Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.070
(zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton 726761)
arrest van de derde kamer van 4 augustus 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse,
tegen:
1. de vennootschap onder firma
[geïntimeerde 1] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
beiden wonende te [woonplaats], beiden erfgenaam van de op 3 augustus 2010 overleden [A], in leven vennoot van geïntimeerde sub 1,
4.
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
vennoot van geïntimeerde sub 1,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.
Appellante zal Proximedia worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde 1], geïntimeerden sub 2 en 3 [geïntimeerden 2 en 3], geintimeerde sub 4 [geïntimeerde 4] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerde 1] c.s. worden genoemd.
2.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure na het tussenarrest van 16 december 2014 blijkt uit:
- de akte van Proximedia,
- de antwoordakte van [geïntimeerde 1] c.s.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De verdere beoordeling van het hoger beroep
3.1
De grieven zijn alle gericht tegen het eindvonnis van 23 mei 2012. Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 30 november 2011, moet het hoger beroep tegen dat vonnis worden verworpen.
3.2
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 16 december 2014, waarin het hof Proximedia in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op de door [geïntimeerde 1] c.s. bij memorie van antwoord gevoerde ontvankelijkheidsverweren. Het gaat daarbij om de stellingen dat [geïntimeerde 1] ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding niet langer bestond, [geïntimeerden 2 en 3] ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding minderjarig waren en Proximedia hun wettelijk vertegenwoordiger had moeten dagvaarden, alsmede dat Proximedia op het voorblad van de memorie van grieven heeft verzuimd [geïntimeerde 4] als geïntimeerde/procespartij te vermelden.
Tevens heeft het hof om proceseconomische redenen Proximedia in de gelegenheid gesteld te reageren op de bij memorie van antwoord (onder 1.5) door [geïntimeerde 1] c.s. betrokken stelling dat Proximedia in eerste aanleg in rechte heeft erkend dat [geïntimeerde 1] de met Proximedia aangegane overeenkomst reeds op 28 februari 2008 heeft opgezegd.
3.3
Partijen hebben op het voorgaande in hun na het tussenarrest genomen akten gereageerd. Het hof overweegt daarover als volgt.
3.4
[geïntimeerde 4] kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat Proximedia jegens hem niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep, omdat zijn naam op het voorblad van de memorie van grieven is weggevallen.
[geïntimeerde 4] was partij in eerste aanleg, is gedagvaard in hoger beroep waarbij zijn naam is vermeld in de appeldagvaarding en hij is verschenen in hoger beroep. Niet (voldoende) is gesteld of gebleken dat hij uit het ontbreken van zijn naam op het voorblad van de memorie van grieven redelijkerwijs mocht begrijpen dat hij niet langer als partij in het hoger beroep was betrokken en/of dat hij door de ontbrekende naamsvermelding onredelijk in zijn belangen is geschaad.
3.5
Niet in geschil is dat [geïntimeerden 2 en 3] de erfgenamen zijn van de tijdens de procedure in eerste aanleg, op 3 augustus 2010 overleden [A]. Gesteld noch gebleken is dat de procedure in verband met het overlijden van [A] is geschorst, zodat het hof ervan uitgaat dat het geding in eerste aanleg op naam van de overleden [A] is voortgezet. Voorts staat vast dat [geïntimeerden 2 en 3] ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep beiden minderjarig waren ([geïntimeerde 3] is inmiddels meerderjarig).
3.6
Proximedia heeft de ten tijde van de appeldagvaarding minderjarige en daarmee processueel handelingsonbekwame [geïntimeerden 2 en 3] in plaats van de (formele) procespartij, hun wettelijke vertegenwoordiger, gedagvaard. Gesteld noch gebleken is dat Proximedia niet wist of redelijkerwijs niet kon weten van de minderjarigheid of de persoon van de wettelijk vertegenwoordiger. Daarmee is Proximedia in het tegen deze geïntimeerden ingestelde hoger beroep niet-onvankelijk.
