Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.104.465/01
(zaaknummer rechtbank Almelo 117303)
arrest van de zesde kamer van 15 september 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. J. Schep,
tegen:
de naamloze vennootschap
Aegon Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Aegon,
advocaat: mr. C. Blanken.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Bij tussenarrest van 8 mei 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
1.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] 29 grieven tegen het bestreden vonnis van 21 december 2011 aangevoerd, heeft hij zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft, na wijziging van de eis in reconventie, gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen zowel in conventie als in reconventie en, opnieuw recht doende,
- de vorderingen van Aegon zal afwijzen;
- Aegon zal veroordelen tot vergoeding van de schade, die [appellant] geleden heeft en lijdt als gevolg van het ongeval van 4 december 2003, zijnde rekening houdend met de betaalde voorschotten op de schade € 206.163, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- Aegon zal veroordelen tot vergoeding van de goodwillschade berekend op het bedrag van € 55.995, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 april 2012;
- Aegon zal veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellant] geleden heeft en lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen door Aegon te stellen op € 25.000;
- Aegon zal veroordelen tot afgifte van een belastinggarantie op grond waarvan Aegon gehouden is de schade te vergoeden, die zou kunnen ontstaan indien de inspecteur van de directe belastingen zou beslissen, dat de schade-uitkeringen, die Aegon aan [appellant] verstrekt heeft, fiscaal belast worden;
- het door Aegon op de woning van [appellant] gelegde conservatoir beslag op zal heffen en Aegon zal veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de onnodige dan wel onrechtmatige beslaglegging;
- Aegon zal veroordelen in de kosten van de procedure van zowel de eerste als de tweede instantie, te vermeerderen met de kosten van het voorlopig getuigenverhoor, met veroordeling van Aegon in de nakosten.
1.3
Bij memorie van antwoord heeft Aegon verweer gevoerd, incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van één grief, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis in conventie vernietigt en het bestreden vonnis in reconventie bekrachtigt, en opnieuw rechtdoende
- in conventie [appellant] veroordeelt tot betaling aan Aegon van € 170.356,72, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
- in conventie voor recht verklaard dat Aegon niet gehouden is [appellant] een schadevergoeding uit te keren naar aanleiding van het ongeval op 4 december 2003;
- in conventie [appellant] veroordeelt in de kosten van het ten laste van hem gelegde beslag;
- in conventie en reconventie [appellant] veroordeelt in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
1.4.
Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het incidenteel appel moet worden afgewezen met veroordeling van Aegon in de kosten van het incidenteel appel.
1.5.
Ter zitting van 24 november 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J. Schep en Aegon door mr. C. Blanken. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
1.6.
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
2.De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2.
Op 4 december 2003 heeft te [Plaats] een ongeval plaatsgevonden, terwijl
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1947, bezig was met het verrichten van bestratingswerkzaamheden. Hij werd aan zijn hoofd geraakt door een bak van een mobiele kraan, die op dat moment door Kruse B.V. werd gebruikt om grond te verplaatsen ten behoeve van die bestratingswerkzaamheden. [appellant] was ten tijde van het ongeval 56 jaar oud.
2.3.
[appellant] was voor het ongeval werkzaam als zelfstandig stratenmaker.
Samen met zijn schoonzoon runde hij de vennootschap onder firma [appellant] Bestratingen v.o.f. In zijn vrije tijd was hij een (stevige) sporter (voetballen, biljarten, golfen en handballen); in het bijzonder deed hij veel aan wielrennen.
2.4.
Enkele dagen na het ongeval heeft [appellant] zich bij zijn huisarts gemeld met nekklachten, schouderklachten en hoofdpijn.
2.5.
De mobiele kraan was door Kruse B.V. onder een werkmaterieelverzekering bij Aegon verzekerd. Aegon heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend en de schaderegeling overgedragen aan Van Ameyde Interschade B.V. Vanaf datum ongeval (eind 2003) tot 17 november 2009 zijn partijen in onderhandeling geweest over de omvang van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade.
2.6.
In het schaderegelingstraject zijn onder anderen neuroloog [A] en neuro-psycholoog [B] op gezamenlijk verzoek van partijen als medisch deskundigen benoemd, de heer [C] van bureau Heling & Partners als registerarbeidsdeskundige en drs. [D] van Bureau Van Dalen & Van der Eijk voor bedrijfseconomische analyse. De in dat kader uitgebrachte rapportages bevinden zich als producties bij de inleidende dagvaarding.
2.7.
In het verslag van 3 maart 2004 van Van Ameyde Interschade B.V. staat genoteerd:
“Beloop tot nu toe
(…)
Een aantal dagen na het ongeval kreeg betrokkene last van zijn nek, schouders en zijn hoofd aan de rechterkant. Een spier op de schouder links ging zeer doen.
Het draaien van het hoofd is beperkt evenals het omhoog kijken. Naar beneden kijken lukt wel.
Betrokkene heeft continu pijn, dag en nacht. ’S Nachts wordt hij wakker van de pijn.
(…)
Betrokkene is beperkt bij autorijden en in zijn hobby, fietsen met de mountainbike. Hij reed tourtochten, waaronder de Amstel Goldrace. (…)”.
2.8.
In het verslag van 3 september 2004 van Van Ameyde Interschade B.V. staat genoteerd:
“Arbeidsongeschiktheid:
Volgens de heer Greven gaat het nog steeds niet goed met [appellant]. Hij doet geen uitvoerend werk. In juni 2004 heeft hij cliënt bezocht. (…)
Wij hebben gevraagd wat [appellant] wel doet:
- hij belt veel, opdrachten regelen en coördineren
- Hij wordt vaak gebeld door aannemers en onderaannemers, [appellant] werkt (bijna) niet voor particulieren.
- Klantbezoek doet hij met mate. (…)”.
2.9.
Per 2 december 2004 ontvangt [appellant] een uitkering op grond van de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (WAZ) op basis van 80 – 100% arbeidsongeschiktheid.
2.10.
Op 22 februari 2005 is [appellant] neuropsychologisch onderzocht door neuropsycholoog [B]. In diens rapport staat vermeld:
“Op dit moment bestaan nog steeds de volgende klachten (…)
-Pijnklachten: betrokkene heeft veel last van nek- en hoofdpijn (…).
-Cognitieve klachten:betrokkene zegt vergeetachtig te zijn geworden (…). Verder vertelt hij dat hij altijd veel tegelijk kon, maar dat dat nu “wat minder is geworden”. (…)
Psychologische en psychosociale veranderingen
Betrokkene zegt dat hij na het ongeval als persoon sterk is veranderd. Hij voelt zich depressief en onttrekt zich regelmatig aan het sociale leven. (…). Hij zegt zich zorgen te maken over zijn klachten, lichamelijke conditie en de financiële situatie van zijn bedrijf, doordat hij nu al langere tijd niet actief is. (…) Voor zijn ongeval zou [hij] een opgeruimd karakter hebben gehad en altijd op pad zijn geweest voor zijn werk of sport- of sponsoractiviteiten.
Gevolgen van de klachten
Onderzochte claimt dat bovengenoemde klachten de volgende beperkingen in het dagelijks leven veroorzaken:
-ADL-activiteiten:problemen met het aantrekken van schoenen en kousen.
- (…)
-Opleidings- en beroepsactiviteiten:betrokkene geeft aan niet meer te kunnen werken. Hij heeft sedert het ongeval geen volledige dag meer gewerkt. (…) Af en toe verricht hij wel eens wat voorbereidend administratief werk (…). Eerder was hij gewend om ca. 60u. per week te werken.
-Vrijetijdsactiviteiten:onderzochte gaat nog wel kijken naar voetbalwedstrijden. Hij is gestopt met wielrennen, omdat dit niet meer gaat. Hij deed regelmatig mee aan wielerraces in binnen en buitenland (o.a. de Amstel Goldrace). Verder is hij gestopt met wedstrijdbiljarten. (…)
-Sociale activiteiten:betrokkene zegt dat hij “daar niet meer aan mee doet en veel thuis zit”. Voorheen was hij sociaal actief en sponsorde vele sportevenementen. Ook was hij actief binnen de carnavalsvereniging.”
2.11.
Op 21 maart 2005 heeft dr. [A], neuroloog, na onderzoek op 18 januari 2005, onder meer als volgt gerapporteerd:
“Huidige klachten en verschijnselen
Betrokkene geeft momenteel aan dat hij de volgende symptomen aan het ongeval heeft overgehouden van 04-12-2003:
1. Constante hoofdpijn en nekpijn. (…) Dagelijks heeft hij pijnstillers nodig. (…), waardoor de pijn redelijk wordt onderdrukt.
2. Er zijn cognitieve klachten zoals een minder goed functionerend geheugen, waardoor vergeetachtigheid. (…)
3. Er zijn problemen met lopen. Hij zou slepen met beide benen. (…)
4. Hij ervaart tintelende sensaties in de linker hand.
5. Door inactiviteit zit hij veel, beweegt hij weinig en is hij in gewicht een aantal kilogrammen aangekomen.
6. Door de pijnklachten van hoofd en nek heeft hij problemen bij het inslapen. Verder slaapt hij goed door en is overdag niet hypersomnolent.
Beperkingen/belemmeringen door de posttraumatische klachten:
Betrokkene geeft aan door de posttraumatische klachten de volgende belemmeringen te ervaren:
- (…)
- Vrijetijdsbesteding:
Voor het ongeval was hij een fanatiek wielrenner; hij reed wel 100 tot 150 km per weekend. Door de pijn in het hoofd, de nek met uitstraling naar de schouders is hij met wielrennen gestopt, aangezien dit de pijn doet toenemen. Hij ging vaak biljarten, doet dit nauwelijks meer, omdat ook de biljarthouding zijn pijnklachten doen toenemen. (…) Hij was altijd een fanatiek supporter van voetbalclub Heracles. Hij bezoekt nog steeds alle wedstrijden, maar heeft er veel minder plezier aan door de pijnklachten, die toenemen als hij 3 kwartier stilzit. (…) Voorheen wandelde hij veel, onder andere wandelmarsen, maar dit doet hij niet meer vanwege pijntoename.
