ECLI:NL:GHARL:2015:6247 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Aansprakelijkheid gewezen bestuurder voor niet-afgedragen...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.136.022

(zaaknummer rechtbank Gelderland, Team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, 240005)

arrest van de derde kamer van 25 augustus 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. O. Surquin,

tegen:

de stichting

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg,

zetelend te Amsterdam,

geïntimeerde,

hierna: het Bedrijfstakpensioenfonds,

advocaat: mr. E. Bakhuis.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

22 mei 2013 en 25 september 2013 die de rechtbank Gelderland tussen [appellant] als gedaagde en het Bedrijfstakpensioenfonds als eiseres heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 oktober 2013 (met grieven), met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

3.1

[appellant] is tot 18 november 2010 (middellijk) bestuurder geweest van de besloten vennootschap Kantrans Logistiek B.V. (hierna: Kantrans), een vennootschap die viel onder de werkingssfeer van het Bedrijfstakpensioenfonds.

3.2

Bij brief van 4 december 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) heeft [appellant] , als directeur van Kantrans Logistiek B.V., aan PVF Achmea – de instantie die was belast met de incasso van de aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premies – onder meer het volgende bericht:

“
(…)

Langs deze weg deel ik u mede dat wij niet in staat zijn uw nota d.d. 16 november 2009 ad 6.759,16 te voldoen voor 1 december 2009:

Wegens verslechterende marktomstandigheden in ons deel van de transportbranche (bulktransport) vragen wij uw medewerking tot het treffen van een betalingsregeling voor het hierboven genoemde bedrag.

Momenteel zijn wij als groep druk bezig met het treffen van maatregelen die moeten leiden tot een afgeslankte bedrijfsvoering die is afgestemd op een verminderd volume. Hier zijn tijd en middelen mee gemoeid welke wij beide maar in beperkte mate bezitten. Dit neemt niet weg dat de vooruitzichten, nadat deze maatregelen zijn afgerond, positief zijn en wij kunnen overgaan tot het wegwerken van bovenstaande achterstallige betaling.

Wij verwachten deze kostenreducerende maatregelen in het 1e kwartaal 2010 te hebben afgerond. Vanaf het 2e kwartaal 2010 zijn wij in staat om een begin te maken met het terugbetalen van het verschuldigde bedrag overeenkomstig onderstaand betalingsvoorstel:

€ 1.000,- gedurende 7 maanden in mei 2010.

(…)”

3.3

Op 21 september 2010 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft [appellant] namens Kantrans Logistiek B.V. aan Vesting Finance meegedeeld:

“(…) Volgend op uw schrijven van 14 september jl. moet ik u helaas mededelen dat uw voorstel, om de huidige achterstand binnen 4 maanden te betalen, naast de nog lopende verplichtingen voor ons niet haalbaar is.

Gezien onze financiële situatie zijn wij niet in staat aan deze financiële verplichtingen te voldoen. Ook onze gesprekken met de bank hebben helaas niet dat resultaat opgeleverd waarop wij hadden gerekend om de financiële krapte voldoende te verruimen. Graag uw reactie hoe wij, tevens gelet op de toekomst, uit deze impasse kunnen geraken.

(....)”

3.4

In 2010 is door Kantrans in totaal € 13.779,- aan Vesting Finance ten gunste van het Bedrijfstakpensioenfonds betaald.

3.5

Kantrans Logistiek B.V. is op 19 juli 2011 failliet verklaard.

3.6

Bij brieven van 4 februari 2013 en 7 februari 2013 (producties 8 en 8a bij inleidende dagvaarding) is [appellant] door het Bedrijfstakpensioenfonds persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van de pensioenpremies over 2010 respectievelijk 2008 en 2009.

3.7

Op 7 februari 2013 is conservatoir beslag gelegd op een aan [appellant] behorende woonboot en op een aandeel van [appellant] in een onroerende zaak te [B] .

