voorgenomen transactie.

Een formeel besluit kan worden genomen, nadat de Rabobank de onderliggende stukken van genoemde transactie heeft bestudeerd en voldoende vast staat / waarborgen zijn verkregen dat, naar het oordeel van de bank:

1) u als investeerder in staat bent de contractuele verplichtingen die worden aangegaan ook daadwerkelijk na te komen

2) het bedrijf [Bedrijf A] c.s. in staat is tot aan de datum van aflossing van de Rabobank (in uw voorstel 21-01-2010) aan haar verplichtingen te voldoen.

Rabobank Nederland (vertegenwoordigd door de heer [Persoon B] ) en Rabobank Centraal Twente (door mij vertegenwoordigd) moeten beiden goedkeurig geven. Mijn ervaring is dat dit in overleg gaat. Zoals u ziet, forward ik de mail aan de heer [Persoon B] (en mevrouw [Persoon C] , ook werkzaam bij Rabobank Nederland), zoals zij dat andersom richting mij ook doen.

Om het tweede punt 2) helder te krijgen, heb ik voor woensdag 9-9-2009 , om 09.00 uur, een afspraak gemaakt met de heer [Persoon A] op zijn kantoor in Almelo. Graag treed ik met u en de heer [Persoon A] - tijdens die afspraak of op een ander tijdstip, daarover graag nog contact - in overleg over het eerste 1) punt."

3.5

Op 8 september 2009 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden. Aan de ene kant Rabobank (de heren [Persoon D] en [Persoon E] ) en aan de andere kant [appellant] en [Dochter van appellant] .

3.6

Op 2 respectievelijk 10 september 2009 hebben de heren [Persoon F] , [Persoon G] en [Persoon H] met [Dochter van appellant] overeenstemming bereikt over de verkoop van hun aandelen in [Bedrijf B] aan haar voor € 1.

3.7

In de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2009 tussen [appellant] ("investeerder"), [Bedrijf A] en [Bedrijf B] (gezamenlijk "debiteur") en Rabobank ("bank") (hierna: de vaststellingsovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:

4. In verband met een voorgenomen aandelentransactie (waarbij 59,4% van de aandelen van [Bedrijf B] wordt overgedragen) is de investeerder bereid de bank af te lossen voor een bedrag gelijk aan het bedrag dat de bank op de datum van aflossing van debiteur heeft te vorderen minus € 2.750.000,- (...), hierna te noemen: de afbetaling op 1 februari 2010 op voorwaarde dat de bank na ontvangst van de afbetaling aan de debiteur finale kwijting verleent en de door debiteur gestelde zekerheden vrijgeeft;

5. De bank verklaart hiermee akkoord te gaan onder de navolgende - opschortende - voorwaarden:

a. De voorgenomen aandelenoverdracht vindt daadwerkelijk plaats voor 15 oktober 2009 en de bank ontvangt ten bewijze daarvan van de notaris een kopie van de akte van levering;

b. De debiteur komt tot aan de datum van de afbetaling (zoals omschreven in artikel 4) zijn verplichtingen uit hoofde van de financierings- en zekerheidsovereenkomsten en daarop toepasselijke voorwaarden correct na;

c. De afbetaling zoals omschreven in artikel 4 is uiterlijk op 5 februari 2010 op de rekening (...) van de bank bijgeschreven;"

6. De bank verklaart in afwijking van hetgeen daarover in de opzegbrief is bepaald de executie van de gestelde zekerheden op te schorten (...) tot en met 1 februari 2010 of tot het moment dat de verplichtingen uit hoofde van de financieringsovereenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden niet meer correct worden nagekomen. Indien debiteur in verzuim is, zal de bank de debiteur daarvan schriftelijk mededeling doen en debiteur maximaal een termijn van 14 dagen gunnen om deze verplichting alsnog na te komen;

7. Indien de verplichtingen en voorwaarden uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst niet tijdig worden nagekomen en/of debiteur niet binnen de gestelde termijn ingevolge artikel 6 alsnog aan zijn verplichtingen jegens de bank voldoet, behoudt de bank zich het recht voor de executie van de zekerheden onverwijld ter hand te nemen;

8. De investeerder verklaart onherroepelijk zonder korting of verrekening en uiterlijk per 1 februari 2010 de afbetaling te verrichten op het in deze overeenkomst aangegeven rekeningnummer;

(...)