(…)
- Arbeidssituatie:
(…) Hij was zijn eigen baas, had een bedrijf samen met een schoonzoon. Hij werkte voor het ongeval wel 50 uur per week. (…) Hij geeft aan met zijn huidige pijnklachten niet te kunnen werken.
- Huishoudelijke bezigheden:
Voor het ongeval hoefde betrokkene nooit activiteiten in de huishouding te ontplooien. (…) Tuin heeft weinig werk nodig, aangezien die al langer geleden werd bestraat. De heg wordt door de buurman geknipt.
Dagprogramma:
Betrokkene staat op tussen 10.00 uur en 10.30 uur. Hij maakt toilet, kleedt zich aan, drinkt koffie en leest de krant. Tussen de middag luncht hij met zijn echtgenote. ’s Middags gaat hij boodschappen doen; als hij tijd over heeft, gaat hij kijken bij de training van voetbalclub Heracles of hij gaat op bezoek bij kennissen of zakenrelaties.
Vervolgens avondeten tussen 17.00 uur en 18.00 uur en daarna naar de televisie kijken.
Hij gaat naar bed om ongeveer 23.00 uur. Kan wel uren wakker liggen vanwege het feit dat hij door de nekpijn moeilijk in slaap komt. Als hij eenmaal slaapt, slaapt hij goed door tot de volgende ochtend. (…)”
2.12.
Op 14 maart 2005 werd [appellant] getroffen door hartklachten. Een operatie heeft diezelfde dag plaatsgevonden. Het ging om een vijftal bypasses.
2.13.
In het rapport van expertise van 27 juni 2005 van Van Ameyde Interschade B.V. is opgenomen:
“Opdracht/vraagstelling:
Op 22 juni 2005 spraken wij met de belangenbehartiger, de heer N. Greven van Damste Advocaten te Hengelo, over het verloop van het genezingsproces en de schaderegeling.
Algemeen:
Het gesprek vond spontaan plaats zonder voorbereiding nadat een tweetal andere dossiers waren besproken. Middels informatie van de belangenbehartiger werden wij op de hoogte gesteld van de laatste ontwikkelingen.
Beloop tot nu toe:
De heer [appellant] stelt voor het ongeval “gezond als een paard” te zijn geweest. Na het ongeval zijn er klachten zowel van cognitieve als lichamelijke aard gekomen. Daarnaast overkwam betrokkenen een hartfalen waardoor hij geopereerd moest worden. (…)”
2.14
Op verzoek van collega-arts [F] heeft neuroloog [A] een herexpertise uitgevoerd en hiervan verslag gedaan in zijn rapport van 21 maart 2006. In de (interval) anamnese vermeldt [A] onder meer:
“Vanaf oktober 2004 is hij onder controle van cardioloog [H] in [Plaats]. Hij stelde vast, dat er sprake was van ernstig coronairlijden. Op 14-3-2005 werd een coronair-bypass-operatie verricht in Enschede. Daarop volgde een (hart)revalidatie-programma, waar ook aandacht was voor zijn loopstoornis. Betrokkene stelt vast dat hij goed is gerevalideerd. Hij heeft nog maar in wisselende mate klachten. Tijden het bezoek op de polikliniek op 18-01-2006 voelt hij zich opperbest. Hij is nog onder controle van revalidatie-arts [I] in [Plaats] (…).
Huidige klachten en verschijnselen:(…)
1. Constant hoofdpijn en nekpijn, met name rechtszijdig (…)
2. Hij blijft zich vergeetachtig voelen.
3. Ook voelt hij zich nog steeds snel geïrriteerd zijn en ook depressief. (…)
4. De problemen met lopen zijn weer verdwenen. (…)
5. Hij slaapt nog steeds erg slecht in en ook slecht door. (…).
(…)
Voor het ongeval was hij een fanatiek wielrenner (…). Door de pijn in het hoofd, de nek met uitstraling naar de schouders is hij met wielrennen gestopt. (…) Hij ging vaak biljarten, doet dit nauwelijks meer. (…) Hij was altijd een fanatiek supporter van voetbalclub Heracles. Hij bezoekt nog steeds alle wedstrijden, maar heeft er veel minder plezier aan door de pijnklachten, die toenemen als hij 3 kwartier stilzit.
(…)
Observatie:
Betrokkene is een gezond ogende man met flinke adipositas. Hij maakt geen pijnlijdende indruk. Bij observatie van het looppatroon lijkt hij iets te slepen met zijn rechter been, hoewel er geen circumductie is en ook geen klapvoet.
(…)
Prognose:
Over het algemeen kan gesteld worden dat ongeveer 2 jaar na een ongeval, waarbij een post commotioneel dan wel postwhiplashsyndroom is ontstaan, bij een stationair blijvende toestand, kan worden gesproken over een medische eindtoestand. (…)”
2.15.
In het bezoekrapport van 12 september 2006 van Van Ameyde Interschade B.V. is opgenomen:
“I. Algemeen
Op 12 september 2006 bezochten wij de belangenbehartiger op het kantoor te Enschede. Wij bespraken de inhoud van het laatste medisch advies d.d. 17 mei 2006 en die van 8 september 2006. (…)
Beloop tot nu toe:
Inmiddels werd er een neurologische herexpertise door [A] verricht. Hieruit blijkt dat, in aansluiting op het op 4 december 2003 overkomen schedeltrauma ongevalgerelateerde klachten werden benoemd overeenkomend met 6% à 7% BIGP. (…) Mede op basis van de ondervonden pijnklachten is betrokkene volledig arbeidsongeschikt voor zijn functie als zelfstandig stratenmaker. In 2004 ondervond betrokkene klachten ten gevolge van zuurstof gebrek van de hartspier en werd op 15 maart 2005 geopereerd (…). Het beloop was ongecompliceerd. “Gemakshalve” wordt door de neuroloog aangenomen dat deze hartproblematiek geen consequenties meer heeft. Onze medisch adviseur voegt daaraan toe dat hem geen enkele stratenmaker bekend is welke na een dergelijke hartoperatie nog enigszins werkzaam is. De belangenbehartiger is die mening niet toegedaan (…). Er ontstaat discussie over de verbindende kracht van de herexpertise door neuroloog [A]. In ieder geval blijkt daaruit dat er gezien de ongevalgerelateerde klachten en beperkingen geen noemenswaardige wijzigingen zijn opgetreden in verhouding tot de eerder verrichte expertise. (…)”
2.16.
In het rapport d.d. 27 september 2007 van arbeidsdeskundige [C] staat onder meer vermeld:
“2 BEVINDINGEN UIT EIGEN ONDERZOEK
(…)
2.5.
Sociale Anamnese
(…) Als hobby’s had betrokkene biljarten, fietsen en voetbal. Sedert het ongeval doet hij deze activiteiten niet meer. Het voetbal was voornamelijk passief. Zo ging hij al jaren naar de wedstrijden van Heracles Almelo en was hij er ook sponsor. Hij komt er thans echter niet meer. Hij kan hij de drukte van de voetbalwedstrijden niet meer aan.
2.6.
Medische informatie verstrekt door betrokkene
Betrokkene geeft aan nog immer veel klachten te hebben. Er is sprake van constant hoofd- en nekpijn. Hij is vergeetachtig. Voorts is hij snel geïrriteerd. Hij heeft nog weinig plezier in dingen die hij doet. (…)
2.7.
Visie van betrokkene
Betrokkene geeft aan geen werkzaamheden meer te kunnen uitvoeren. Hij acht zich, gelet op de klachten, hiertoe niet meer in staat. Hij geeft voorts aan dat hij zonder ongeval zijn activiteiten mogelijk tot 65 jaar zou hebben doorgezet. Er was namelijk geen voorziening getroffen om vervroegd te kunnen uittreden.
(…)
6 BEANTWOORDING VRAAGSTELLING
Vraag 1
(…) Betrokkene werkte vóór het hem overkomen ongeval volledig mee in zijn bedrijf. Hij werkte gemiddeld 50 uren per week, waarvan 40 uren als uitvoerend stratenmaker.
(…)
Vraag 7
Is er restverdiencapaciteit bij [appellant] al dan niet in loondienstverband die praktisch in te vullen is? Zo ja, hoe groot is deze?
Antwoord
Mijns inziens is de restverdiencapaciteit van betrokkene op nihil te stellen voor zowel de beroepsmatige arbeid als ook voor passende arbeid elders op de arbeidsmarkt. (…)”
2.17.
Gelet op de hieruit voortvloeiende beperkingen heeft Aegon tussen februari 2004 en november 2008 aan voorschotten een bedrag van € 110.000,- aan [appellant] voldaan.
Daarnaast heeft Aegon in totaal een bedrag van € 42.937,- aan (voorschotten op de) buitengerechtelijke kosten en medische verschotten aan de belangenbehartiger van [appellant] voldaan. Daar komen nog bovenop de door Aegon gedane betalingen van kosten die aan
Van Ameyde Interschade B.V. zijn voldaan (in totaal € 4.170,21), de kosten van de arbeidsdeskundige (€ 3.480,75) en de bedrijfseconomische analyse (€ 9.768,41).
2.18.
Mede naar aanleiding van de brief van 17 juni 2008 van Van Ameyde Interschade B.V. en een e-mail van 9 oktober 2009, waarin Aegon gewezen is op diverse discrepanties in het dossier, heeft Aegon daarna een feitenonderzoek op internet uitgevoerd. De zoekresultaten van google.com zijn als productie 13 bij inleidende dagvaarding in het geding gebracht.