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In de onderhavige procedure heeft het Bedrijfstakpensioenfonds jegens [appellant] betaling van de door Kantrans Logistiek B.V. (hierna: Kantrans) onbetaald gebleven premie nota’s deelnemers (werknemers) pensioen gevorderd ten bedrage van (in hoofdsom)

€ 75.665,88 over de jaren 2008 tot en met 2010. Volgens het Bedrijfstakpensioenfonds heeft Kantrans de betalingsonmacht haar niet overeenkomstig artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf jo. 2 lid 3 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf tijdig schriftelijk gemeld en is [appellant] derhalve als gewezen bestuurder op grond van artikel 23 lid 4 Wet Pro Bpf hoofdelijk aansprakelijk voor de hier bedoelde premieschulden van Kantrans.

4.2

[appellant] heeft de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds bestreden, daartoe stellende dat de betalingsonmacht met de brief van 4 december 2009 wel tijdig schriftelijk is gemeld. Op zijn beurt heeft [appellant] in reconventie opheffing van door het Bedrijfstakpensioenfonds in verband met zijn vorderingen gelegde beslagen gevorderd. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het Bedrijfstakpensioenfonds aansprakelijk is voor de als gevolg van de gelegde beslagen door [appellant] geleden schade en dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Bedrijfstakpensioenfonds en niet in persoon hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Kantrans onbetaald gelaten premieschulden.

4.3

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 september 2013 de stelling van het Bedrijfstakpensioenfonds, dat de brief van 4 december 2009 geen melding van de betalingsonmacht inhield, gehonoreerd en tevens geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om in de gelegenheid te worden gesteld het wettelijk vermoeden van artikel 23 lid 4 Bpf Pro te weerleggen. De rechtbank is aldus uitgegaan van het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling door Kantrans aan [appellant] is te wijten en heeft vervolgens de vorderingen in conventie – behoudens de gevorderde buitengerechtelijke kosten – toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] zowel in conventie als in reconventie in de kosten van de procedure.

4.4

Van dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. [appellant] voert daarbij, samengevat, het volgende aan. Allereerst stelt [appellant] zich op het standpunt dat Kantrans de betalingsonmacht wel bij brieven van 4 december 2009 en 21 september 2010 tijdig heeft gemeld. Voor het geval de brieven niet als rechtsgeldige melding van de betalingsonmacht kunnen worden aangemerkt, betoogt [appellant] dat (de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat) het beroep van het bedrijfstakpensioenfonds op het ontbreken van een zodanige melding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten slotte betwist [appellant] dat hem ten aanzien van de door Kantrans niet betaalde premieschulden onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen kan worden verweten.

4.5

De
grieven 1 en 2komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van

4 december 2009 niet voldoet aan de, aan een melding van de betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf te stellen eisen.

4.6

Het hof stelt in dit verband voorop dat [appellant] op grond van artikel 23 lid 1 van Pro de Wet Bpf naast Kantrans in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde premies. Op grond van artikel 23 lid 2 Wet Pro Bpf had Kantrans de betalingsonmacht onverwijld schriftelijk aan het pensioenfonds moeten meedelen. Indien Kantrans op de juiste wijze aan deze verplichting heeft voldaan, is [appellant] ingevolge artikel 23 lid 3 Wet Pro Bpf slechts aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan haar te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de melding. De stelplicht en bewijslast voor dat verwijt rusten in dat geval op het Bedrijfstakpensioenfonds. Indien Kantrans echter niet of niet op juiste wijze aan haar meldingsplicht heeft voldaan, is [appellant] ingevolge artikel 23 lid 4 Wet Pro Bpf aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Op grond van de laatste volzin van laatstgenoemde bepaling wordt [appellant] in dat geval slechts tot de weerlegging van dat vermoeden toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat Kantrans niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Volgens artikel 2 lid 1 van Pro het Besluit meldingsregeling Wet Bpf (hierna: het Besluit) wordt de mededeling, bedoeld in artikel 23 lid 2 van Pro de Wet Bpf, schriftelijk gedaan uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies, bedoeld in artikel 26 van Pro de Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds de bijdrage behoorde te zijn voldaan. Artikel 2 lid 3 van Pro het Besluit bepaalt dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Aan de toelichting bij het Besluit kan het volgende worden ontleend:

“Om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen adequaat te reageren op de mededeling van de rechtspersoon dat niet tot betalen in staat is, is het noodzakelijk dat de primaire mededeling meer omvat dan de vermelding van het enkele feit dat niet kan worden betaald. Voorkomen moet echter worden dat een overmatige hoeveelheid gegevens wordt verstrekt. Daarom is in het derde lid bepaald dat bij de mededeling inzicht wordt gegeven in de omstandigheden die er toe hebben geleid dat de bijdrage niet kan worden betaald. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat met een vrij algemene omschrijving als «liquiditeitsproblemen» zou kunnen worden volstaan. Anderzijds leidt deze formulering er toe dat in deze fase geen uiterst gedetailleerde informatie wordt gevergd. Het gaat er om het bedrijfstakpensioenfonds in staat te stellen zich een redelijk oordeel te vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht, niet alleen ter zake van de betrokken schuld, maar meer in het algemeen.” (NvT, Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000, Stb. 2000, 631, p. 4, 5.)

4.7

Naar het oordeel van het hof voldoet de brief van 4 december 2009 waarop [appellant] zich in dit verband beroept aan deze eisen. In de brief is voldoende uiteengezet waarin volgens Kantrans de oorzaken van haar betalingsonmacht zijn gelegen. Nu artikel 23 lid 2 Bpf Pro niet vereist dat in de fase van de melding betalingsonmacht reeds uitvoerige en gedetailleerde informatie wordt verstrekt en de mogelijkheid openlaat dat na die (rechtsgeldige) melding nog nadere inlichtingen kunnen worden verlangd, moet de brief van 4 december 2009 – mede gelet op de verstrekkende gevolgen die artikel 23 lid 2 Bpf Pro aan het ontbreken van een (voldoende) melding van de betalingsonmacht verbindt – worden geacht aan de eisen van die bepaling, zoals uitgewerkt in het Besluit, te voldoen. Anders dan het Pensioenfonds nog heeft betoogd, mocht het uit de brief, waarin Kantrans immers uitlegt dat en waarom zij niet kan betalen, redelijkerwijs niet concluderen dat in de brief uitsluitend een betalingsvoorstel werd gedaan en niet tevens een melding van de betalingsonmacht. Ook de overige door het Pensioenfonds in dit verband gestelde feiten maken dit niet anders.

4.8

Alleen ten aanzien van de premieschulden over de jaren 2008 en 2009, ten bedrage van (volgens het Pensioenfonds) € 5.227,67, heeft het Pensioenfonds gesteld dat, zo de brief van 4 december 2009 als een melding betalingsonmacht kan worden aangemerkt, deze melding voor dat deel van de premieschulden niet tijdig is geschied in de zin van art. 23 lid 2 Bpf Pro. [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat de premies over 2008 en 2009 eerst op 11 december 2009 zijn opgelegd, na de melding van 4 december 2009 en hij heeft betwist dat die premie al voor 4 december 2009 verschuldigd was. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft het Pensioenfonds nader toegelicht dat het ten aanzien van 2008 en 2009 gaat om voorschot- respectievelijk correctie/restantpremienota’s waarvan volgens het Pensioenfonds de nota over 2008 op een zodanig eerder tijdstip was verstuurd, dat de melding op 4 december 2009 te laat was. Het pensioenfonds heeft echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voor deze – betwiste – stelling (voldoende kenbaar) verwezen naar enige in deze procedure overgelegde nota. Het hof gaat daarom aan de stelling van het Pensioenfonds dat de melding van 4 december 2009 voor de resterende premieschulden over 2008 en 2009 te laat is gedaan, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Ten aanzien van de premieschulden over 2010 heeft het Pensioenfonds niet betwist dat de melding van

4 december 2009 tijdig is gedaan, zodat voor die schulden (volgens het pensioenfonds ten bedrage van € 70.438,21) alleen de vraag voorligt of in die brief een melding van de betalingsonmacht is gedaan, welke vraag hiervoor bevestigend is beantwoord.

4.9

Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 slagen.
Grief 3, waarmee [appellant] – subsidiair – betoogt dat het beroep van het Bedrijfstakpensioenfonds op het ontbreken van een rechtsgeldig gedane mededeling van de betalingsonmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, behoeft gelet op het slagen van de grieven 1 en 2 geen bespreking meer.