11. De bank is bevoegd bij het niet nakomen van de in deze vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken, in rechte zowel nakoming als ontbinding van de overeenkomst te vorderen.

3.8

Op 15 oktober 2009 heeft de overdracht plaatsgevonden van 59,4% van de aandelen in [Bedrijf B] die tot dan toe werden gehouden door [Persoon H] , [Persoon G] en [Persoon F] aan [Dochter van appellant] . [Dochter van appellant] heeft vervolgens de aandelen ingebracht in [Bedrijf C] (hierna: [Bedrijf C] ).

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In deze zaak vordert Rabobank in conventie, primair, nakoming door [appellant] van de vaststellingsovereenkomst door betaling aan Rabobank van een bedrag van € 2.618.017 en, subsidiair, ontbinding van de vaststellingsovereenkomst met veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding aan Rabobank ter hoogte van € 2.618.017, zowel primair als subsidiair vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 6 februari 2010. Voorts heeft Rabobank aanvullende schadevergoeding van een bedrag van € 167.672 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente gevorderd, alsmede veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd Rabobank te veroordelen tot betaling van de door hem geleden schade, nader op te maken bij staat, tengevolge van de schending van de zorgplicht door Rabobank, voor recht te verklaren dat de buitengerechtelijke vernietigingen van de kredietovereenkomst(en) van 8 december 2006 wegens doeloverschrijding en dwaling, vervat in de brieven van 1 oktober 2010 aan Rabobank van [Bedrijf B] onderscheidenlijk [Bedrijf A] effect sorteren, althans dat de vordering van Rabobank op [Bedrijf B] / [Bedrijf A] geheel teniet is gegaan door verrekening, en voor recht te verklaren dat de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling, zoals verwoord in de brief van 26 maart 2010 aan Rabobank althans in de pleitnota in kort geding onder nr. 56, rechtsgevolg heeft, althans de vaststellingsovereenkomst te vernietigen, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

4.2

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 27 november 2013 in conventie [appellant] veroordeeld tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en tot betaling van € 2.618.017, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 6 februari 2010 en tot betaling van de proceskosten in conventie en de vordering voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] in voorwaardelijke reconventie afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten in reconventie. [appellant] is met 27 grieven tegen het eindvonnis opgekomen.

4.3

Het hof stelt vast dat de stellingen en weren van partijen in belangrijke mate zijn terug te voeren op de uitleg die partijen geven aan de vaststellingsovereenkomst. Niet in geding is dat artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst een drietal cumulatieve opschortende voorwaarden bevat. Evenmin is in geding dat aan de opschortende voorwaarde onder a) is voldaan. Partijen verschillen echter van mening over de betekenis die aan de voorwaarden onder b) en c) moet worden toegekend. Nu Rabobank (primair) nakoming van de vaststellings-overeenkomst verlangt, heeft zij de stelplicht en het bewijsrisico ter zake van de feiten waaruit blijkt dat het voorwaardelijk karakter van de verbintenis niet langer aan de vordering in de weg staat; [appellant] heeft immers betwist dat aan de opschortende voorwaarden onder b) en onder c) is voldaan.

4.4

Nu de inhoud van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen in geschil is, dient deze door uitleg te worden bepaald. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. In het onderhavige geval hebben partijen eveneens stellingen betrokken over bepaalde gedragingen of geuite verklaringen rond het sluiten van de vaststellingsovereenkomst die aanleiding kunnen geven voor een andere dan een taalkundige uitleg.

Voorwaarde artikel 5 aanhef en onder b)

4.5

Volgens Rabobank beoogden partijen met deze voorwaarde te bewerkstelligen dat [Bedrijf B] / [Bedrijf A] tot 1 februari 2010 binnen de kredietlimieten zou bankieren, zodat de uitstaande schuld aan Rabobank niet zou toenemen. [Dochter van appellant] heeft per e-mail van 11 september 2009 aan Rabobank onder meer geschreven:

"De door u gestuurde concept-vaststellingsovereenkomst geeft de afspraken zoals wij ze zouden willen maken op de juiste wijze weer. Wij gaan dan ook akkoord.