2.19.
Tijdens een bespreking op 17 november 2009 is [appellant] met de bevindingen van het internetonderzoek van Aegon geconfronteerd.
2.20.
In het ‘concept vervolgrapport’ van 24 november 2009 van Van Ameyde Interschade B.V. staat onder meer vermeld:
“I. Algemeen
Op 17 november 2009 bezochten wij benadeelde [appellant] en diens belangenbehartiger (…) op het kantooradres (…) te Enschede. Bij het gesprek was tevens aanwezig de heer [J] namens Aegon (…)
Doel van het gesprek was om benadeelde en diens belangenbehartiger onze bevindingen voor te leggen van de geconstateerde tegenstrijdigheden in het dossier en de feitelijk geconstateerde informatie op internet met daarbij het verzoek daarop een reactie te geven.
(…)
III. Letsel
Benadeelde gaf aan het begin van het gesprek direct aan dat hij op dit moment nog steeds de volgende klachten ondervond:
- zeer slechte lichamelijke conditie;
- hij kan niet draaien met zijn nek (…)
- hij kan soms nauwelijks uit bed komen: indien hij een slechte nacht had, zo gaf hij aan moest hij bijna uit bed getakeld worden omdat hij zelf niet uit bed kon komen.
- sociaal was hij zeer beperkt: hij nam nauwelijks meer deel aan enige vorm van sociale activiteiten.
- sportactiviteiten kon hij niet meer zoals wielrennen en voetbaltraining geven. Over het wielrennen merkte hij op dat hij soms een half uur tot maximaal een uur op de fiets kon rijden maar dat hij daarna moest stoppen. Ook gaf hij aan dat hij soms op zolder even een half uurtje fietste.
- Werkzaamheden kon hij niet meer uitvoeren en kwam nauwelijks meer op de zaak vanwege zijn slechte humeur.
Benadeelde schetste de situatie dat hij ten gevolge van het ongeval nauwelijks meer iets kon op lichamelijk gebied en op sociaal gebied. Hij noemde zichzelf een wrak die nauwelijks meer uit huis kwam. (…) Benadeelde gaf ook aan dat hij nog vele lichamelijke beperkingen ondervond. Ook gaf benadeelde daarbij aan dat het fysiek steeds slechter ging en dat zijn gestel achteruit ging qua conditie en mogelijkheden. (…)
Over het fietsen gaf benadeelde nog aan dat hij veel pijnstillers slikte als hij ging fietsen en als een soort zombie op de fiets zat om maar geen pijn te voelen. Vooral zijn nek leverde dan gewoonlijk, zonder gebruik van pijnstillers, veel pijnklachten op. Ook de sociale activiteiten als supporter van Heracles kon hij niet meer uitvoeren. (…) Hij beschreef zichzelf als niet meer ‘de oude’ zoals voor het ongeval.
IV. Woonsituatie
Benadeelde gaf aan dat hij de hele dag in huis zat. Verder werd er niet op ingegaan qua beperkingen op het gebied van verlies zelfwerkzaamheid. (…)
V Arbeid
Benadeelde gaf aan dat hij niet of nauwelijks meer op de zaak aanwezig was. Ook verrichtte hij geen activiteiten meer in het kader van het bedrijf.”
Na confrontatie met de bevindingen van het internet-onderzoek eindigt het concept-rapport aldus:
“Vervolgens legden wij nog aan de belangenbehartiger en benadeelde uit hoe de procedure was gelopen waarna deze feiten werden geconstateerd. Wij gaven daarbij aan dat wij de geconstateerde tegenstrijdigheden gemeld hadden bij onze opdrachtgever Aegon (…) waarna zij, (…) een feitenonderzoek op internet had uitgevoerd. De heer [J] gaf vervolgens aan dat dit geleid had tot dit gesprek waarbij het standpunt nu werd ingenomen dat benadeelde de betreffende bewijsstukken zal moeten aanleveren doch, indien benadeelde daarin niet slaagt, de zaak als fraude diende te worden aangemerkt waarna Aegon ook haar standpunt zal innemen. Tot slot gaf de belangenbehartiger ook aan dat hij niet op de hoogte was van de door ons geconstateerde feiten en dit nog zal bespreken met zijn cliënt.”
2.21.
Aegon heeft vervolgens bij brief van 17 februari 2010 aan [appellant] te kennen gegeven
dat haars inziens van fraude zijdens [appellant] sprake was, met als gevolg dat zij
geen verdere uitkeringen meer zal doen en de reeds betaalde voorschotten zal gaan
terugvorderen.
3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Aegon heeft bij inleidende dagvaarding van 28 december 2010 de onderhavige procedure gestart. Aegon heeft (in conventie), samengevat, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot (terug)betaling van € 170.356,72 met nevenvorderingen, alsmede dat voor recht wordt verklaard dat zij niet gehouden is [appellant] een schadevergoeding te betalen naar aanleiding van het ongeval van 4 december 2003. Aan haar vordering heeft Aegon ten grondslag gelegd, samengevat, dat [appellant] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door frauduleus aanspraak te maken op schadevergoeding wegens onder meer verlies van verdienvermogen, terwijl hij, anders dan hij heeft doen voorkomen, wel degelijk in staat is tot het verrichten van loonvormende arbeid en in feite geen schade lijdt. Voorts heeft Aegon gesteld dat de door haar verrichte uitkeringen onverschuldigd zijn betaald.
3.2.
Aegon heeft haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat uit het internetonderzoek is gebleken dat [appellant] - anders dan hij beweerde - op sportief, zakelijk én sociaal gebied ook na het ongeval nog bijzonder actief is geweest. Anders dan [appellant] beweerde, was hij volgens Aegon in elk geval vanaf 2005 weer volledig in staat om - meer dan één uur - te wielrennen en andere sportieve activiteiten te ondernemen:
a. In 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009 heeft [appellant] deelgenomen aan de Amstel Curaçao
Race op Curaçao, een wielerrace waarbij een afstand van 80 kilometer wordt afgelegd. In 2009 maakte hij deel uit van een delegatie van het OBN-wielerteam, dat voor hun prestaties later “in de bloemen werd gezet”. Blijkens de foto’s was [appellant] daarbij ook aanwezig. Uit deze omstandigheid blijkt tevens dat [appellant] in staat is om een lange vliegreis naar Curaçao te maken, terwijl de arbeidsdeskundige hem – gelet op de gestelde beperkingen – niet tot reizen in staat achtte.
b. Op 29 augustus 2009 heeft [appellant] als lid van het OBN-wielerteam een wielertocht van 250 kilometer van Luxemburg naar Valkenswaard uitgefietst. Uitgangspunt van deze tocht was (slechts) het uitrijden daarvan, maar [appellant] slaagde er tevens in om deze tocht binnen de gestelde tijdslimiet van 20 uur uit te rijden. Aegon legt ook over een foto van kort na deze tocht waarop [appellant], als lid van een “trots en voldaan OBN-wielerteam” te zien is.
c. In 2008 en 2009 heeft [appellant] deelgenomen aan de Pre-Ride Twente: een wielertoertocht van 100 kilometer. Hij staat tevens op de deelnemerslijst van de Pre-Ride Twente.
d. In september 2008 en 2009 was [appellant] tevens deelnemer aan de zogenaamde Kennedymars te Haaksbergen, een wandeltocht van 80 kilometer. Hij legde in 2009 de Nachtmarathon (aldus 42 kilometer) van Haaksbergen af in een tijd van 6:34:55, waarmee hij als 11e van de 510 deelnemers eindigde.
e. In maart 2008 is [appellant] op skivakantie naar Oostenrijk geweest, hetgeen blijkt uit een bericht van 26 maart 2008 aan hem op zijn Hyves-pagina, waaruit tevens blijkt dat hij nog in staat was om te reizen.
f. In 2008 en in 2009 heeft [appellant] met de fiets de Alpe d’Huez beklommen, hetgeen blijkt uit de uitslagenlijst van Tour Alpe d’Huez respectievelijk zijn Hyves-pagina waarop zijn dochter schrijft:
“Heey Pa, Gefeliciteerd met weer een knappe prestatie, je bent die grote lummel van een Alp d’Huez toch weer opgekomen.”
Hieruit blijkt bovendien opnieuw dat [appellant] - anders dan hij beweerde - nog in staat is om te reizen (naar Frankrijk).
g. Tevens heeft [appellant] in mei 2009 een tweedaagse fietstocht gemaakt met de WielerToerClub Geesteren Ov (WTCG). [appellant] is een actief lid van deze club, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat [appellant] zich begin 2010 nog heeft ingezet om alle belangstellende leden te kunnen laten deelnemen aan de Amstel Gold Race op
17 april 2010.
h. In 2009 heeft [appellant] deelgenomen aan de Amstel Gold Race, waar hij een afstand van 100 kilometer heeft afgelegd.
i. In 2009/begin 2010 stond [appellant] op de kandidatenlijst van de PvdA voor de gemeenteraadsverkiezingen in Tubbergen.
3.3.
Voorts is gebleken dat [appellant] ook na het ongeval nog een fervent supporter van
voetbalclub Heracles te Almelo is gebleven en - anders dan hij verklaard heeft - de wedstrijden van deze voetbalclub ook na het ongeval nog heeft bijgewoond. Zo wordt in een verslag van de wedstrijd Vitesse - Heracles op 30 oktober 2005 vermeld:
“[appellant] was UITERAARD ook weer van de partij in Arnhem en was ervan overtuigd dat zijn ploegje een goede pot zou spelen. Met sjaal en Heracles jas nam hij plaats op de hoofdtribune van Vitesse om zo zijn team aan te moedigen.”
3.4.