4.1

Gelet op het slagen van de grieven 1 en 2 komt aan de orde of de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds op de overige daartoe aangevoerde – door [appellant] onder diens
grieven 5 en 6betwiste – gronden toewijsbaar zijn. Het pensioenfonds heeft zich allereerst beroepen op artikel 23 lid 3 Wet Pro Bpf, op grond van welke bepaling de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de pensioenschulden van de vennootschap indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Daarnaast heeft het Pensioenfonds meer in het algemeen gesteld dat de onderhavige premieschade het gevolg is van onrechtmatig handelen van [appellant] .

4.11

Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van

artikel 23 lid 3 Bpf Pro dient het Pensioenfonds aannemelijk te maken dat het onbetaald blijven van de premies is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant] in de genoemde periode. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, dient het pensioenfonds (te stellen en bij voldoende betwisting) te bewijzen dat het niet betalen van de premieschulden door de vennootschap is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bestuurder jegens het Pensioenfonds, waartoe is vereist dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.

4.12

[appellant] heeft aangevoerd dat de vorderingen van het Pensioenfonds in deze procedure niet meer op de onder 4.10 vermelde grondslagen beoordeeld mogen worden, omdat het Pensioenfonds zijn aansprakelijkstelling van 4 februari 2013 uitsluitend had gebaseerd op het ontbreken van een tijdige melding van de betalingsonmacht als bedoeld in artikel 23 lid 2 Bpf Pro.

Het hof verwerpt dit verweer. Het enkele feit dat het Pensioenfonds (buiten rechte) in zijn aansprakelijkstelling alleen de niet-tijdige melding van de betalingsonmacht heeft vermeld, staat er niet aan in de weg dat het in een daaropvolgende procedure mede het standpunt inneemt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de aangesproken bestuurder, als bedoeld in artikel 23 lid 3 Bpf Pro.

Het hof wijst er hierbij op dat een aansprakelijkheid op grond van het ontbreken van een tijdige melding betalingsonmacht bij een aansprakelijkstelling van een bestuurder is gebaseerd op een (weerlegbaar) vermoeden dat de niet-betaling van de premieschulden aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de aangesproken bestuurder is te wijten. Dat in een procedure die volgt op een aansprakelijkstelling wordt geoordeeld dat niet van het wettelijk vermoeden kan worden uitgegaan, houdt nog geen wijziging van die grondslag in en betekent veeleer een verlichting van de processuele positie van de bestuurder. [appellant] heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de aansprakelijkstelling van het Pensioenfonds in dit geval bij hem (gerechtvaardigde) verwachtingen heeft gewekt en/of hij op grond van zulke verwachtingen op een zodanige wijze heeft gehandeld, dat het Pensioenfonds zich niet langer op

artikel 23 lid 3 Bpf Pro zou mogen beroepen.

Ook aan het verweer van [appellant] , dat de inleidende dagvaarding de onderhavige grondslag voor aansprakelijkheid niet (voldoende duidelijk) zou vermelden, gaat het hof voorbij. Ook indien dat het geval zou zijn, heeft het Pensioenfonds in de procedure in eerste aanleg en zeker in hoger beroep deze grondslag voldoende kenbaar naar voren gebracht. Voor zover het Pensioenfonds zijn vorderingen mede heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellant] , heeft het aan dat beroep dezelfde gedragingen ten grondslag gelegd als aan het gestelde (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van [appellant] en valt evenmin in te zien dat het Pensioenfonds die grondslag niet meer zou mogen aanvoeren. Voor zover [appellant] bij pleidooi in hoger beroep nog heeft gesteld dat het Pensioenfonds niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat [appellant] in een eerder stadium al door de curator mr. F.B. Bosvelt op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk was gehouden, betreft het hier een te laat aangevoerde grief. Bovendien heeft [appellant] deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door het Pensioenfonds – volgens wie de curator met die aansprakelijkstelling niets (meer) heeft gedaan – onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat het hof ook om die reden hieraan voorbij gaat.