Wij gaan er hierbij van uit dat de [Bedrijf A] / [Bedrijf B] per heden niet in gebreke is bij de nakoming van de verplichtingen uit de kredietovereenkomst als bedoeld in punt 5 letter b. De toegestane limiet/stand is tot 31 januari EUR 1.854.475, (lening I) en EUR 1.380.000 (lening II). Voor de rekening-courant geldt tot 31 januari een vaste limiet van EUR 4.700.000. [Bedrijf A] / [Bedrijf B] heeft tot 30 januari 2010 geen aflossingsverplichting."

Rabobank heeft hierop per e-mail op gelijke datum gereageerd en schrijft onder meer:

"Het klopt dat [Bedrijf A] op dit moment binnen de kredietlimieten bankiert. De bank zal [Bedrijf A] hier ook aan houden. Als er door rentebetalingen onverhoopt een overstand zou ontstaan (de laatste maanden is dit niet gebeurd, maar toen was het ook seizoen) dan zullen wij dit schriftelijk melden en een termijn geven (...) om dit op te lossen. Dit is ook de reden dat hierover een artikel in de overeenkomst is opgenomen."

Rabobank stelt dat nu vaststaat dat [Bedrijf B] / [Bedrijf A] binnen de kredietlimieten is gebleven en dat de door [appellant] op 1 februari 2010 af te lossen bankschuld van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] niet was toegenomen sinds het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, aan de voorwaarde onder b) is voldaan. Dat de bedoeling van partijen gericht zou zijn geweest op een bij wijze van (contractuele) subrogatie overgang van de zekerheden op [appellant] , zoals [appellant] aanvoert, volgt volgens Rabobank nergens uit. Integendeel, in artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst is ook opgenomen dat Rabobank na betaling "de door debiteur gestelde zekerheden vrijgeeft", waarbij "vrijgeven" opgevat dient te worden als het doen van afstand. Bovendien gaat het bij subrogatie om de overgang van een vordering, hetgeen hier niet aan de orde was. Rabobank stelt ook dat [appellant] geen belang had bij de instandhouding van de zekerheden nu deze niet op hem zouden overgaan.

4.6

[appellant] voert, onder verwijzing naar het besprekingsverslag van Rabobank over een bespreking met [appellant] op 8 september 2009 (productie R-24), aan, dat het daarin opgenomen "afstand doen" van de zekerheidsrechten zonder twijfel inhoudt "het afstaan aan een ander" en niet "teniet gaan". Volgens [appellant] zijn de bewoordingen van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst duidelijk en voor de hand liggend: na betaling door [appellant] van de vordering van Rabobank minus een korting van € 2.750.000, verleent Rabobank finale kwijting en geeft alle zekerheden vrij. Daaruit blijkt ook dat Rabobank wist van de overeenstemming tussen [Bedrijf B] en [appellant] persoonlijk over de overname van de vordering en de daaraan verbonden zekerheden, aldus [appellant] . De voorwaarde onder b) ziet dus niet alleen op het bankieren binnen de kredietlimiet maar vooral op het onderhouden van de zekerheden. Dit volgt ook uit het noemen onder b) van zowel de financierings-overeenkomsten als de kredietovereenkomsten. Door het in werking treden van de vaststellingsovereenkomst zouden de zekerheden van rechtswege, door subrogatie, op [appellant] overgaan. [appellant] had direct belang bij het onderhouden van de zekerheidsrechten, welke voorwaarde op 1 februari 2010 volgens hem niet was vervuld.

