Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.144.173
(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen, 2336822)
arrest van de derde kamer van 30 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. R. de Lange,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. G. de Gelder.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
30 oktober 2013 en 5 maart 2014 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) tussen [appellante] als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie en [geïntimeerde] als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie heeft gewezen.
30 oktober 2013 en 5 maart 2014 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) tussen [appellante] als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie en [geïntimeerde] als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 maart 2014,
- de memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis in reconventie,
- de memorie van antwoord,
- een akte van in het geding te brengen stukken van [geïntimeerde] en een (antwoord)akte van [appellante],
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van de mrs. De Lange en De Gelder voornoemd,
- de brief van mr. De Gelder van 1 mei 2015 met - op verzoek van het hof – afschriften van een vijftal (hierna onder 3.5 – 3.7, 3.10 en 3.11 te noemen) brieven.
- de brief van mr. De Gelder van 1 mei 2015 met - op verzoek van het hof – afschriften van een vijftal (hierna onder 3.5 – 3.7, 3.10 en 3.11 te noemen) brieven.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
3.2
De onderneming van [appellante] houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en verkoop van chemische bouwstoffen. De heer [A] [appellante] (hierna: [A]) is statutair bestuurder van [appellante] en tevens de leidinggevende van [geïntimeerde].
3.3
[geïntimeerde], geboren in [geboortemaand] 1959, is met ingang van 17 april 2002 in dienst getreden bij
[appellante]. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van general salesmanager.
Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bedraagt € 6.392,17 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Partijen zijn een pensioenregeling overeengekomen op grond waarvan [appellante] gehouden is jaarlijks een premie te voldoen ter zake het pensioen van € 6.350,-- bruto, hetgeen neerkomt op een bedrag van bruto € 529,17 per maand.
Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bedraagt € 6.392,17 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Partijen zijn een pensioenregeling overeengekomen op grond waarvan [appellante] gehouden is jaarlijks een premie te voldoen ter zake het pensioen van € 6.350,-- bruto, hetgeen neerkomt op een bedrag van bruto € 529,17 per maand.
3.4
Op 10 april 2013 heeft [appellante] onder meer aan [geïntimeerde] geschreven
:“(...) al met al is er voor de onderneming een situatie ontstaan waarbij ik er niet aan ontkom om in het belang van de onderneming maatregelen te treffen. Simpelweg omdat de aan jou toebedeelde taken wel moeten worden uitgevoerd. (...)
:“(...) al met al is er voor de onderneming een situatie ontstaan waarbij ik er niet aan ontkom om in het belang van de onderneming maatregelen te treffen. Simpelweg omdat de aan jou toebedeelde taken wel moeten worden uitgevoerd. (...)
Daarom heb ik besloten om met ingang van 1 mei 2013 de functie van “general sales manager” te doen vervallen en de taken die daaronder vielen op een andere wijze in te vullen.
Voor jou persoonlijk betekent dit helaas dat jouw functie vanwege deze organisatorische maatregel komt te vervallen. Jij bent met ingang van heden van die taken ontheven.
Ik wil je echter, zoals ik al eerder aan je liet weten, voor de onderneming behouden en meen dat ik je in het kader van goed werkgeverschap, een alternatieve functie moet aanbieden en doe je dan ook het volgende voorstel.Met ingang van 1 mei 2013 vervalt de functie van “general salesmanager” en bied ik jou de functie van “international salesmanager special projects” aan. (...)
Doordat jouw nieuwe functie veel minder verantwoordelijkheden met zich meebrengt, zal dat ook gevolgen moeten hebben voor jouw beloning, die in overeenstemming moet zijn met het salarisniveau wat binnen de onderneming voor functies van dezelfde zwaarte en niveau gebruikelijk is. Mijn voorstel is daarom om het salarisniveau terug te brengen tot € 5.200,= (bruto) per maand, onder handhaving van de bestaande afspraken t.a.v. de autokosten.