Daarnaast was hij chauffeur en “psychologisch begeleider” van het zaalvoetbalteam van Oud-Heracles. Op de desbetreffende website zijn foto’s te zien van [appellant] met “zijn” zaalvoetbalteam, op de tribune en poserend met één van de zaalvoetballers. Deze foto’s zijn gemaakt bij een wedstrijd in Duitsland in 2009. Ook hiervoor heeft [appellant] dus naar het buitenland moeten reizen, terwijl hij daartoe, volgens zijn eigen verklaring, niet in staat was.
3.5.
Ten slotte is (het bedrijf van) [appellant] ook op het gebied van sponsoring actief gebleven:
- Op 4 april 2009 werd
“dankzij de inspanningen van [appellant]”een clinic met “wereldtopper” [K] mogelijk gemaakt. [K] werd in Huize [appellant] in het pak gehesen en bij zijn aankomst in [woonplaats] werd hij voorafgegaan door [appellant];
“dankzij de inspanningen van [appellant]”een clinic met “wereldtopper” [K] mogelijk gemaakt. [K] werd in Huize [appellant] in het pak gehesen en bij zijn aankomst in [woonplaats] werd hij voorafgegaan door [appellant];
- Het bedrijf van [appellant] is hoofdsponsor van handbalvereniging [L];
- [appellant] heeft tevens de financiering van tekst en logo op de auto van Prins Carnaval van de carnavalsvereniging uit [woonplaats] op zich genomen.
3.6.
Samengevat kan dan ook volgens Aegon worden geconcludeerd dat [appellant]:
- anders dan hij beweerde, nog volledig in staat was om te wielrennen en andere sportieve
activiteiten te ondernemen en op dat gebied zelfs zeer actief is gebleven;
- niet nauwelijks de deur uitkomt, maar zeer actief is op sportief en sociaal gebied;
- na het ongeval - anders dan hij beweerde - nog werkzaamheden op acquisitief gebied heeft verricht.
3.7.
[appellant] heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd dat Aegon wordt veroordeeld tot betaling van € 206.164,00 uit hoofde van nog niet betaalde schadevergoeding als gevolg van het ongeval van 4 december 2003, een en ander met nevenvorderingen. Bij conclusie van repliek heeft hij nog zijn eis vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding wegens de beslaglegging door Aegon op zijn woning.
3.8.
De rechtbank heeft bij vonnis van 21 december 2011 het beroep van Aegon op onrechtmatige daad ongegrond bevonden, maar wel het beroep op onverschuldigde betaling gehonoreerd, die tot terugbetaling aanleiding geeft. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat [appellant] anders dan door hem tegenover Aegon is aangegeven - zeker na 2005 - tot de nodige activiteiten in staat is gebleken, zodanig dat loonvormende werkzaamheden door hem als firmant in het stratenmakersbedrijf hadden kunnen worden verricht en wel van zodanige omvang dat niet (meer) van verlies aan arbeidsvermogen zou behoeven te worden gesproken. De rechtbank is uitgegaan van verlies van arbeidsvermogen en inkomsten uit arbeid ten gevolge van het ongeval van 4 december 2003 tot maart 2005. Na begroting van de schade op de voet van artikel 612 Rv is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Aegon aan [appellant] € 75.336,00 te veel heeft betaald, zodat [appellant] is veroordeeld tot (terug)betaling van dit bedrag aan Aegon.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij dagvaarding van 16 maart 2012. Tevens heeft hij op 10 september 2012 een verzoek gedaan tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek bij beschikking van dit hof van 18 oktober 2012 is toegewezen. [appellant] heeft daarop in enquête doen horen als getuigen: zichzelf, zijn echtgenote [getuige 2], zijn schoonzoon [getuige 3], zijn dochter [getuige 4], zijn dochter [getuige 5], [getuige 6] (aannemer straatwerk en deelnemer wielertocht), [getuige 7] (deelnemer wielertocht 2009), [getuige 8] (lid OBN), [getuige 9] (penningmeester pre-ride Twente), [getuige 10] (begeleider pre-ride Twente), [getuige 11] (wintersportdeelnemer), [getuige 12] (wintersportdeelnemer), [getuige 13] (wielrenner, Alpe d’Huez), [getuige 14] (organisator wielerrit Curaçao), [getuige 15] (deelnemer Kennedymars), [getuige 16] (voorzitter WTGC), [getuige 17] (bestuurslid WTGC), [getuige 18] (betrokken bij oud-Heracles) en [getuige 19] (lid PvdA gemeente Tubbergen). Aegon heeft in het voorlopig getuigenverhoor afgezien van contra-enquête.
4.2.
Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven 30 grieven (waarvan per abuis twee grieven genummerd 11) aangevoerd. Hij heeft bij die memorie tevens zijn eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding wegens goodwill-schade ad € 55.995,00 met rente en een vordering tot schadevergoeding wegens reputatieschade ad € 25.000,00 met rente.
4.3.
Bij memorie van antwoord heeft Aegon verweer gevoerd. Voorts heeft zij in incidenteel hoger beroep een grief aangevoerd, waartegen [appellant] wederom verweer heeft gevoerd.
4.4.
De grieven in het principaal hoger beroep strekken ten betoge dat het hof de veroordeling van [appellant] tot (terug)betaling aan Aegon vernietigt, deze vordering van Aegon alsnog afwijst en voorts aan [appellant] de door hem gevorderd schadevergoeding ten laste van Aegon toewijst. De grief in het incidenteel hoger beroep strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door Aegon opzettelijk te misleiden, zodat de vordering van Aegon ten onrechte niet geheel is toegewezen.
4.5.
De vordering van Aegon is gebaseerd op onrechtmatige daad dan wel op onverschuldigde betaling. Aegon stelt dat [appellant] frauduleus heeft doen voorkomen dat hij sinds het ongeval tot niets meer in staat is. Volgens Aegon was in feite geen sprake van de beperkingen die [appellant] deed voorkomen en heeft [appellant] dan ook geen schade geleden. Voor het geval [appellant] wel enige schade zou hebben geleden, bepleit Aegon dat de fraude van [appellant] volledig verval van het recht op uitkering rechtvaardigt. Aegon bepleit een reflexwerking van artikel 7:941 lid 5 BW, dat bepaalt: “Het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden 1 en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.”.
4.6.
Aegon heeft gesteld dat de belastbaarheid van [appellant] in elk geval vanaf 2005, maar mogelijk nog eerder, aanzienlijk groter was dan hij ten overstaan van de door Aegon ingeschakelde deskundigen heeft doen voorkomen en dat [appellant] over zijn beperkingen opzettelijke onware verklaringen heeft afgelegd. Er is volgens Aegon sprake van opzettelijke misleiding en daarmee van onrechtmatig handelen.
4.7.
[appellant] heeft betwist dat hij Aegon opzettelijk heeft misleid. Volgens hem geven de door Aegon gevonden gegevens op internet zijn werkelijke belastbaarheid niet adequaat weer. Hij voert verder aan dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.8.
Het hof zal dit laatste verweer als eerste bespreken. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat Aegon de internetinformatie op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat deze buiten beschouwing moet worden gelaten. In de ‘Gedragscode Persoonlijk Onderzoek’ van het Verbond van Verzekeraars van januari 2004 is ‘Persoonlijk Onderzoek’ gedefinieerd als “Een deel van het feitenonderzoek dan wel een (zelfstandig) onderzoek naar de gedragingen van betrokkene, dat wordt ingesteld in verband met (uitkomsten van) het feitenonderzoek.” Naar deze - brede - definitie is wellicht sprake van een persoonlijk onderzoek bij het doen van een internetonderzoek. Deze wijze van onderzoek grijpt echter niet sterk in op de persoonlijke levenssfeer. Het betreft uitsluitend algemeen toegankelijke informatie die met google eenvoudig voor een ieder te vinden is, dus ook voor Aegon, en waarbij geen sprake is van stelselmatig observeren of van het gebruik van bijzondere onderzoeksmethoden. Het hof acht deze wijze van onderzoek in deze situatie, waarin Aegon discrepanties vermoedde tussen de verschillende verklaringen van [appellant], niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van onrechtmatigheid is dan geen sprake. Het verweer dat de van internet verkregen gegevens buiten beschouwing dienen te worden gelaten, wordt dan ook verworpen.
4.9.
De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de stelling dat [appellant] frauduleus en dus onrechtmatig jegens Aegon heeft gehandeld, ligt op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij Aegon.
4.10.
De stellingen van Aegon zijn gebaseerd op en worden ondersteund door de internetuitdraaien die hiervoor onder 3.2. tot en met 3.5. zijn weergegeven.
4.11.
Anders dan Aegon ziet het hof niet dat [appellant] zich, jegens de deskundigen die hem hebben onderzocht, heeft uitgelaten in die zin dat hij geheel niets meer zou kunnen. In september 2004 heeft mr. Greven (de advocaat van [appellant]) bijvoorbeeld verklaard aan Van Ameyde Interschade B.V. dat [appellant] nog wel coördinerende werkzaamheden verricht en ook met mate klantbezoeken aflegt. In februari 2005 heeft [appellant] tegenover neuropsycholoog [B] verklaard dat hij af en toe wat voorbereidend administratief werk verricht. Ook heeft hij tegenover [B] verklaard nog wel voetbalwedstrijden te bezoeken. Dit laatste heeft hij ook tegenover neuroloog [A] verklaard in januari 2005 en in januari 2006 ter gelegenheid van de herexpertise. In september 2006 heeft mr. Greven verklaard aan Van Ameyde Interschade B.V. dat [appellant] geen voetbalwedstrijden meer bezocht. In september 2007 heeft [appellant] zelf tegenover arbeidsdeskundige [C] verklaard te zijn gestopt met biljarten, fietsen en voetbal en dat hij niet meer bij de wedstrijden van Heracles komt. Volgens het conceptvervolgrapport van Van Ameyde Interschade B.V. van 24 november 2009 heeft [appellant] opgemerkt dat hij soms een half uur tot een uur op de fiets kon rijden, maar daarna moest stoppen.