4.7

Het hof komt voorshands tot het oordeel dat de uitleg die Rabobank voorstaat meer strookt met de tekst van artikel 5 aanhef en onder b) in samenhang gelezen met artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst dan de door [appellant] verdedigde uitleg. Ook de hiervoor geciteerde e-mails van 11 september 2009 bieden geen enkel aanknopingspunt dat artikel 5 aanhef en onder b) meer betekent dan de voorwaarde dat de debiteur tot aan de datum van afbetaling binnen de met Rabobank overeengekomen kredietlimieten bankiert. Aanknopingspunten dat het vrijgeven van of het afstand doen van zekerheden begrepen moet worden in de zin dat partijen de bedoeling zouden hebben gehad om vorderingen/zekerheden van Rabobank op [Bedrijf B] / [Bedrijf A] te doen overgaan op [appellant] heeft [appellant] onvoldoende gegeven. Dit blijkt ook niet uit de door [appellant] aangehaalde zinsnede uit het verslag van de bespreking op 8 september 2009. Voor de uitleg komt het echter ook aan op de subjectieve betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen hebben toegekend en redelijkerwijze daaraan mochten toekennen. Daarom zal [appellant] , die bewijs heeft aangeboden, worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tot het voorshands geleverd geachte bewijs dat de opschortende voorwaarde onder b) de door Rabobank voorgestane betekenis heeft. Indien [appellant] niet slaagt in het leveren van tegenbewijs staat daarmee vast dat aan de voorwaarde onder b) is voldaan, nu [appellant] niet heeft weersproken dat [Bedrijf B] / [Bedrijf A] binnen de kredietlimieten is gebleven en dat de door [appellant] op 1 februari 2010 af te lossen bankschuld van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] niet was toegenomen sinds het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Het hof zal [appellant] toelaten tot het leveren van tegenbewijs dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de bedoeling hebben gehad dat Rabobank bij het verlenen van finale kwijting tevens de door haar gehouden zekerheden van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] zou overdragen aan [appellant] en om die reden de zekerheden diende te onderhouden.

Voorwaarde artikel 5 aanhef en onder c)

4.8

De uitleg die partijen geven aan artikel 5 aanhef en onder c van de vaststellingsovereenkomst staat diametraal tegenover elkaar. Samengevat stelt Rabobank dat gelet op de opbouw en de context van de vaststellingsovereenkomst de voorwaarde onder c) louter inhield dat zij eerst nadat zij de afbetaling zoals omschreven in artikel 4 uiterlijk op 5 februari 2010 had ontvangen, de door haar gehouden zekerheden zou prijsgeven. Door de voorwaarde onder c) op te nemen, voorkwam Rabobank dat zij gehouden zou zijn om haar zekerheden al op 1 februari 2010 prijs te geven en finale kwijting te verlenen (artikel 4) zonder dat de afbetaling daadwerkelijk op haar rekening zou zijn bijgeschreven. Volgens Rabobank is de voorwaarde onder c) ook alleen ten behoeve van haar en niet van [appellant] opgenomen. In artikel 4 zijn volgens Rabobank de verplichtingen van partijen opgenomen, inhoudende dat [appellant] de schuld van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] aflost minus € 2,75 miljoen en dat in ruil daarvoor Rabobank finale kwijting aan [Bedrijf B] / [Bedrijf A] verleent en de door [Bedrijf A] gestelde zekerheden vrijgeeft. Vervolgens is in de aanhef van artikel 5 opgenomen dat Rabobank "hiermee" akkoord gaat onder de drie in dat artikel genoemde opschortende voorwaarden. Op grond van artikel 8 heeft [appellant] de onherroepelijke verplichting op zich genomen om uiterlijk 1 februari 2010 de afbetaling te verrichten. Gelet op deze onherroepelijke verplichting zou de uitleg die [appellant] voorstaat van de voorwaarde onder c) de vaststellingsovereenkomst ook innerlijk tegenstrijdig maken, aldus Rabobank. Voldeed [appellant] niet aan de afbetalingsverplichting dan was Rabobank op grond van artikel 11 bevoegd in rechte nakoming of ontbinding van de vaststellingsovereenkomst te vorderen. Daarnaast werd Rabobank bevoegd de zekerheden uit te winnen (artikel 7). Nu volgens Rabobank de voorwaarden onder a) en b) waren vervuld, was [appellant] gehouden om tot betaling over te gaan en nu hij dit niet heeft gedaan, kan zij dus nakoming van de vaststellingsovereenkomst vorderen.