3.7
[geïntimeerde 1] c.s. hebben voorts gesteld dat Proximedia niet-ontvankelijk is in het tegen [geïntimeerde 1] v.o.f. ingestelde hoger beroep omdat de v.o.f. in oktober 2011 is uitgeschreven uit het handelsregister en volgens dit register is opgehouden te bestaan.
Het hof overweegt hierover als volgt. Hoewel partijen dit als zodanig niet hebben genoemd, wordt de vennootschap onder firma (tenzij anders is overeengekomen) ontbonden indien een vennoot overlijdt. Het bestaan van de vennootschap eindigt evenwel niet door de ontbinding. De vennootschap blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vennootschappelijk vermogen nodig is. De v.o.f. kan ook in dit stadium in rechte optreden en in rechte worden betrokken. Anders dan [geïntimeerde 1] c.s. betogen, heeft de op 25 oktober 2011 (gedurende de procedure in eerste aanleg) plaatsgevonden uitschrijving van [geïntimeerde 1] v.o.f. uit het handelsregister derhalve nog niet tot gevolg dat Proximedia jegens [geïntimeerde 1] v.o.f. niet-ontvankelijk is in het door haar tegen deze partij ingestelde hoger beroep. Dit verweer faalt derhalve.
3.8
Nu de hiervoor besproken ontvankelijkheidsverweren gedeeltelijk falen, komt het hof – voor zover het gaat om de procedure tussen Proximedia enerzijds en [geïntimeerde 1] v.o.f. en [geïntimeerde 4] anderzijds – toe aan de beoordeling van de grieven. Deze komen alle op tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7.1 van de overeenkomst in dit geval onredelijk bezwarend is en moet worden vernietigd en strekken ertoe dat de vordering in conventie, zoals thans in hoger beroep geformuleerd, alsnog moet worden toegewezen en de vordering in reconventie alsnog wordt afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.9
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat (naar ook de kantonrechter, onder verwijzing naar het arrest van 10 oktober 2011 van dit hof heeft geoordeeld) voor toepassing van de Colportagewet, al dan niet door middel van reflexwerking, op de onderhavige overeenkomst, die door [geïntimeerde 1] is gesloten in de uitoefening van haar bedrijf, geen plaats is. Ook het hof verwerpt daarom het op die wet gegronde beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op nietigheid van de overeenkomst. Voorts is het hof – met de kantonrechter – van oordeel dat [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat, ten aanzien van de door [geïntimeerde 1] in de uitoefening van het door deze vennootschap gevoerde bedrijf gesloten overeenkomst, aan hen de bescherming toekomt van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG) en de (reflexwerking van de) grijze en zwarte lijsten van de artikelen 6:236 en 237 BW. Verder verenigt het hof zich met de oordelen van de kantonrechter dat het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op (ontbinding wegens) wanprestatie en op dwaling moet worden verworpen, en maakt deze overwegingen (rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het tussenvonnis van 30 november 2011 en 2.1 tot en met 2.3 van het eindvonnis van 23 mei 2012) tot de zijne.
3.1
Dit alles betekent dat in hoger beroep voorliggen de vragen of het – ook naar het oordeel van het hof als algemene voorwaarde aan te merken – artikel 7.1 van de overeenkomst kan worden vernietigd omdat dit jegens [geïntimeerde 1] onredelijk bezwarend is. Artikel 7.1 houdt in dat de wederpartij van Proximedia bij tussentijdse opzegging 60% van de niet verstreken maandtermijnen verschuldigd is.
3.11
Proximedia heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (tussenvonnis van 30 november 2011, onder 4.9) dat het beroep van Proximedia op ontbinding wegens wanprestatie door [geïntimeerde 1] geen doel treft omdat de overeenkomst voordien al door [geïntimeerde 1] was opgezegd. Proximedia heeft in aansluiting bij het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst door opzegging is geëindigd, haar eis in hoger beroep aldus gewijzigd, dat zij thans (in hoofdsom) uitsluitend aanspraak maakt op de in artikel 7.1 geregelde verbrekingsvergoeding vanaf de datum van opzegging door [geïntimeerde 1] (memorie van grieven, 16 t/m 18).