4.12.
Deze verklaringen zijn niet consistent met het geheel uitrijden van de Amstel Goldrace, het geheel beklimmen van de Alpe d’Huez en het lopen van marsen van 40 kilometer. [appellant] heeft de betreffende internetgegevens echter weersproken met de stelling dat hij bij de betreffende evenementen aanwezig was, maar slechts een stuk of een stukje meereed, waarna hij zich door een auto of de begeleidersbus liet oppikken. Die stellingen worden volgens [appellant] ondersteund door de getuigenverklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd.
4.13.
Over de getuigenverklaringen wordt het volgende overwogen. De raadsheer-commissaris die de getuigen ter gelegenheid van voorlopig getuigenverhoor heeft gehoord is door persoonlijke omstandigheden (buitengewoon verlof) niet in staat (geweest) om dit arrest mede te wijzen. Het hof stelt voorts voorop dat de eigen verklaring van [appellant] niet onderhevig is aan de beperkte bewijskracht van artikel 164 Rv, aangezien het bij de vordering van Aegon uit onrechtmatige daad gaat om het rechtsgevolg van door haar gestelde feiten, waarvoor Aegon de (volle) bewijslast draagt op de voet van artikel 150 Rv. [appellant] zelf heeft samengevat als getuige verklaard dat hij (voor het ongeval) altijd een stevige sporter is geweest: voetballen, wielrennen, golfen en handbal. Een van zijn favoriete sporten was wielrennen. Na het ongeval vierde hij op Curaçao vakantie in verband met de Amstel Curaçao Race en nam dan weliswaar zijn fiets mee, maar hij fietste slechts kleine stukjes en liet zich bij de uitslag ‘er tussen… zetten’. In 2005 waren er nog geen controles voor de amateurs voor de deelname en de finish. Zijn activiteiten bij fietstochten van OBN zijn beperkt tot het meerijden met de bus en kleine stukjes (10 kilometer) fietsen. Dat hij op de foto staat, komt doordat de ploeg op hem heeft gewacht en hij vlak voor de finish op de fiets is gestapt om samen te finishen. Hetzelfde geldt voor de pre-ride Twente in 2008: hij is gestart en na 15/20 kilometer in de bus gestapt. In 2009 heeft hij van de start tot de finish in de bus gezeten. Over de beklimming van de Alpe d’Huez heeft hij verklaard dat hij in 2008 het hele traject heeft afgelegd, dat hij ook heeft gelopen en dat hij een stuk is geduwd door andere renners. In 2009 heeft hij dit niet gedaan. Hij heeft vroeger wel geskied, maar niet (meer) in 2008. Bij de Kennedymars is hij alleen bij de start geweest, ergens halverwege en toen bij de finish. Bij de wielertocht in 2009 (WTC Geesteren) heeft hij een stukje meegefietst van ongeveer 20 kilometer. Zijn firma sponsorde de tocht. Bij de Amstel Gold Race in 2008 is hij wel aanwezig geweest op de fiets. Hij is wel gestart en verder ook binnendoor gereden, vooral over de vlakke stukken. Hij heeft de tocht wel (uit)gereden, maar deed het rustig aan. Bij oud Heracles doe hij alles met mate, hij staat alleen op de foto. Hij wil(de) er wel graag bij horen. Wat betreft zijn politieke activiteiten heeft hij verklaard dat hij vanwege zijn lokale bekendheid op verzoek van de PvdA op de lijst is gaan staan, maar dat hij nooit naar vergaderingen en dergelijke is gegaan.
4.14.
[appellant] echtgenote heeft als getuige verklaard dat haar man na het ongeval niet meer heeft geskied, ook niet tijdens de skivakantie in 2008 en dat haar man na het ongeval alleen nog zo nu en dan nog naar thuiswedstrijden ging van Heracles; daarvoor ging hij heel vaak.
4.15.
De schoonzoon van [appellant], [getuige 3], heeft als getuige verklaard dat hij met [appellant] op Curaçao is geweest, dat zij daar maar kleine stukjes hebben gefietst, dat [appellant] op de uitslagenlijst ertussen is geplaatst. Ook wat betreft de tochten in Valkenswaard zat [appellant] in de auto, maar ging dan aan het einde van de rit een stukje fietsen tot Valkenswaard voor het goede doel. Volgens getuige Stolwijk komt [appellant] na het ongeval nog maar sporadisch bij Heracles. Tijdens de skivakantie gaat [appellant] mee naar het appartement maar skiet hij niet. Volgens de getuige is [appellant] na het ongeval een heel ander mens geworden; echt actief zijn op een dag is niet meer mogelijk zo langzamerhand.
4.16.
De dochter van [appellant], [getuige 4], heeft als getuige verklaard dat zij van haar vader had gehoord, over de beklimming van de Alpe d’Huez, dat er medische begeleiding was en dat hij geholpen was door [M]. Zij heeft verklaard dat haar vader niet meer naar uitwedstrijden van Heracles kan gaan en dat hij af en toe naar thuiswedstrijden gaat. Zij heeft verder verklaard dat zij met haar vader naar de Amstel Curaçao Race is geweest vanaf 2005 of 2006, dat haar vader zijn fiets meenam, dat hij graag met de prominenten op de foto wilde en dat hij dan van start ging, op de foto’s ging en dan afstapte en de fiets naar de hotelkamer bracht. Volgens de getuige fietste haar vader daar korte afstanden. Hij fietste niet de tour uit, en op de lijst werd hij dan ook geregistreerd als ‘did not finish’, maar via Leo [getuige 14] of Judith werd hij dan op zijn verzoek ‘er tussen gezet’ op de uitslagenlijst omdat hij er graag op wilde staan. Over de wintersport heeft de getuige verklaard dat haar vader mee gaat en niet skiet, maar op de kleinkinderen past.
4.17.
De dochter van [appellant], [getuige 5], heeft verklaard dat haar vader nu (na het ongeval) alleen nog maar naar thuiswedstrijden gaat en niet meer naar uitwedstrijden van Heracles. De getuige schat dat haar vader naar 12 of 14 van de 18 thuiswedstrijden per jaar gaat. Verder heeft zij verklaard dat zij jaarlijks mee gaat op skivakantie, dat haar vader na het ongeval nooit meer optimaal heeft geskied, dat hij nu op de kleinkinderen past en niet meer skiet omdat hij dat lichamelijk niet meer kan.
4.18.
De getuige [getuige 6] heeft over de tocht Diekirch-Valkenswaard verklaard dat [appellant] als chauffeur met hem meereed en hem verzorgde. De getuige heeft [appellant] maar een klein stukje op de fiets gezien, zo’n 2 tot 3 kilometer voor de finish. Zij zijn toen met de groep over de finish gegaan en toen is de foto gemaakt. [appellant] kan volgens de getuige geen medaille hebben, want hij heeft al de controleposten helemaal niet gehad. Degenen die niet hebben gefietst waren volgens de getuige Steevens, Stolwijk en [appellant].
4.19.
De getuige [getuige 7] heeft over de tocht Diekirch-Valkenswaard 2009 verklaard dat hij zelf als wielrenner heeft deelgenomen daaraan en dat [appellant] erbij was gehaald omdat hij er mee bekend was hoe zo’n wielerdag moest worden ingedeeld op het gebied van eten. [appellant] heeft op de bus gereden, hij zat alleen in de auto. De getuige heeft nog telefonisch contact met [appellant] gehad om erachter te komen hoe ver zijn maten achter waren en of ze de finish zouden redden. Hij had wel een medaille, dus de getuige neemt aan dat [appellant] bij de controleposten de fiets uit de bus heeft gehaald. Hij weet zeker dat [appellant] de tocht niet helemaal heeft uitgefietst.
4.20.
De getuige [getuige 8] heeft verklaard dat [appellant] sinds 2009 bij OBN zit, dat zij aan de tocht Diekirch-Valkenswaard hebben deelgenomen, dat zij daarvoor op de Veluwe een aantal keren hebben getraind, dat bij de trainingen dezelfde personen meededen ([getuige 7], [getuige 8], [getuige 3], [N], [appellant] en hijzelf), dat er in ieder geval één keer is geoefend en dat zij bij de trainingen een paar uurtjes, zo’n 50 à 60 kilometer, reden. Op de dag van de tocht is [appellant] niet op de fiets gestapt maar in de bus. Volgens de getuige heeft [appellant] ook een deel gefietst, de getuige weet zeker hem te hebben zien afdalen na de tweede rustplaats en hij heeft [appellant] ook in de eerste fase tot aan de eerste rustplaats af en toe op de fiets gezien, maar hij hing ook vaak aan de bus. Als [appellant] fietste dan zat Stolwijk in de bus. Het laatste stuk naar de finish fietste [appellant], want de getuige heeft hem nog geduwd. De getuige heeft verder verklaard dat zij allen in 2010 weer de tocht Diekirch-Valkenswaard hebben gefietst, maar dat [appellant] daar niet als fietser bij was. Zij hebben [appellant] toen de eretitel ploegleider gegeven omdat het niet geloofwaardig was om hem dat te laten fietsen. [appellant] reed in 2010 in het busje mee.
4.21.