4.9

[appellant] daarentegen heeft aangevoerd dat de voorwaarde onder c) (mede) ten behoeve van hem was opgenomen. Volgens [appellant] volgt dit uit de e-mail van 11 september 2009 van [Dochter van appellant] aan Rabobank, waarin onder meer is opgenomen: "Daarnaast waarderen wij ook de mede ten behoeve van ons opgenomen bepalingen in de opschortende voorwaarden". Uit de meervoudsvorm volgt volgens [appellant] dat hij heeft kunnen begrijpen dat het om alle in artikel 5 genoemde (opschortende) voorwaarden ging. De voorwaarde onder c) bood hem een keuzemogelijkheid om op 1 februari 2010 al dan niet tot betaling over te gaan. Deze keuze bestond er uit dat [appellant] ofwel door het niet betalen van de aflossing aan Rabobank een verlies zou moeten nemen van, volgens hem, € 1,5 - € 2 miljoen (bestaande uit reeds gedane investeringen in [Bedrijf B] ), ofwel door het betalen van de aflossing aan Rabobank beter af zou zijn dan het verlies van ongeveer € 1,5 - € 2 miljoen.

[appellant] stelt dat hij geprobeerd heeft om een vervangende bankfinanciering aan te trekken, waarvoor hij voor een substantieel deel borg zou staan, maar dat dit uiteindelijk onverantwoord bleek. [appellant] heeft daarom van de in de vaststellingsovereenkomst geboden keuzemogelijkheid gebruik gemaakt en is niet tot betaling overgegaan, zodat aan deze opschortende voorwaarde nooit is voldaan, de vaststellingsovereenkomst niet in werking is getreden en Rabobank dan ook geen beroep kan doen op nakoming of ontbinding.

4.1

Het hof is van oordeel dat Rabobank nog onvoldoende aanknopingspunten heeft gegeven om in het licht van het verweer van [appellant] , de door haar voorgestane uitleg op voorhand bewezen te achten. Voor de uitleg komt het immers ook aan op de subjectieve betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen hebben toegekend en redelijkerwijze daaraan mochten toekennen. In dat verband heeft Rabobank onvoldoende aanknopingspunten gegeven die aantonen dat [appellant] de door Rabobank opgestelde vaststellingsovereenkomst inderdaad zo heeft begrepen als zij thans voorstaat. Partijen twisten over hetgeen hieromtrent in de besprekingen van 31 augustus 2009 en 8 september 2009 is gezegd. Indien veronderstellenderwijs de voorshands aangenomen uitleg van de voorwaarde onder b) wordt aangenomen, zou de uitleg die Rabobank voorstaat van de voorwaarde onder c) betekenen dat [appellant] heeft begrepen of redelijkerwijs moest begrijpen dat nadat de aandelenoverdracht voor 15 oktober 2009 (voorwaarde onder a)) had plaatsgevonden én [Bedrijf B] / [Bedrijf A] binnen de kredietlimieten zouden blijven (voorwaarde onder b), hij gehouden zou zijn om zonder meer uiterlijk 1 februari 2010 de afbetaling aan Rabobank te verrichten. Ook zou [appellant] hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat de finale kwijting eerst werd verleend indien de afbetaling zoals omschreven in artikel 4 uiterlijk op 5 februari 2010 zou zijn bijgeschreven, als ook dat partijen dit kennelijk zijn overeengekomen vanwege de verwerkingstijd van de door [appellant] te verrichten overboeking. Daarnaast zou [appellant] hebben begrepen of redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat ondanks de e-mail van zijn dochter van 11 september 2009 de opschortende voorwaarde onder c) uitsluitend het belang van Rabobank diende, dit terwijl Rabobank onverminderd haar zekerheden nog kon uitwinnen en in die zin haar belang door de (niet-prijsgegeven) zekerheden was gedekt.

Nu niet in geschil is dat de overeenkomst een opschortende voorwaarde inhoudt, brengt de hoofdregel van art. 150 Rv met zich dat de partij die nakoming van de overeenkomst verlangt dient te bewijzen dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat. Daartoe zal zij moeten bewijzen welke inhoud die voorwaarde heeft. Het hof zal dan ook Rabobank, die bewijs heeft aangeboden, toelaten om de inhoud van de opschortende voorwaarde in artikel 5 aanhef en onder c van de vaststellingsovereenkomst te bewijzen in de door haar voorgestane zin, waarbij tevens van belang is welke subjectieve betekenis [appellant] aan de bewoordingen heeft toegekend en redelijkerwijze daaraan mocht toekennen.