3.12
Wel keert het hoger beroep zich (voldoende kenbaar, memorie van grieven, onder 3 en de toelichting op grief 3, onder 37, verwijzend naar de conclusie van repliek/antwoord, onder 16) mede tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst reeds vóór
6 maart 2008 door [geïntimeerde 1] was opgezegd. Dat, naar [geïntimeerde 1] c.s. hebben gesteld, [geïntimeerde 1] de overeenkomst al eerder op 28 februari 2008 (mondeling) had opgezegd, is door Proximedia reeds in eerste aanleg betwist.
3.13
Ook heeft Proximedia in hoger beroep (akte in hoger beroep, onder 7) betwist de bij memorie van antwoord door [geïntimeerde 1] c.s. ingenomen stelling dat Proximedia in eerste aanleg in haar conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, onder 17 de opzegging per die eerdere datum in rechte zou hebben erkend.
Het hof is met Proximedia van oordeel dat in de desbetreffende passage in de gedingstukken redelijkerwijs geen gerechtelijke erkentenis op dat punt kan worden gelezen. Proximedia verwijst aldaar naar haar reactie op de opzegging in haar brief van 17 maart 2008, in welke brief Proximedia meedeelt te reageren op de (fax)brief van 6 maart 2008. Van een gerechtelijke erkentenis van die eerdere opzegging is dan ook geen sprake, terwijl [geïntimeerde 1] c.s. van de gestelde en betwiste mondelinge opzegging in hoger beroep ook geen (voldoende specifiek) bewijs hebben aangeboden, zodat deze niet kan komen vast te staan. Het hof houdt het dan ook ervoor dat [geïntimeerde 1] eerst bij (fax)brief van 6 maart 2008 heeft meegedeeld de overeenkomst te willen beëindigen.
3.14
Hiervoor is reeds overwogen dat voor toepasselijkheid van de artikelen 6:236 en 237 BW (al dan niet door middel van reflexwerking) in dit geval geen plaats is.
Dit brengt op zich zelf nog niet mee dat artikel 7.1 voor [geïntimeerde 1] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. Dit moet door haar echter aan de hand van artikel 6:233 onder Pro a BW worden aangetoond. [geïntimeerde 1] c.s. hebben zich te dezer zake beroepen, samengevat, op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. In verband met het onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde 1] c.s. toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, die niet in relatie zou staan tot het door Proximedia als gevolg daarvan geleden verlies of de gederfde winst, acht het hof het volgende van belang.
3.15
Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan Pro verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding (in het algemeen) niet onredelijk te noemen.
3.16
In het onderhavige geval is de overeenkomst gesloten op 14 februari 2008 en door [geïntimeerde 1] opgezegd op 6 maart 2008. Vast staat dat gedurende deze periode het verkoopgesprek heeft plaatsgevonden, Proximedia de laptop ter beschikking heeft gesteld, op 28 februari 2008 de apparatuur heeft geïnstalleerd en de toegezegde opleiding heeft gegeven. De website was op die datum daarentegen nog niet door Proximedia ontwikkeld. Proximedia heeft gesteld de onderhavige verbrekingsvergoeding te vorderen in verband met de gemaakte kosten, waarbij zij tevens onvoldoende weersproken heeft gesteld dat haar hiervoor beschreven bedrijfsmodel aldus is ingericht dat – zoals onvermijdelijk is bij commerciële ondernemingen – alle kosten, ook die van niet succesvolle acquisitie – uiteindelijk aan gesloten contracten moeten worden toegerekend en dat derhalve alle klanten samen betalen voor overheadkosten zoals de helpdesk, de klantenservice, de technische ondersteuning, ongeacht of zij daarvan gebruik maken of niet.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Proximedia hebben [geïntimeerde 1] c.s. – op wie als hiervoor overwogen in beginsel de stelplicht en bewijslast rusten – onvoldoende (onderbouwd) gesteld dat de (hoogte van de) verbrekingsvergoeding desalniettemin onredelijk bezwarend is. De omstandigheid dat in dit concrete geval als gevolg van de tussentijdse opzegging op 6 maart 2008 nog niet alle van de onder 3.15 genoemde prestaties waren verricht, is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende. Wat de aan haar ter beschikking gestelde (in dit geval bovendien niet geretourneerde) apparatuur betreft, heeft [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende onderbouwd dat voor eenmaal uitgepakte en bij een klant geïnstalleerde apparatuur na teruggave nog een economisch relevante restwaarde bestaat.