De getuige [getuige 9] heeft verklaard dat hij als bestuurslid van pre-ride Twente is betrokken bij de voorbereiding voor de tocht op de Alpe d’Huez, dat hij van zijn bestuursgenoot [O] heeft gehoord dat [getuige 13] en [Q] [appellant] een stukje hebben geholpen bij het beklimmen van de Alpe d’Huez. Bij een training heeft de getuige waargenomen dat bij het stuk fietsen na het ‘stukje theorie’ [appellant] na 2 kilometer niet meer kon en dat de getuige kon zien dat zijn ([appellant]) hartslag te hoog was. De getuige heeft verder verklaard dat [appellant] zich voor de pre-ride heeft opgegeven, een soort sponsorverplichting is aangegaan en in 2008 is meegefietst tot de eerste rust (na 60 tot 70 kilometer), waarna de getuige hem heeft gezegd dat het verstandig was als hij met de bezemwagen meeging. In 2009 heeft [appellant] zich weer opgegeven, maar in 2010 volgens de getuige niet en daarna hebben ze [appellant] niet meer gezien bij het evenement.
4.22.
De getuige [getuige 10] heeft verklaard dat hij sinds 2007 begeleider is bij de Pre-Ride en in die hoedanigheid de bezemwagen bestuurt. Hij heeft [appellant] ontmoet in 2009, toen [appellant] bij hem in de bus kwam zitten en aangaf dat hij niet verder mocht rijden wegens gezondheidsproblemen. De getuige meent zich te herinneren dat dat bij de eerste stop was, na 50 kilometer. In 2010 is [appellant] de gehele tocht in de bus geweest en had hij de fiets niet mee. Dat gebeurt wel vaker bij sponsoren of familieleden.
4.23.
De getuige [getuige 11] heeft verklaard dat hij de afgelopen tien jaar met [appellant] op wintersport is geweest, nu tien jaar naar Fiss, en dat hij vanaf dat zij in Fiss zitten [appellant] nooit heeft zien skiën.
4.24.
De getuige [getuige 12] heeft verklaard dat zij jaarlijks met [appellant] op skivakantie gaat en dat zij hem vanaf het ongeval niet meer op de ski’s heeft gezien.
4.25.
De getuige [getuige 13] heeft verklaard dat hij voor de krant Tubantia betrokken was bij een beklimming van de Alpe d’Huez, dat hij 12 keren deze beklimming met kranten van het Wegener concern heeft herhaald, dat dat in de jaren 2003 en 2008 voor de krant Tubantia/Twentse krant was, dat [appellant] in 2008 heeft meegedaan. Verder heeft de getuige verklaard dat hij in 2008 clinics ter voorbereiding heeft verzorgd, dat de getuige denkt dat [appellant] zeker wel bij die clinics is geweest, dat bij de beklimming de deelnemers in groepen worden ingedeeld, dat er medische begeleiding is, dat hij van mede-organisator [Q] de uitslagen van de laatste vier deelnemers van de beklimming van 2008 heeft ontvangen (waarbij blijkens de overgelegde e-mail [appellant] is gefinisht met een tijd van 2:55:07), dat hij zich niet kan herinneren dat hij [appellant] geduwd heeft, dat er wel wordt geduwd bij de beklimming, maar dat het niet voor komt dat iemand grotendeels wordt geduwd, omdat mensen met een hele slechte conditie er wel worden uitgezeefd bij de voorbereidingsclinics.
4.26.
De getuige [getuige 14] heeft verklaard dat hij in de organisatie zit van de Amstel Gold Race en de Amstel Curaçao Race. Wat betreft de Amstel Curaçao Race heeft hij verklaard dat hij er een professionele wedstrijd van wilde maken maar dat dat op de Antillen niet van de grond komt, dat er allerlei soorten mensen meerijden, dat hij zijn hand niet in het vuur kan steken voor de correctheid van de uitslagenlijst, dat voor hem de eerste 10 van belang zijn en dat het mogelijk is dat iemand die helemaal niet rijdt toch in de uitslagenlijst komt. Dat je na 200 meter kan stoppen, dat niemand dat controleert en dat hij er geen probleem mee zou hebben als [appellant] hem zou hebben gevraagd de naam op de lijst te zetten. [appellant] is één van de trouwste bezoekers van het evenement. Hij is er elk jaar met de familie. Over de lijst met tijden van [appellant] van de Amstel Gold Race heeft hij verklaard dat Euveren zeker niet in de 100 km route zit, dat de meetpunten van productie 33 bij het verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor niet in een logische volgorde liggen en dat je tussen het start- en finishmoment kan doen wat je wilt.
4.27.
De getuige [getuige 15] heeft verklaard dat hij in totaal vier keer de Kennedymars met [appellant] heeft gelopen vanaf 2004 of 2005 en dat zij toen 42 kilometer liepen, in wandeltempo. De eerste keer zijn zij tegelijk weggegaan en waren tegelijk bij de eerste rustpost (na 12 km). Daarna heeft de getuige [appellant] uit het oog verloren, maar bij de derde of vierde post weer ontmoet en hebben ze het laatste stuk samen gelopen. De jaren daarop, 2005 tot en met 2007, is de getuige met [appellant] de gehele mars samen opgelopen. Bij de eerste keer (2004) heeft de getuige de kaart van [appellant] meegenomen en bij de derde of vierde post weer teruggegeven. In 2008 heeft de getuige niet de kaart van [appellant] meegenomen.
4.28.
De getuige [getuige 16] heeft verklaard dat hij voorzitter is van de WTCG, dat hij in die hoedanigheid in de organisatie zit van een verrassingstocht, vanuit Geesteren, via Ommen naar Groningen en de andere morgen weer terug. [appellant] heeft (in 2009) tot de eerste pauze (ongeveer 25 km) gefietst. De volgende dag is hij teruggegaan met iemand anders, rechtstreeks. Tijdens de clinic met [K] heeft [appellant] volgens de getuige niet gefietst. De getuige heeft [appellant] wel eens bij een training gezien, in totaal 3 à 4 keer, waarin hij actief heeft deelgenomen aan de fietstocht. Een rondje is soms 1,5 uur, soms 2 uur met een tempo van iets onder de 30.
4.29.
De getuige [getuige 17] zat eveneens in de organisatie van de hiervoor genoemde verrassingstocht. In 2009 werd deze voor de eerste keer georganiseerd en deed [appellant] mee. Hij heeft meegefietst tussen Geesteren en IJhorst (de eerste stop), een afstand van ongeveer 25 km. De getuige heeft die ochtend nog nagezocht waar de eerste stop was, dat was meer in de buurt van IJhorst dan van Ommen. [appellant] is niet meer op de fiets gestapt na de eerste pauze. [appellant] heeft niet meegefietst met de mountainbike clinic met [K]. [appellant] is lid van de club WTCG. Hij is zelden of nooit bij trainingen, aldus de getuige.
4.30.
De getuige [getuige 18] heeft onder meer verklaard, dat hij sinds een jaar of 6 de jaarkaarten bij Heracles regelt, dat [appellant] een jaarkaart heeft sinds [getuige 18] dat regelt, dat [appellant] doorgaans bij de thuiswedstrijden is, dat er 18 thuiswedstrijden zijn per seizoen en dat [appellant] daar 10 à 11 keer bij is. De kwalificatie ‘psychologisch begeleider’ is flauwekul, aldus de getuige.
4.31.
De getuige [getuige 19] heeft verklaard dat [appellant] op een lijst voor de gemeenteraadsverkiezingen heeft gestaan op een 13e plaats voor de PvdA. Hij heeft daarvoor niets gedaan, het is niet meer dan lijstvulling.
4.32.
Het hof komt aldus tot de volgende bewijswaardering. [appellant] heeft met de getuigenverklaringen van zichzelf, [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 14] de stellingen van Aegon, dat hij in 2005 tot en met 2009 heeft deelgenomen aan de Amstel Curaçao Race in die zin voldoende ontzenuwd, dat niet kan worden vastgesteld dat hij die race ook daadwerkelijk geheel heeft gereden. Hetzelfde geldt op basis van de getuigenverklaringen van [appellant] en [getuige 14] voor de Amstel Gold Race in 2009 en op basis van de getuigenverklaringen van [getuige 6], [getuige 7] en [getuige 8] voor de tourtocht Diekirch-Valkenswaard uit 2009. Wel is aannemelijk dat [appellant] stukken of stukjes van die tochten heeft gefietst. Wat betreft de Pre-Ride Twente is op basis van de verklaring van de getuige [getuige 10] ontzenuwd dat [appellant] meer dan de eerste 50 kilometer heeft gefietst. Op basis van de verklaringen van [appellant] zelf, zijn echtgenote, zijn dochters, zijn schoonzoon, [getuige 11] en [getuige 12] heeft [appellant] ontzenuwd dat hij tijdens de skivakanties na het ongeval ook daadwerkelijk heeft geskied. Wel staat vast dat [appellant] mee ging op skivakantie.
Ten slotte staat wel vast dat [appellant] in 2008 de Alpe d’Huez met enige hulp heeft beklommen. Met de getuigenverklaring van [getuige 9] heeft [appellant] aannemelijk gemaakt dat hij daarbij is geholpen, in die zin dat hij een deel daarvan is geduwd.
4.33.
Op basis van de verklaring van [getuige 15] acht het hof wel bewezen dat [appellant] in de jaren 2004 tot en met 2008 drie maal de gehele route (42 kilometer) samen met hem heeft gelopen.
4.34.
Dat [appellant] activiteiten voor de PvdA in [woonplaats] van enige daadwerkelijke omvang waren, is niet komen vast te staan.
4.35.
Aegon heeft verder geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Weliswaar heeft zij onder 126 van de memorie van antwoord aangeboden te bewijzen dat [appellant] opzettelijk onware verklaringen heeft afgelegd aan Aegon en aan de door haar ingeschakelde deskundigen, waarbij zij onder meer heeft aangeboden te doen horen haar eigen medewerkers, medewerkers van Van Ameyde, de arbeidsdeskundige [C] en de betrokken artsen ([A] en [B]), maar zij heeft niet gespecificeerd aangeboden nog getuigen te doen horen omtrent hetgeen bij het voorlopig getuigenverhoor voorlag, te weten de deelname van [appellant] aan de door Aegon aangevoerde, onder 3.2. tot en met 3.5 genoemde activiteiten.