4.11

Het hof houdt de beoordeling aan van het verweer van [appellant] dat sprake is van (wederzijdse) dwaling, de vaststellingsovereenkomst als een overeenkomst van particuliere borgtocht moet worden gekwalificeerd, Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden door onder meer niet aan haar waarschuwings- en informatieplichten te voldoen, totdat bewijsvoering over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst is afgerond. De vaststelling van de uitleg is namelijk op de beoordeling van alle genoemde weren van invloed. Ook is de vaststelling van de uitleg van belang voor de beoordeling van de door partijen betrokken stellingen inzake artikel 6:23 BW en artikel 6:248 BW. Ook de beoordeling van de grieven inzake het oordeel van de rechtbank over de wijze van uitwinnen en opbrengst van de zekerheden, over de schadebeperkingsplicht van Rabobank mede in relatie tot de faillissementsaanvraag door Rabobank van [Bedrijf B] , over de verrekeningen in rekening-courant van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] die na 1 februari 2010 hebben plaatsgevonden en over het toewijzen van de wettelijke handelsrente, zal worden aangehouden.

4.12

Het hof zal
grief XVIIthans wel (gedeeltelijk) beoordelen. Deze grief keert zich tegen r.o. 5.26 van het bestreden vonnis, die ziet op één van de (voorwaardelijk) reconventionele vorderingen van [appellant] . Volgens [appellant] is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat [appellant] een beroep heeft gedaan op doeloverschrijding van de kredietovereenkomst van 8 december 2006 tussen Rabobank en [Bedrijf B] , terwijl [appellant] zich heeft beroepen op de gevolgen van een beroep van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] op doeloverschrijding, namelijk het vernietigd zijn van de kredietovereenkomst. [appellant] stelt daartoe dat [Persoon A] de kredietovereenkomst en de latere wijzigingen en aanvullingen daarop, namens [Bedrijf B] op 1 oktober 2010 buitengerechtelijk heeft vernietigd. Rabobank heeft onder meer aangevoerd dat het inroepen van de vernietigingsgrond door [Bedrijf B] is verjaard en dat geen sprake was van doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW.

4.13

Het hof oordeelt als volgt. Niet in geding is dat zowel [Bedrijf B] als [Bedrijf A] partijen waren bij het financieringsarrangement van 8 december 2006. Rabobank heeft onbetwist aangevoerd dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van het financieringsarrangement zich rekenschap heeft gegeven van de statutaire doelomschrijving van [Bedrijf B] en [Bedrijf A] (zie e-mail van 9 september 2010 van Rabobank aan [Persoon A] , productie 88 bij conclusie van antwoord). [appellant] heeft zijn stelling dat het verlenen van het financieringsarrangement zodanig het vennootschappelijk belang van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] heeft geschaad en het voorzienbaar was dat daardoor de continuïteit van [Bedrijf B] / [Bedrijf A] in gevaar zou worden gebracht onvoldoende concreet onderbouwd. [appellant] heeft uitgebreide (theoretische) stellingen betrokken over de ratio's bij financieringen en hij heeft dit voor [Bedrijf B] / [Bedrijf A] cijfermatig ingevuld, waarbij hij tot de conclusie komt dat de kans op een "default" binnen vijf jaar op 90% moet worden gesteld en dat deze kans zich ook heeft verwezenlijkt omdat [Bedrijf B] en [Bedrijf A] binnen vier jaar na het aangaan van het financieringsarrangement in staat van faillissement zijn gesteld. [appellant] heeft echter niet voldoende concreet toegelicht hoe deze stellingen zich verhouden tot zijn stelling dat Rabobank volstrekt onnodig en ongegrond het faillissement van [Bedrijf B] heeft aangevraagd en [Bedrijf B] op het moment van faillissementsaanvraag helemaal niet failliet was en dat hij er alles aan heeft gedaan om de faillietverklaring te voorkomen.