Het voorgaande is niet anders, indien bij de beoordeling van de in de onderhavige (gestandaardiseerde) overeenkomst geregelde verbrekingsvergoeding – zoals [geïntimeerde 1] c.s. hebben gesteld – de gezichtspunten van artikel 7:411 lid 1 BW Pro worden betrokken. Het hof neemt bij dit laatste nog in aanmerking dat, zoals hiervoor is overwogen, de door [geïntimeerde 1] c.s. in eerste aanleg gestelde tekortkomingen niet zijn komen vast te staan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de belangrijkste reden voor [geïntimeerde 1] om de overeenkomst te beëindigen haar ongenoegen met de door haar aangegane financiële verplichtingen is geweest.
3.17
Naast de gestelde onredelijkheid van de hoogte van de verbrekingsvergoeding, hebben [geïntimeerde 1] c.s. (in eerste aanleg) aan hun beroep op artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW nog ten grondslag gelegd: dat Proximedia zich dagelijks van de onderhavige algemene voorwaarden bedient, terwijl [geïntimeerde 1] daarmee slechts deze enkele keer is geconfronteerd, dat tegenover artikel 7.1 geen compenserende voorwaarde staat, de aansprakelijkheden van Proximedia integendeel op allerhande manieren worden beperkt en uitgesloten, terwijl ook geen feiten of omstandigheden worden genoemd waaronder wel kosteloze beëindiging van de overeenkomst mogelijk is. Voorts is het beding geen onderwerp van gesprek geweest, is [geïntimeerde 1] de voorwaarde gesteld dat de overeenkomst tijdens het bezoek van haar vertegenwoordiger moest worden getekend en is [geïntimeerde 1] geen tijd en mogelijkheid geboden om de algemene voorwaarden waaronder artikel 7.1 te bestuderen, aldus [geïntimeerde 1] c.s. Ten slotte hebben [geïntimeerde 1] c.s. aangevoerd dat het voor Proximedia kenbaar moet zijn dat bij de kleine ondernemer sprake kan zijn van (al dan niet onvoorziene) omstandigheden die maken dat deze niet langer gebonden wenst te zijn aan een duurovereenkomst als de onderhavige, waarvan de financiële lasten zwaar kunnen wegen.
3.18
Naar het oordeel van het hof is ook hetgeen [geïntimeerde 1] c.s. in dit verband hebben aangevoerd onvoldoende om te kunnen oordelen dat het beding jegens [geïntimeerde 1] onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW Pro. De overeenkomst is na een daartoe telefonisch gemaakte afspraak tot stand gekomen tijdens een gesprek tussen de verkoper van Proximedia en [geïntimeerde 1]. Dat op [A] – die de overeenkomst in hoedanigheid van vennoot van [geïntimeerde 1] in de uitoefening van het met [geïntimeerde 4] gevoerde bedrijf heeft gesloten – ontoelaatbare druk is uitgeoefend en hem feitelijk de mogelijkheid is onthouden de overeenkomst en de voorwaarden te lezen, is door Proximedia betwist en door [geïntimeerde 1] c.s. ook niet voldoende gesteld of gebleken. Hierbij neemt het hof nog in aanmerking dat op het eerste blad van de overeenkomst, nog voor artikel 1, staat vermeld dat de overeenkomst is aangegaan voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van (vetgedrukt) 48 maanden. [A] diende – zeker als ondernemer – te begrijpen dat aan beëindiging binnen die termijn financiële consequenties zouden (kunnen) zijn verbonden. Ook voor zover [geïntimeerde 1] c.s. kennelijk ervan uitgaan dat tegenover beperkingen in de aansprakelijkheid van Proximedia een kosteloze beëindiging van de overeenkomst mogelijk moet zijn, kan zij daarin niet worden gevolgd. Voor zover [geïntimeerde 1] c.s. zich in dit verband mede mochten hebben beroepen op de door hen gestelde wanprestatie van Proximedia is die niet komen vast te staan. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen de (financiële) voorwaarden van tussentijdse beëindiging als zodanig niet als onredelijk worden aangemerkt. Dat [geïntimeerde 1] zich door de verkoper die de voordelen van de overeenkomst heeft benadrukt kennelijk heeft laten overtuigen, dient voor haar rekening te blijven. Dat sprake is geweest van dwaling aan de zijde van [geïntimeerde 1] is, zoals al overwogen, niet komen vast te staan. De omstandigheid dat Proximedia zich dagelijks van deze algemene voorwaarden bedient in tegenstelling tot [geïntimeerde 1] die er slechts eenmaal, in het onderhavige geval, mee werd geconfronteerd is evenmin voldoende. Evenmin is voldoende dat, naar [geïntimeerde 1] c.s. hebben gesteld, voor Proximedia kenbaar moet zijn geweest dat zich juist bij een kleine ondernemer onvoorziene omstandigheden kunnen voordoen die maken dat deze niet langer gebonden wenst te zijn aan een duurovereenkomst, nu daaraan verbonden financiële lasten voor een kleine ondernemer zwaar kunnen gaan wegen.