4.36.
Wel is komen vast te staan:
- dat [appellant] nog afstanden van zo’n 50 kilometer kon fietsen en daadwerkelijk fietste (verklaringen [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10], [getuige 16], [getuige 17]);
- dat [appellant], zij het met hulp, de Alpe d’Huez heeft beklommen;
- dat [appellant] in staat is naar het buitenland te reizen (skivakantie, Curaçao, Diekirch, Alpe d’Huez) en ook in staat is langdurig (in het vliegtuig) te zitten;
- dat [appellant] in de jaren 2004 tot en met 2008 drie maal de Kennedymars heeft gelopen (42 km), met een tempo van 5 à 6 kilometer per uur (getuige [getuige 15]).
4.37.
Dat sprake is van opzettelijke misleiding is echter niet komen vast te staan. Uit de stukken komt een beeld naar voren van een man die voor het ongeval zeer sportief was, in het bijzonder een passie had voor wielrennen en ook maatschappelijk zeer actief was. Naast een meer dan volle werkweek in het eigen stratenmakersbedrijf was [appellant] actief bij Heracles, handbalde hij, fietste hij 100 tot 150 kilometer per weekend, deed hij aan wedstrijdbiljarten, liep hij wandelmarsen van rond de 40 kilometer en was hij actief lid van de carnavalsvereniging. Ook sponsorde zijn bedrijf diverse evenementen en was [appellant] bij die evenementen als sponsor actief. Hij was dus gewend aan sportieve prestaties én aan een maatschappelijke rol die voor menig ander bijzonder zijn. Het hof is van oordeel dat negatieve uitlatingen over de eigen mogelijkheden en beperkingen ná het ongeval in dat licht dienen te worden beschouwd. Het moge zo zijn dat voor een ander persoon de prestaties van [appellant] na het ongeval nog heel behoorlijk zouden zijn, voor [appellant] ligt dat echter anders. Het gaat er dan ook om of bij [appellant] sprake is van beperkingen als gevolg van het ongeval. Daarvoor is mede bepalend de situatie van [appellant] vóór het ongeval.
De door Aegon genoemde discrepanties tussen wat [appellant] feitelijk nog kon en hoe hij zich daarover uitliet, zijn in ieder geval voor een deel te verklaren als een verschil in beleving. Waar een ander een fietstocht van 20 kilometer als een sportieve vrijetijdsactiviteit beschouwt, ervaart [appellant] dat hij ‘het huis niet uitkomt’. Uit de hierboven weergegeven verslagen van de diverse onderzoeken komt dat ook naar voren, zelfs in het bewuste gesprek van november 2009 waarin [appellant] zich enerzijds een ‘wrak die het huis niet uitkomt’ noemt en anderzijds verklaart dat hij soms een half uur tot maximaal een uur op de fiets kon rijden. Een uur op de fiets rijden komt voor [appellant] al overeen met meer dan 20 kilometer. In die zin komt het hof bijvoorbeeld [appellant] verklaring als getuige, dat hij zich voor de Amstel Goldrace inschreef voor de 100 kilometer, omdat bij de 65 kilometer mensen op een gewone fiets, kinderen zelfs, meedoen, wel geloofwaardig voor. Daarnaast acht het hof niet onaannemelijk dat [appellant], die altijd in het centrum van de belangstelling heeft gestaan, het verlies aan maatschappelijke betekenis na het ongeval zwaar is gevallen en hij zich daarom ook prominent in de openbaarheid liet zien.
4.38.
Dat [appellant] opzettelijk heeft gepoogd Aegon te misleiden, acht het hof, gelet op het voorgaande, niet bewezen. De vordering is dus niet toewijsbaar op de grondslag van onrechtmatige daad, zodat de grief in het incidenteel hoger beroep faalt. Het betoog van Aegon dat zij op grond van een toepassing naar analogie van artikel 7:941 BW, gezien de door haar gestelde opzettelijke misleiding door [appellant], in het geheel geen schadevergoeding is verschuldigd, mist dan ook doel, wat van dat betoog verder ook zij, aangezien die opzettelijke misleiding niet is komen vast te staan.
4.39.
Wél is het hof van oordeel dat [appellant] in de bespreking van 17 november 2009 heeft ondergepresteerd door zijn beperkingen steviger neer te zetten, daarmee voortbouwend op hetgeen hij ook bij de herexpertise van [A], bij het bezoek van Van Ameyde Interschade B.V. en bij het arbeidsdeskundig onderzoek van [C] heeft verklaard. Dit onderpresteren acht het hof, zoals hiervoor reeds geoordeeld, niet van dien aard dat reeds op basis daarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van onrechtmatig handelen. Onderpresteren kan een effect zijn van het letselschadeproces op het slachtoffer, waarbij niet uit dien hoofde reeds kan worden geconcludeerd dat sprake is van fraude.
4.40.
[appellant] heeft grieven aangevoerd tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering door de rechtbank en grieven aangevoerd tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering. Dat betekent dat de schade dient te worden begroot. Bij de begroting zal in aanmerking worden genomen dat sprake is geweest van onderpresteren. Indien naar aanleiding van de begroting zal blijken dat [appellant] naar het oordeel van het hof minder behoeft terug te betalen dan de rechtbank heeft geoordeeld, slaagt het principaal hoger beroep in zoverre. Indien naar aanleiding van die begroting zal blijken dat [appellant] minder schade heeft geleden dan de rechtbank heeft geoordeeld en dus meer zou moeten terugbetalen dan de rechtbank heeft geoordeeld, zal dat desondanks niet worden toegewezen aangezien in het incidenteel hoger beroep slechts is aangevoerd dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en daarom alles moet terugbetalen. Die grief in het incidenteel hoger beroep faalt, zoals hiervoor reeds is overwogen. Aegon heeft in het incidenteel hoger beroep heeft geen grieven gericht tegen de begroting van de schade en de daarop gebaseerde vordering tot terugbetaling, zodat het door de rechtbank toegewezen bedrag het maximum is dat [appellant] terug zal moeten betalen.
4.41.
Over de schade wordt het volgende overwogen.
Smartengeld
4.42.
Het door de rechtbank toegekende bedrag van € 10.000,00 komt het hof reëel voor. De partijen hebben overigens tegen de hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag geen grief gericht en in het kader van de devolutieve werking komt het hof hieraan verder niet toe. Het hof zal dan ook van dit bedrag uitgaan.
Verlies verdienvermogen
4.43.
Bij het begroten van een schade als deze moet rekening worden gehouden met een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen. De rechter dient bij die schadebegroting de goede en kwade kansen met betrekking tot de loopbaan van de benadeelde in te schatten.
4.44.
Ten tijde van het ongeval was [appellant] ruim 56 jaar. Hij was bekend met COPD. In oktober 2004 is hij voor ernstige hartklachten onder behandeling gekomen van een cardioloog en in verband daarmee is hij op 14 maart 2005, twee jaar na het ongeval, geopereerd en zijn vijf bypasses aangebracht. Die hartklachten zijn niet door het ongeval veroorzaakt, althans daarvoor zijn in dit dossier geen feitelijke aanknopingspunten. De hartklachten zouden, het ongeval weggedacht, over een zekere periode eveneens arbeidsongeschiktheid hebben veroorzaakt. Deze schade kan ex artikel 6:98 BW dan ook niet worden toegerekend aan Aegon. Dat betekent dat het verlies verdienvermogen over de periode dat ook de hartklachten tot arbeidsongeschiktheid zouden hebben geleid, voor rekening van [appellant] blijft (vergelijk HR 2 februari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7897).
4.45.
Uit het rapport van [R] d.d. 14 oktober 2009 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de revalidatiebehandeling ten aanzien van de hartproblematiek is beëindigd in november 2005. Uit het rapport van [A] d.d. 21 maart 2006 blijkt dat [appellant] in januari 2006 in verband met zijn hartklachten nog onder controle was van een revalidatie-arts. Rekening houdend met een uitloopperiode schat het hof de periode dat [appellant] als gevolg van het hartfalen arbeidsongeschikt zou zijn geweest op een jaar. Gedurende deze periode is het verlies van verdienvermogen dan voor zijn eigen rekening. Voor de periode daarna is het hof van oordeel dat [appellant] - het ongeval weggedacht - wel in zijn bedrijf zou zijn gaan werken, maar niet meer in het uitvoerende werk als stratenmaker. Het ongeval weggedacht zou [appellant] dan na zijn revalidatie als gevolg van de hartoperatie - vanaf maart 2006 - immers 59 jaar oud zijn geweest, bekend met COPD en hartpatiënt. Uit het rapport van arbeidsdeskundige [C] (productie 6 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat ook in situatie 2, de situatie waarin het ongeval wel wordt weggedacht maar het hartfalen niet, [appellant] in enige mate beperkt zou zijn geweest, met name ten aanzien van het frequent buigen en het frequent zware lasten dragen tijdens het werk. Uit het rapport van Van Dalen &Van der Eijk (productie 32 bij inleidende dagvaarding, p. 9-10), blijkt dat het aantal strakenmakers ouder dan 55 jaar in 2008 een percentage bedroeg van 9,1%. Onder die omstandigheden acht het hof het, in zoverre afwijkend van het rapport van [C], aannemelijk dat het fysiek zware beroep van stratenmaken voor [appellant] - 59 jaar oud en in enigerlei mate beperkt door COPD en hartklachen - te zwaar zou zijn geworden en dat hij zich tot aan zijn pensioen zou hebben toegelegd op acquisitie en sponsoring alsmede administratieve taken binnen zijn bedrijf. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [appellant] ook na het ongeval in staat was tot het verrichten van acquisitiewerkzaamheden en administratieve werkzaamheden. [appellant] organiseerde immers de clinic met [K], deed mee met tourtochten van de wielerclub, was nog - zij het minder dan voorheen - actief bij voetbalclub Heracles en was in staat om jaarlijks naar Curaçao te reizen, alsmede op wintersport te gaan. Het hof ziet niet in - in zoverre rekening houdend met de beperkte bruikbaarheid van de deskundigenberichten gezien het onderpresteren van [appellant] (ook jegens de deskundigen in de anamnese) - dat [appellant] dan niet óók in staat zou zijn geweest tot het verrichten van fysiek niet zwaar belastende acquisitiewerkzaamheden en administratieve werkzaamheden. Over de periode na maart 2006 heeft [appellant] dan ook geen schade geleden wegens verlies van verdienvermogen. Hij was immers, zo oordeelt het hof, tot de werkzaamheden in staat die hij ook zonder ongeval zou hebben verricht.