Ook heeft [appellant] niet toegelicht hoe zijn stellingen over de vermeende doeloverschrijding bij het verlenen van het financieringsarrangement zich verhouden tot het oordeel van dit hof in zijn arresten van 25 november 2010 tussen [Bedrijf B] en Rabobank en 23 december 2010 tussen [Bedrijf C] en Rabobank. In het arrest van 25 november 2010 heef het hof het beroep van [Bedrijf B] dat zij zich op vernietiging van de kredietovereenkomst op artikel 2:7 BW zou kunnen beroepen omdat bij het aangaan van het financieringsarrangement sprake zou zijn van overkreditering, verworpen en het vonnis tot faillietverklaring van [Bedrijf B] bekrachtigd. [Bedrijf C] heeft in hoger beroep verzocht het door de rechtbank afgewezen verzet tegen de faillietverklaring van [Bedrijf B] alsmede het vonnis tot faillietverklaring van [Bedrijf B] te vernietigen. Het hof heeft in zijn arrest van 23 december 2010 het door [Bedrijf C] bestreden vonnis bekrachtigd, waarbij het hof heeft overwogen dat [Bedrijf B] niet gehouden was de gehele aan ter beschikking gestelde kredietlimiet te gebruiken. Weliswaar was in het kader van beide arresten het hof slechts gehouden tot een summierlijke toets, maar dit laat onverlet dat het op de weg van [appellant] had gelegen om in onderhavige procedure de hiervoor genoemde niet op elkaar aansluitende standpunten nauwkeurig toe te lichten. Dit heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet (voldoende) gedaan.

Nu reeds op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat onvoldoende onderbouwd is dat sprake was van een doeloverschrijdende overkreditering, kan in het midden blijven of [Bedrijf B] (al dan niet) tijdig een beroep op vernietiging heeft gedaan.

De grief faalt in zoverre. In de toelichting op de grief heeft [appellant] in dit verband ook nog stellingen betrokken voor het geval de vaststellingsovereenkomst als borgtocht kan worden gekwalificeerd. Het oordeel hierover zal worden aangehouden.

4.14

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

5.Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van het onder 4.7 vermelde (tegen)bewijs en dat Rabobank zal worden toegelaten tot het leven van het onder 4.10 vermelde bewijs. Het hof zal, uit proceseconomische overwegingen, de getuigen ten behoeve van beide bewijsopdrachten zo veel mogelijk tijdens dezelfde zitting(-en) verhoren, nu naar alle waarschijnlijk grotendeels dezelfde personen zullen worden gehoord. Het hof zal partijen opdragen om bij het opgeven van de verhinderdata, van het aantal te horen getuigen en van de namen van de te horen getuigen dit onderling af te stemmen. Voorts draagt het hof [appellant] op, om op de hierna te melden roldatum aan het hof namens beide partijen de verhinderdata en het aantal te horen getuigen door te geven. Het hof brengt onder de uitdrukkelijke aandacht van partijen dat zij bij genoemde opgave rekening dienen te houden dat de diverse getuigen op een zodanig tijdstip worden opgeroepen, dat per getuige voldoende tijd kan worden ingeruimd om het verhoor af te nemen in beide bewijsopdrachten. Voorts dienen partijen er rekening mee te houden dat het getuigenverhoor op verschillende data gepland zal worden, afhankelijk van het aantal te horen getuigen. Bij voorkeur geven partijen reeds bij de opgave van de verhinderdata nauwkeurig aan welke getuigen zij willen horen. Mocht dit niet mogelijk zijn dan dient uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor de namen en woonplaatsen van de getuigen te worden doorgegeven. Het hof wijst partijen erop dat in dat geval in de planning minder rekening kan worden gehouden met de tijdsduur van de verhoren en getuigen mogelijk langere tijd moeten wachten.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tot het onder 4.7 vermelde tegenbewijs;

laat Rabobank tot het onder 4.10 vermelde bewijs;

bepaalt dat, indien [appellant] dan wel Rabobank dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Ch.E. Bethlem, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / Rabobank vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] , in onderling overleg zoals onder 5 aangegeven, het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de
roldatum 13 oktober 2015voor de maanden januari tot en met maart 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] en Rabobank, in onderling overleg zoals onder 5 aangegeven, overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste
tweeweken voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.