(...) Ik wil graag voor 18 april 2013 jouw reactie op voornoemd voorstel vernemen. (...)“
3.5
Op 22 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] per fax aan de raadsman van [appellante] onder meer navolgende geschreven:
“
Ik heb van cliënt begrepen, hetgeen ook door uw cliënte op schrift is gesteld, dat cliënt met onmiddellijke ingang is ontheven van al zijn taken in de functie van General Sales Manager. Cliënt kan zich met de beslissing van uw cliënte dienaangaande niet verenigen en is bereid, op eerste afroep van uw cliënte, zijn werkzaamheden in zijn oude functie weer op te pakken. Cliënt is niet bereid zich in dit stadium al voor te bereiden op een andere functie bij uw cliënte. (...) In de achterliggende week is cliënt wel aanwezig geweest op het kantoor in [vestigingsplaats]. Echter, zijn oude werkzaamheden mocht hij niet meer verrichten. (…) Ik ga ervan uit dat cliënt, zolang geen duidelijkheid bestaat over zijn functie, wordt vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor uw cliënte. (…)”
“
Ik heb van cliënt begrepen, hetgeen ook door uw cliënte op schrift is gesteld, dat cliënt met onmiddellijke ingang is ontheven van al zijn taken in de functie van General Sales Manager. Cliënt kan zich met de beslissing van uw cliënte dienaangaande niet verenigen en is bereid, op eerste afroep van uw cliënte, zijn werkzaamheden in zijn oude functie weer op te pakken. Cliënt is niet bereid zich in dit stadium al voor te bereiden op een andere functie bij uw cliënte. (...) In de achterliggende week is cliënt wel aanwezig geweest op het kantoor in [vestigingsplaats]. Echter, zijn oude werkzaamheden mocht hij niet meer verrichten. (…) Ik ga ervan uit dat cliënt, zolang geen duidelijkheid bestaat over zijn functie, wordt vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden voor uw cliënte. (…)”
3.6
Op 22 april 2013 heeft de raadsman van [appellante] onder meer aldus gereageerd: “
Het is geenszins zo dat uw cliënt is vrijgesteld van de verplichting de overeengekomen arbeid te verrichten. Sterker nog, cliënte heeft grote bezwaren tegen het feit dat de heer [geïntimeerde] vanochtend voor de tweede maal zonder voorafgaand bericht afwezig was en zonder enig voorafgaand bericht niet op het werk is verschenen. Dat merkt cliënte aan als ongeoorloofd verzuim.Deze brief dient daarom als formele waarschuwing en aanzegging dat de tijd gedurende welke door uw cliënt ongeoorloofd werd verzuimd geen loon wordt betaald. (…) De heer [appellante] zal, totdat er duidelijkheid is over een definitieve invulling van een nieuwe functie, waarvoor al een redelijk aanbod werd gedaan, duidelijk afgebakende taken aan de heer [geïntimeerde] toedelen. (…)Ik constateer dat uw cliënt tot nu toe niet positief is ingegaan op een m.i. meer dan redelijk voorstel om in het kader van een noodzakelijke reorganisatie in een andere passende functie tewerk te worden gesteld. (…) Om daarover geen enkel misverstand te doen ontstaan bericht ik u dat, niet alleen indien redelijke opdrachten worden geweigerd, maar ook indien uw cliënt niet op het werk verschijnt, dit als ongeoorloofd verzuim zal worden aangemerkt hetgeen, zeker na beide eerdere gevallen, een dringende reden voor beëindiging van het dienstverband kan opleveren.”
Het is geenszins zo dat uw cliënt is vrijgesteld van de verplichting de overeengekomen arbeid te verrichten. Sterker nog, cliënte heeft grote bezwaren tegen het feit dat de heer [geïntimeerde] vanochtend voor de tweede maal zonder voorafgaand bericht afwezig was en zonder enig voorafgaand bericht niet op het werk is verschenen. Dat merkt cliënte aan als ongeoorloofd verzuim.Deze brief dient daarom als formele waarschuwing en aanzegging dat de tijd gedurende welke door uw cliënt ongeoorloofd werd verzuimd geen loon wordt betaald. (…) De heer [appellante] zal, totdat er duidelijkheid is over een definitieve invulling van een nieuwe functie, waarvoor al een redelijk aanbod werd gedaan, duidelijk afgebakende taken aan de heer [geïntimeerde] toedelen. (…)Ik constateer dat uw cliënt tot nu toe niet positief is ingegaan op een m.i. meer dan redelijk voorstel om in het kader van een noodzakelijke reorganisatie in een andere passende functie tewerk te worden gesteld. (…) Om daarover geen enkel misverstand te doen ontstaan bericht ik u dat, niet alleen indien redelijke opdrachten worden geweigerd, maar ook indien uw cliënt niet op het werk verschijnt, dit als ongeoorloofd verzuim zal worden aangemerkt hetgeen, zeker na beide eerdere gevallen, een dringende reden voor beëindiging van het dienstverband kan opleveren.”