3.19
Aan hun beroep op 6:248 lid 2 respectievelijk 6:2 BW, dan wel hun in eerste aanleg gedane beroep op matiging van hetgeen zij op grond (het volgens hen als boetebeding aan te merken) artikel 7.1 van de overeenkomst verschuldigd zijn, hebben [geïntimeerde 1] c.s. geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die welke hiervoor zijn besproken. Ook in dat verband schieten de stellingen van [geïntimeerde 1] c.s. tekort om te kunnen oordelen dat toepassing van de overeengekomen verbrekingsvergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dan wel (zo artikel 7.1 als een boetebeding zou worden aangemerkt) de billijkheid klaarblijkelijk matiging van het krachtens de bepaling verschuldigde bedrag eist.
3.2
Het voorgaande betekent dat de vordering van Proximedia tot betaling door [geïntimeerde 1] c.s. van de in artikel 7.1 bepaalde verbrekingsvergoeding toewijsbaar is. Volgens Proximedia bedraagt de desbetreffende vordering in hoofdsom € 4.262,18 (de verbrekingsvergoeding berekend over de resterende termijnen, verminderd met de tot de opzegging reeds betaalde termijnen), hetgeen als zodanig door [geïntimeerde 1] c.s. niet is betwist.
3.21
De kantonrechter heeft de vordering in reconventie toegewezen voor zover het de maandtermijnen vanaf 6 maart 2008 betreft en afgewezen voor zover het gaat om de maandtermijnen tot aan die opzegging en de dossiervergoeding (€ 402,22 en € 90,-).
[geïntimeerde 1] c.s. hebben geen incidentele grief gericht tegen die gedeeltelijke afwijzing. Proximedia heeft tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering in reconventie aangevoerd dat dit bedrag wegvalt tegen de veel hogere vordering in conventie, hetgeen het hof aldus begrijpt dat het desbetreffende in reconventie als onverschuldigd betaald toegewezen bedrag van € 214,99 niet onverschuldigd is betaald nu [geïntimeerde 1] c.s. in verband met hun opzegging een veel hogere bedrag verschuldigd zijn (en waren). Dit laatste – op zichzelf niet door [geïntimeerde 1] c.s. bestreden – betoog veronderstelt wel dat dit bedrag eveneens in mindering dient te strekken op de in conventie toewijsbare hoofdsom. Het hof zal de vordering in conventie derhalve toewijzen tot een bedrag van (€ 4.664,40 – € 402,22 –
€ 214,99 =) € 4.047,19 en de vordering in reconventie alsnog afwijzen.
3.22
Proximedia hebben hun vordering in hoofdsom gewijzigd als hiervoor onder 3.20 weergegeven. Nu zij evenwel heeft nagelaten haar rentevordering aan de gewijzigde grondslag van haar vordering in hoofdsom aan te passen, zal het hof de rente toewijzen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.