4.46.
Dat betekent dat het hof - met de rechtbank - van oordeel is dat het verlies van verdienvermogen dient te worden begroot over de periode van het ongeval (4 december 2003) tot 14 maart 2005 (de uitval wegens hartklachten). Het betreft een periode van ongeveer 16 maanden. Bij de begroting van dit verlies van verdienvermogen zal het hof aansluiten bij het rapport van Van Dalen & Van der Eijk. Uit dit rapport blijkt dat de netto schade over 2004 € 11.207,00 bedraagt en over 2005 € 8.617. Het hof begroot de schade over de periode van 1 januari 2005 tot 14 maart 2005 op 73/365 x € 8.617 = € 1.723,40. De schade wegens verlies van verdienvermogen over de periode 4 december 2003 tot en met 31 december 2003 wordt ex aequo et bono begroot op € 750,00. De totale schade wegens verlies van verdienvermogen bedraagt dus € 13.680,40.
Zelfwerkzaamheid en ‘overige schade’
4.47.
Voor verlies van zelfwerkzaamheid is enige schadevergoeding wel op zijn plaats, al heeft [appellant] zelf verklaard dat hij in ieder geval voor tuinonderhoud geen werkzaamheden hoeft te verrichten. Het hof zal de periode waarover [appellant] schade heeft geleden door verlies van zelfwerkzaamheid begroten op een periode gelijk aan het verlies van verdienvermogen. Het gaat dan om vier jaar en vier maanden. Voor de periode daarna is niet voldoende aannemelijk dat [appellant] in de feitelijke situatie tot minder zelfwerkzaamheid in staat is dan in de situatie, het ongeval weggedacht.
4.48.
[appellant] heeft in grief 27 aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de post ‘overige schade’ ad € 27.500,00, waarover volgens [appellant] overeenstemming bestond, grotendeels heeft afgewezen. [appellant] heeft ter onderbouwing verwezen naar de brief d.d. 30 november 2007 van Van Ameyde Interschade B.V. (prod. 16 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Het hof oordeelt die brief echter een te magere onderbouwing van de stelling van [appellant] dat de partijen overeenstemming hadden bereikt over een schadepost van € 27.500,00 onder de noemer ‘overige schade’, afgezien van de separaat in deze procedure gevorderde schade wegens verlies van verdienvermogen, zelfwerkzaamheid, smartengeld en buitengerechtelijke kosten. In de brief van 30 november 2007 spreekt Van Ameyde Interschade B.V. uitsluitend over verlies van verdienvermogen naast ‘overige schade’. Waaruit die ‘overige schade’ bestaat, indien daar niet onder vallen smartengeld, verlies zelfwerkzaamheid en buitengerechtelijke kosten, heeft [appellant] verder niet toegelicht. Nadat Aegon er bij conclusie van repliek in conventie op gewezen had dat in de post ‘overige schade’ het smartengeld en het verlies van zelfwerkzaamheid was begrepen, heeft [appellant] bij conclusie van dupliek zijn vordering verminderd. [appellant] heeft niet toegelicht waarom hij in hoger beroep vasthoudt aan de oorspronkelijke vordering. Daarop stuit deze grief reeds af. Het hof verenigt zich met de begroting door de rechtbank van deze posten op een bedrag van € 5.000,00.
Buitengerechtelijke kosten
4.49.
[appellant] heeft de schade wegens buitengerechtelijke kosten begroot op € 42.937,35. Dit bedrag komt overeen met de door Aegon aan Damsté advocaten betaalde voorschotten op de buitengerechtelijke kosten (prod. 7 bij dagvaarding). De rechtbank heeft geoordeeld dat de op 19 februari 2010 aan Damsté betaalde factuur van € 11.836,72 door [appellant] als onverschuldigd moet worden terugbetaald (rechtsoverweging 7.8 van het bestreden vonnis). De daartegen gerichte grief is gegrond. Op grond van artikel 6:96 BW komen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Voor toewijzing van deze subvordering uit hoofde van onverschuldigde betaling dient Aegon aan te tonen dat deze kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt. Daarin is zij niet geslaagd. Het door haar gestelde bedrog is niet komen vast te staan, terwijl het feit dat de schade lager wordt begroot dat Aegon aanvankelijk voorzag, niet meebrengt dat deze kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt.
4.50.
Daarnaast heeft [appellant] bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis zijn vordering vermeerderd met een veroordeling in de goodwillschade ad € 55.995,00 en reputatieschade ad € 25.000,00.
Goodwillschade
4.51.
De post wegens goodwillschade is niet toewijsbaar. De goodwill in de onderneming van [appellant] is gedurende vele jaren (mede) door [appellant] opgebouwd. Ook na het ongeval is [appellant] met de onderneming actief geweest op het gebied van sponsoring en klantencontacten. De goodwill is niet afhankelijk van het daadwerkelijk meewerken van [appellant] aan de fysiek zware stratenmakersarbeid. Er is onvoldoende grond om aan te nemen dat [appellant] na ongeval op een lagere goodwillvergoeding aanspraak kan maken dan in de situatie, het ongeval weggedacht.
Reputatieschade
4.52.
[appellant] heeft voorts zijn vordering bij memorie van grieven vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding wegens reputatieschade. De vordering is erop gebaseerd dat Aegon hem ten onrechte van fraude heeft beschuldigd en een procedure tegen hem aanhangig heeft gemaakt, dat het vonnis in de openbaarheid is gekomen en de pers zich gretig op de uitkomst van de procedure heeft gestort. De Telegraaf heeft een kop aan de zaak gewijd en de VARA heeft een radio-item eraan gewijd. Daardoor is [appellant] bij velen te boek komen te staan als een oplichter en een fraudeur, zo stelt hij.
4.53.
Het hof begrijpt [appellant] zo dat de vordering erop is gebaseerd dat Aegon onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem ten onrechte van fraude te beschuldigen en op die grond een procedure tegen hem te beginnen. Het hof volgt [appellant] hierin echter niet. Aegon had een vermoeden van fraude, hetgeen zij heeft onderbouwd met de uitkomsten van het hiervoor niet onrechtmatig geoordeelde internetonderzoek. Het stond Aegon vrij dat vermoeden van fraude door middel van de onderhavige civiele procedure aan de rechter voor te leggen. Van onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake. Niet gesteld of gebleken is dat Aegon de publicatie van het vonnis in eerste aanleg heeft bevorderd of zelf contact met de pers heeft gezocht, zodat op de vraag of dat onrechtmatig zou zijn geweest, niet behoeft te worden ingegaan. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Conclusie
4.54.
De conclusie is als volgt. Het hof begroot de schade van [appellant] als gevolg van het ongeval op 4 december 2003 op € 10.000,00 (smartengeld) + € 13.680,40 (verlies verdienvermogen) + € 5.000,00 (zelfwerkzaamheid en ‘overige schade’), dus in totaal op € 28.680,40. Als productie 7 bij inleidende dagvaarding heeft Aegon een betalingsoverzicht overgelegd. De aan Van Ameyde Interschade B.V., Heling, Van Dalen & Van der Eijk en Damsté betaalde bedragen zijn niet onverschuldigd betaald, noch zijn dit schadeposten die [appellant] uit hoofde van onrechtmatige daad aan Aegon zou dienen te vergoeden. Aegon heeft aan [appellant] zelf ter dekking van zijn schade € 110.000,00 aan voorschotten uitgekeerd. Dat betekent dat thans is vastgesteld dat Aegon € 81.319,60 onverschuldigd heeft betaald. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis [appellant] veroordeeld tot betaling aan Aegon van € 75.336,00 met de wettelijke rente, een lager bedrag derhalve dan het hiervoor genoemde € 81.319,60. Aangezien Aegon in het incidenteel hoger beroep geen grieven heeft aangevoerd tegen de hoogte van de toegewezen vordering, anders dan haar - verworpen - grief dat deze vordering op grond van onrechtmatige daad geheel moet worden toegewezen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Voor toewijzing van het door [appellant] meer gevorderde bestaat geen grond.
5.De slotsom
5.1
De grief in het incidenteel hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2.
De grieven in het principaal hoger beroep zijn deels weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd. De vorderingen van [appellant] in hoger beroep zullen worden afgewezen.
5.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Aegon zullen worden vastgesteld op € 4.836,00 wegens griffierecht en € 9.789,00 wegens salaris advocaat (3 punten x tarief VI). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.4.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aegon in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 815,50 wegens salaris advocaat (0,5 x 3 punten x tarief IV).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 21 december 2011;
wijst het door [appellant] meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aegon vastgesteld op € 4.836,00 voor verschotten en op € 9.789,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de in het principaal hoger beroep vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Almelo van 21 december 2011;
veroordeelt Aegon in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 815,50 wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, A.E.B. ter Heide en R.P. Wijne en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015.