3.7
Op 26 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellante] onder meer navolgende geschreven:
“
(…) Ik begrijp van cliënt, dat hij zich op 23 april jl. weer bij zijn werkgever heeft gemeld.De inhoud van de brief verbaast mij. (…) Ik begrijp echter uit uw brief en het telefoongesprek, dat ik recentelijk met cliënt heb gevoerd, dat cliënt bepaalde taken toch weer mag uitoefenen. Ik wijs uw cliënte erop dat cliënt ook bereid is deze werkzaamheden te verrichten.Voor zover er al sprake zou zijn van ongeoorloofd verzuim - quod non -, dan is dit te wijten aan de onduidelijkheid die uw cliënte zelf schept in haar brief d.d. 10 april 2013.”(Hof: de brief vervolgt daarna met een uitvoerige uiteenzetting over het dienstverband en de werkzaamheden van [geïntimeerde]. De brief eindigt als volgt:)
“
Naar aanleiding van het gesprek met cliënt en het dossier, dat hij mij heeft overhandigd, kom ik tot de conclusie dat het overgrote deel van de beweringen van uw cliënte betreffende het disfunctioneren van cliënt kan worden weerlegd.(…) Cliënt is en blijft ook van mening, dat van disfunctioneren geen sprake is (geweest). Cliënt is tevens van mening dat uw cliënte ten onrechte heeft besloten om met ingang van 1 mei 2013 de functie van general sales manager te laten vervallen. Uw cliënte heeft cliënt een nieuwe functie aangeboden, met daarbij een forse verlaging van het bruto inkomen van cliënt. Voor cliënt is een salarisverlaging absoluut niet acceptabel. Dit geldt ook voor de functie van international sales manager special projects.
“
(…) Ik begrijp van cliënt, dat hij zich op 23 april jl. weer bij zijn werkgever heeft gemeld.De inhoud van de brief verbaast mij. (…) Ik begrijp echter uit uw brief en het telefoongesprek, dat ik recentelijk met cliënt heb gevoerd, dat cliënt bepaalde taken toch weer mag uitoefenen. Ik wijs uw cliënte erop dat cliënt ook bereid is deze werkzaamheden te verrichten.Voor zover er al sprake zou zijn van ongeoorloofd verzuim - quod non -, dan is dit te wijten aan de onduidelijkheid die uw cliënte zelf schept in haar brief d.d. 10 april 2013.”(Hof: de brief vervolgt daarna met een uitvoerige uiteenzetting over het dienstverband en de werkzaamheden van [geïntimeerde]. De brief eindigt als volgt:)
“
Naar aanleiding van het gesprek met cliënt en het dossier, dat hij mij heeft overhandigd, kom ik tot de conclusie dat het overgrote deel van de beweringen van uw cliënte betreffende het disfunctioneren van cliënt kan worden weerlegd.(…) Cliënt is en blijft ook van mening, dat van disfunctioneren geen sprake is (geweest). Cliënt is tevens van mening dat uw cliënte ten onrechte heeft besloten om met ingang van 1 mei 2013 de functie van general sales manager te laten vervallen. Uw cliënte heeft cliënt een nieuwe functie aangeboden, met daarbij een forse verlaging van het bruto inkomen van cliënt. Voor cliënt is een salarisverlaging absoluut niet acceptabel. Dit geldt ook voor de functie van international sales manager special projects.
(…) Cliënt accepteert dit aanbod van uw cliënte dan ook niet.
Naar mijn mening kan cliënt daartoe ook niet worden verplicht, nu hij in het verleden immers ook niet op deze wijze voor uw cliënte werkzaam is geweest.
Nogmaals zij gesteld, dat cliënt bereid is de taken die hij altijd heeft verricht, te blijven uitvoeren en wel tegen het overeengekomen salaris en bijkomende emolumenten.
Cliënt heeft in achterliggende periode de indruk gekregen dat uw cliënte streeft naar een beëindiging van de dienstbetrekking. Hiervoor bestaat naar de mening van cliënt geen enkele reden. Van “langdurig gebrekkig functioneren” is geen sprake. (…)
In het licht van onderhavige discussie heb ik cliënt in overweging gegeven (…) in overleg te treden met uw cliënte ter zake de ontstane situatie en het bereiken van een oplossing daarin. Daarbij zijn voor cliënt alle opties bespreekbaar. Een salarisverlaging zal voor cliënt, mede gelet op zijn enorme arbeidsinzet en de duur van zijn arbeidsverleden, niet bespreekbaar zijn.