4.13

Het gaat bij de vordering van het Pensioenfonds jegens [appellant] om pensioenpremies over de periode 2008 – naar het hof uit de brief van 7 februari 2013 (productie 8A bij inleidende dagvaarding) afleidt – om een correctie jaarafrekening prepensioen 2008

(€ 1.051,88). Voor de periode 2009 leidt het hof uit de desbetreffende premienota’s 2009 van 11 december 2009 (productie 7A bij inleidende dagvaarding) af dat het gaat om een restant premienota (€ 1.846,- en € 2.290,70) en een correctienota (€ 39,08). Over het jaar 2010 (facturen 00002756 d.d. 26 februari 2010 tot en met 00105887 d.d. 18 november 2010, overzicht productie 7 bij inleidende dagvaarding) betreft het niet betaalde voorschotnota’s (in totaal € 70.438,21) ten aanzien waarvan Kantrans alleen de eerste factuur (0002756) gedeeltelijk heeft voldaan.

4.14

Het Pensioenfonds heeft, deels onder verwijzing naar het faillissementsverslag van de curator van Kantrans, aan zijn stelling dat de niet-betaling van deze pensioenpremies te wijten is aan (kennelijk) onbehoorlijk bestuur van [appellant] en/of onrechtmatig handelen van [appellant] jegens het Pensioenfonds, het volgende ten grondslag gelegd:

- de gehele administratie van Kantrans is verdwenen, zoals blijkt uit het faillissementsverslag van 1 juni 2012 (productie 16 bij memorie van antwoord);

- in het jaar voorafgaand aan het faillissement van Kantrans zijn de activa van deze vennootschap zonder tegenprestatie overgeheveld naar andere vennootschappen die (direct of indirect) bestuurd werden door [appellant] en waarin hij enig aandeelhouder was;

- alle personeelsleden van Kantrans zijn per 1 november 2010 of 1 december 2010 overgegaan naar KWH Service I B.V. (hierna: KWH Service I), een door [appellant] gecontroleerde entiteit, en de facturering voor de werkzaamheden van Kantrans – alle ondernemingsactiviteiten – is overgeheveld naar door [appellant] gecontroleerde entiteiten, blijkens het faillissementsverslag naar KWH Transport B.V. (hierna: KWH Transport). Aangenomen moet worden dat Kantrans daarvoor niets heeft ontvangen;

- Kantrans is vervolgens als lege huls verkocht aan [C] , terwijl Kantrans een belastingschuld heeft van tenminste € 200.000,- en [appellant] wist dat Kantrans met schulden naar het buitenland zou worden verplaatst en hij moest weten dat de schuld aan het Pensioenfonds nimmer zou worden voldaan;

- de jaarrekening 2008 van Kantrans is niet (tijdig) gedeponeerd, zodat het Pensioenfonds die informatiebron niet kan consulteren;

- [appellant] heeft na 18 november 2010 toen hij formeel/statutair geen bestuurder meer was – maar nog wel bestuurder in de zin van artikel 23 Bpf Pro – nog wel aangifte gedaan, maar geen afdrachten;

- KWH heeft evenmin pensioenpremies afgedragen. De werknemers zijn verschoven zonder melding en/of premiebetaling aan het Pensioenfonds;

- op 31 maart 2011 zijn door KWH Transport werknemers met terugwerkende kracht bij het Bedrijfstakpensioenfonds aangemeld, op het werkgeversnummer van Kantrans – dat toen geen bestuurder meer had – terwijl [appellant] wist of moest weten dat Kantrans inmiddels was verkocht en naar Hongarije zou worden verplaatst en de pensioenschulden niet meer zouden worden voldaan;

- de heren [C] en [D] duiken in verschillende faillissementsverslagen op als katvangers. [appellant] moet hiervan op de hoogte zijn geweest. Ook in het onderhavige geval is sprake is geweest van een katvangerconstructie, waar de onderneming van Kantrans is verkocht aan een katvanger, waaraan [appellant] niet had mogen meewerken.

4.15

Het hof begrijpt de hiervoor weergegeven stellingen van het Pensioenfonds aldus dat het [appellant] in hoofdzaak verwijt dat hij het niet-betalen van de pensioenpremies heeft veroorzaakt doordat hij de activa van Kantrans (waaronder de facturering) eind 2010 naar KWH Transport en KWH Service I heeft overgeheveld zonder dat daar iets tegenover stond en Kantrans vervolgens zonder activa heeft verkocht aan een katvanger die de onderneming naar het buitenland heeft verplaatst waarbij [appellant] wist of moest begrijpen dat de premieschulden nimmer meer zouden worden voldaan.