3.23
De kantonrechter die in conventie de vordering in hoofdsom heeft afgewezen heeft daarbij tevens de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten afgewezen, tegen welke afwijzing grief 6 zich mede keert. Proximedia heeft in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde 1] c.s. deze kosten verschuldigd is op grond van de algemene voorwaarden dan wel artikel 6:96 lid 3 sub c BW Pro. [geïntimeerde 1] c.s. hebben betwist dat Proximedia in dit geval voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
3.24
Proximedia heeft haar desbetreffende vordering in eerste aanleg toegelicht (inleidende dagvaarding, onder 4) onder verwijzing naar productie 3. Uit die toelichting en de genoemde productie (een vijftal sommaties) blijkt evenwel onvoldoende dat het gaat om méér dan een enkele (herhaalde) sommatie, het bestuderen van het dossier en/of het doen van een schikkingsvoorstel, voor welke verrichtingen de proceskostenveroordeling reeds een vergoeding pleegt in te houden. Dit deel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.
3.25
De grieven, voor zover deze ertoe strekken dat het hof de vordering van Proximedia tot de hier genoemde bedragen alsnog zal toewijzen en de vordering in reconventie alsnog zal afwijzen, slagen derhalve in zoverre en behoeven voor het overige geen verdere bespreking. [geïntimeerde 4] is op grond van artikel 18 WvK Pro hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. Tegen de (impliciet) door Proximedia gestelde aansprakelijkheid van vennoot Kamphuis is door [geïntimeerde 1] c.s. in deze procedure geen verweer gevoerd. De vorderingen zijn derhalve ook jegens [geïntimeerde 4] toewijsbaar.
4.Slotsom
In het hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
4.1
Proximedia zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3].
4.2
Proximedia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] worden veroordeeld, welke kosten tot aan deze uitspraak evenwel zullen worden begroot op nihil.
In het hoger beroep tegen [geïntimeerde 1] V.O.F. en [geïntimeerde 4]
4.3
Zoals onder 3.1 is overwogen, moet het hoger beroep tegen het tussenvonnis worden verworpen. De (uitsluitend) tegen het eindvonnis gerichte grieven slagen gedeeltelijk, zodat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd.
4.4
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde 1] V.O.F. en [geïntimeerde 4] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 87,89
- griffierecht
€ 208,-
€ 208,-
subtotaal verschotten € 295,89
- salaris advocaat
€ 400,-(2 punten overeenkomstig staffel kantongerechten)
€ 400,-(2 punten overeenkomstig staffel kantongerechten)
totaal € 695,89
De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat
€ 300,-(1,5 punten overeenkomstig staffel kantongerechten)
€ 300,-(1,5 punten overeenkomstig staffel kantongerechten)
totaal € 300,-.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 76,17
- griffierecht
€ 666,-
€ 666,-
subtotaal verschotten € 742,17
- salaris advocaat
€ 948,-(1,5 punten x tarief I)
€ 948,-(1,5 punten x tarief I)
totaal € 1.690,17.
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart Proximedia niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van de vonnissen van
30 november 2011 en 23 mei 2012 van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) voor zover dit hoger beroep is ingesteld tegen [geïntimeerden 2 en 3];
veroordeelt Proximedia in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden 2 en 3] begroot op nihil;
verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 30 november 2011 voor zover gewezen tussen Proximedia enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] anderzijds,
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 23 mei 2012 en doet opnieuw recht;
in conventie:
veroordeelt [geïntimeerde 1] V.O.F. en [geïntimeerde 4] tot betaling aan Proximedia van
€ 4.047,19, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van inleidende dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] V.O.F. en [geïntimeerde 4] in de kosten van de procedure, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 295,89 voor verschotten en op € 400,- voor salaris overeenkomstig de staffel kantongerechten;
in reconventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [geïntimeerde 1] V.O.F. en [geïntimeerde 4] in de kosten van de procedure, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 300,- voor salaris overeenkomstig de staffel kantongerechten;
veroordeelt [geïntimeerde 1] V.O.F. en [geïntimeerde 4] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 742,17,- voor verschotten en op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest, voor zover het bovenstaande veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, B.J. Lenselink en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2015.