Geheel à titre personnel ben ik bereid cliënt in overweging te geven om na te denken over een beëindiging van de dienstbetrekking. (…)
Gaarne verneem ik van u of uw cliënte daartoe eventueel bereid is. Bij gebreke van die bereidheid zal moeten worden gezocht naar een passende functie voor cliënt, met behoud van het overeengekomen salaris.”
3.8
Op 22 mei 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld.
3.9
Op 24 mei 2013 heeft de bedrijfsarts [geïntimeerde] thuis bezocht. In het verslag van dit
bezoek is onder meer het volgende vermeld:
“Ziekmelding vond plaats op basis van als zodanig ervaren gezondheidsklachten.Na evaluatie van deze klachten kom ik tot de conclusie dat er nu geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk wegens “ziekte in engere zin”. De klachten passen bij het als spanningsvol ervaren beloop van het arbeidsconflict en zijn in dit kader dan ook te beschouwen als een normale reactie op een stressvolle situatie en niet als “ziekte”.
Ik adviseer het ziekteverzuim als zodanig te beëindigen per heden en zo spoedig mogelijk middels een dialoog tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. Ik acht de heer [geïntimeerde] hiertoe in staat.”
[geïntimeerde] heeft hierop een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd.
3.1
Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellante] onder meer navolgende geschreven:
“
In bovengenoemd dossier heb ik u op 26 april jl. een brief gestuurd. (…)In de brief doe ik uw cliënte namens cliënt een handreiking om in overleg te treden betreffende de oplossing van dit conflict. Het verbaast cliënt in hoge mate, dat inmiddels ruim een maand (!) verstreken is zonder enige reactie uwerzijds of van uw cliënte. Naar de mening van cliënt getuigt dit van slecht werkgeverschap.Het enige dat uw cliënte tot op heden heeft gedaan is dat hij cliënt heeft opgeroepen en heeft aangegeven dat bij niet verschijnen betaling van het loon zal worden stopgezet.
“
In bovengenoemd dossier heb ik u op 26 april jl. een brief gestuurd. (…)In de brief doe ik uw cliënte namens cliënt een handreiking om in overleg te treden betreffende de oplossing van dit conflict. Het verbaast cliënt in hoge mate, dat inmiddels ruim een maand (!) verstreken is zonder enige reactie uwerzijds of van uw cliënte. Naar de mening van cliënt getuigt dit van slecht werkgeverschap.Het enige dat uw cliënte tot op heden heeft gedaan is dat hij cliënt heeft opgeroepen en heeft aangegeven dat bij niet verschijnen betaling van het loon zal worden stopgezet.
Ik ga er vanuit, dat u inmiddels hebt vernomen dat cliënt zich ten gevolge van de situatie bij uw cliënte heeft moeten ziekmelden. (…)
Inmiddels heeft cliënt bezoek gehad van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is van mening, dat cliënt niet als arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt. Cliënt kan zich niet met dit oordeel van de bedrijfsarts verenigen en heeft inmiddels een second opinion aangevraagd bij UWV. (…)
Ik wijs uw cliënte nogmaals op de inhoud van mijn brief van 26 april 2013, waarin wordt voorgesteld in onderling overleg te komen tot een oplossing voor het conflict. Tot op heden lijkt uw cliënte hiertoe niet bereid. (…)
Gaarne verneem ik spoedig een inhoudelijke reactie op mijn meergenoemde brief van26 april 2013”
3.11
Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [appellante] aan de raadsman van [geïntimeerde] onder meer navolgende geschreven:
“
Bijgaand zend ik u een afschrift van de brief met diverse aanzeggingen met rechtsgevolg, welke ik heden aan uw cliënt heb verzonden in verband met zijn ziekmelding. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat er vanaf het moment van ziekmelding geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. Ik verwijs kortheidshalve maar naar de inhoud daarvan. (…)Indien uw cliënt overigens zou willen overleggen over een eventueel vertrek bij [appellante] (…) zou dat in de gegeven situatie kunnen.Ik moet daarbij op voorhand opmerken dat cliënte de heer [geïntimeerde] eventueel wel tegemoet wil komen op het punt van de duur van de opzegtermijn, die eventueel verkort kan worden, maar niet verder dan dat zou willen gaan.”Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“Sinds 22 mei 2013 verricht u niet langer uw werkzaamheden op basis van door u ervaren gezondheidsklachten, welke zouden maken dat u wegens arbeidsongeschiktheid uw werkzaamheden niet zou kunnen uitvoeren.