4.16

[appellant] heeft het gestelde onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen betwist. [appellant] heeft daartoe, in het bijzonder ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg en ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, het volgende gesteld.

Er waren drie bedrijven die onderling handelden. KWH is opgericht omdat er geherstructureerd moest worden en er één firma moest komen. Alle contracten zijn toen overgegaan naar KWH. De contracten lagen eerst bij Bato en daarna bij KWH. Ze zijn niet vlak voor de overdracht weggesluisd. De buitenlandse contracten lagen bij Kantrans.

KWH zou alles betalen. Met het geld van KWH is in 2010 nog zo’n € 20.000 aan het Pensioenfonds betaald. Toen bleek dat de schulden niet konden worden ingelopen, stond [appellant] voor de keuze of hij moest verkopen of faillissement moest aanvragen. Hij heeft er toen voor gekozen Kantrans te verkopen aan [C] . [appellant] heeft bij deze verkoop verteld dat er nog een schuld was aan het pensioenfonds en een kleine belastingschuld. [C] betaalde niets voor Kantrans, omdat hij dit zou regelen. Hiervan is een koopcontract. De administratie van Kantrans is overgedragen aan [C] , hetgeen notarieel is beschreven. In Kantrans zaten de buitenlandse contracten, die naar het buitenland zouden gaan. De werknemers zijn op het nummer van Kantrans bij het Bedrijfstakpensioenfonds aangemeld, omdat KWH nog geen nummer had en het zes maanden duurt voordat je een nummer hebt.

4.17

Zoals onder 4.11 is overwogen, rust op het Pensioenfonds de bewijslast van zijn stelling dat het niet betalen van de (onder 4.13 bedoelde) premies is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur dan wel (overig) onrechtmatig handelen van [appellant] .

Evenwel ligt het in het domein van [appellant] als (gewezen) bestuurder van de hier bedoelde vennootschappen om zijn verweer nader te onderbouwen, in het bijzonder waar het gaat om zijn stellingen aangaande het contract voor de verkoop van Kantrans met de desbetreffende notariële stukken en ten aanzien van de verhouding tussen KWH en Kantrans. Het hof zal daarom allereerst [appellant] in de gelegenheid stellen zijn onder 4.16 weergegeven verweer bij akte nader met stukken te onderbouwen.

Het hof heeft daarbij het oog op met name de volgende stukken:

- de jaarstukken van KWH Transport B.V., KWH Service I en KWH Service II B.V. en Kantrans over de periode 2008 - 2011;

- stukken waaruit blijkt op welk moment personeel van Kantrans is overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Service I);

- stukken waaruit blijkt dat en wanneer de zakelijke contracten en facturering zijn overgegaan naar KWH (naar het hof uit productie 13, de brief van mr. Bosvelt van 10 april 2012, begrijpt: KWH Transport B.V.);

- de koopovereenkomst/notariële stukken ten aanzien van de verkoop van Kantrans aan [C] ;

- de notariële vastlegging van de overdracht van de administratie van Kantrans aan [C] .

Voorts zal [appellant] zich erover dienen uit te laten of de administratie van Kantrans inmiddels beschikbaar is.

4.18

Het Pensioenfonds zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om, mede aan de hand van de door [appellant] verstrekte gegevens haar stellingen, dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [appellant] en dat (aannemelijk is dat) de niet-betaling van de onderhavige facturen daarvan het gevolg is, nader toe te lichten en te onderbouwen. In verband met het vereiste causaal verband tussen de gestelde aan [appellant] verweten gedragingen en de schade, zal het pensioenfonds daarbij dan in het bijzonder kunnen ingaan op de vraag of aannemelijk is dat Kantrans de onderhavige facturen wel zou hebben kunnen voldoen, indien de [appellant] verweten (kennelijk onbehoorlijke) bestuurshandelingen niet zouden hebben plaatsgevonden.

4.19

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 22 september 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in 4.17;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, G.P.M. van den Dungen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2015.