“
Bijgaand zend ik u een afschrift van de brief met diverse aanzeggingen met rechtsgevolg, welke ik heden aan uw cliënt heb verzonden in verband met zijn ziekmelding. De bedrijfsarts heeft vastgesteld dat er vanaf het moment van ziekmelding geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. Ik verwijs kortheidshalve maar naar de inhoud daarvan. (…)Indien uw cliënt overigens zou willen overleggen over een eventueel vertrek bij [appellante] (…) zou dat in de gegeven situatie kunnen.Ik moet daarbij op voorhand opmerken dat cliënte de heer [geïntimeerde] eventueel wel tegemoet wil komen op het punt van de duur van de opzegtermijn, die eventueel verkort kan worden, maar niet verder dan dat zou willen gaan.”Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“Sinds 22 mei 2013 verricht u niet langer uw werkzaamheden op basis van door u ervaren gezondheidsklachten, welke zouden maken dat u wegens arbeidsongeschiktheid uw werkzaamheden niet zou kunnen uitvoeren.
Naar aanleiding van de bevindingen van de bedrijfsarts (zie bijlage) en diens advies bericht ik u dat cliënte het oordeel onderschrijft dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk wegens “ziekte in engere zin“. Nu er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid dient u uw werkzaamheden normaal uit te voeren.
Daarom roep ik u op om onverwijld uw werkzaamheden te hervatten en bericht ik u dat uw verzuim zal worden aangemerkt als ongeoorloofd. Over de periode dat u ongeoorloofd heeft verzuimd of nog ongeoorloofd zal verzuimen zal geen loon worden voldaan.
Verder ongeoorloofd verzuim wordt niet geaccepteerd en kan een dringende reden zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Ik wijs u op de mogelijkheid om, indien u het met het oordeel van de bedrijfsarts niet eens bent, een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen.
Het advies van de bedrijfsarts om middels dialoog tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen, wil [appellante] uiteraard opvolgen. Ik merk daarbij op dat u de eerder aangeboden functie eenduidig heeft afgewezen en sindsdien ook diverse andere werkzaamheden, waarvan [appellante] meent dat deze u in redelijkheid mogen worden opgedragen, geweigerd heeft uit te voeren. Desondanks nodig ik u, desgewenst bijgestaan door uw advocaat, die ik een afschrift zal toezenden van deze brief uit om een afspraak te maken om de omstandigheden rondom de invulling van uw arbeidsovereenkomst te bespreken. U kunt daartoe, desgewenst via uw advocaat, een afspraak met mij maken.”
3.12
Op 6 juni 2013 heeft [appellante] een verzoek ex artikel 7:685 BW ingediend, strekkende
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] wegens gewichtige redenen met ingang van 1 juli 2013.
3.13
Op 19 juni 2013 heeft [geïntimeerde] een gesprek gehad met de verzekeringsarts van het UWV in het kader van het verzoek om een second opinion. Op 19 juni 2013 heeft [geïntimeerde] zich weer bij [appellante] gemeld voor werkhervatting, waarbij hem is medegedeeld dat hij weer naar huis mocht gaan. Op 20 juni 2013 heeft [geïntimeerde] zich weer op kantoor van [geïntimeerde] gemeld en heeft vanaf dat moment weer werkzaamheden verricht.
3.14
De verzekeringsarts van het UWV heeft middels een brief van 24 juni 2013 aan beide partijen haar oordeel kenbaar gemaakt, inhoudend dat [geïntimeerde] per 22 mei 2013 geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk.
3.15
[geïntimeerde] heeft op 24 juni 2013 op het kantoor van [appellante] ongeveer 200 prints gemaakt .
3.16
Op 26 juni 2013 heeft [appellante], in aanwezigheid van haar raadsman, aan [geïntimeerde] een brief overhandigd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Gisteren ontving ik een afschrift van het deskundigenoordeel van het UWV, zodat nu met een grote mate van zekerheid vast staat dat je enkele weken ongeoorloofd hebt verzuimd.(...) Je bent er mee bekend dat dit een dringende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst kan opleveren.Gisteren hebben wij aan het eind van de middag ook gesproken over de berichten die mij bereikten over het feit dat je afgelopen maandag een groot aantal afdrukken heb gemaakt, naar ik heb begrepen enkele honderden. Op mijn vraag of dat zo was, heb je mij geantwoord dat dat juist was en beweerde dat je die afdrukken in een afvalbak zou hebben gegooid. Je beweerde dat het ging om twee sets afdrukken vanuit jouw zakelijke agenda, die je wilde gebruiken in de ontslagprocedure.Zoals je weet zijn er binnen de onderneming maatregelen genomen om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie buiten de onderneming komt. Daarom is er sprake van een van de buitenwereld losstaand netwerk en zijn maatregelen genomen om te voorkomen dat informatie op digitale gegevensdragers wordt gekopieerd. De enige manier om vertrouwelijke bedrijfsinformatie naar buiten te brengen is om deze af te drukken en mee te nemen.Ik benadruk dat het uitprinten van een zo grote hoeveelheid gegevens niet tot de aan jou opgedragen taken behoort en dat het maken van privé-afdrukken, zeker als dat gaat om honderden afdrukken, niet is toegestaan. Dat heb je echter, zonder mijn toestemming, wel gedaan, terwijl ik verder niet kan weten of je echt alleen maar jouw eigen agenda hebt afgedrukt en meegenomen, of misschien ook andere bedrijfsinformatie. Ook in jouw eigen agenda, die immers, als het goed is, gegevens van de door jou bezochte klanten, alsmede notities over de afgelegde bezoeken bevat, staat vertrouwelijke bedrijfsinformatie, waarvan de verspreiding, bijvoorbeeld naar concurrerende ondernemingen, tot grote schade kan leiden. Het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens levert evenzeer een dringende reden op om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.Het is voor mij de druppel die de emmer doet overlopen. Voor zover het onrechtmatig verzuim of het wegnemen van de bedrijfsinformatie en de gemaakte afdrukken op zichzelf niet al voldoende dringende reden geven, doen ze dat in ieder geval samen.
“Gisteren ontving ik een afschrift van het deskundigenoordeel van het UWV, zodat nu met een grote mate van zekerheid vast staat dat je enkele weken ongeoorloofd hebt verzuimd.(...) Je bent er mee bekend dat dit een dringende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst kan opleveren.Gisteren hebben wij aan het eind van de middag ook gesproken over de berichten die mij bereikten over het feit dat je afgelopen maandag een groot aantal afdrukken heb gemaakt, naar ik heb begrepen enkele honderden. Op mijn vraag of dat zo was, heb je mij geantwoord dat dat juist was en beweerde dat je die afdrukken in een afvalbak zou hebben gegooid. Je beweerde dat het ging om twee sets afdrukken vanuit jouw zakelijke agenda, die je wilde gebruiken in de ontslagprocedure.Zoals je weet zijn er binnen de onderneming maatregelen genomen om te voorkomen dat vertrouwelijke informatie buiten de onderneming komt. Daarom is er sprake van een van de buitenwereld losstaand netwerk en zijn maatregelen genomen om te voorkomen dat informatie op digitale gegevensdragers wordt gekopieerd. De enige manier om vertrouwelijke bedrijfsinformatie naar buiten te brengen is om deze af te drukken en mee te nemen.Ik benadruk dat het uitprinten van een zo grote hoeveelheid gegevens niet tot de aan jou opgedragen taken behoort en dat het maken van privé-afdrukken, zeker als dat gaat om honderden afdrukken, niet is toegestaan. Dat heb je echter, zonder mijn toestemming, wel gedaan, terwijl ik verder niet kan weten of je echt alleen maar jouw eigen agenda hebt afgedrukt en meegenomen, of misschien ook andere bedrijfsinformatie. Ook in jouw eigen agenda, die immers, als het goed is, gegevens van de door jou bezochte klanten, alsmede notities over de afgelegde bezoeken bevat, staat vertrouwelijke bedrijfsinformatie, waarvan de verspreiding, bijvoorbeeld naar concurrerende ondernemingen, tot grote schade kan leiden. Het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens levert evenzeer een dringende reden op om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.Het is voor mij de druppel die de emmer doet overlopen. Voor zover het onrechtmatig verzuim of het wegnemen van de bedrijfsinformatie en de gemaakte afdrukken op zichzelf niet al voldoende dringende reden geven, doen ze dat in ieder geval samen.
Ik zeg de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op (...)“.
3.17
De raadsman van [geïntimeerde] heeft bij brief van 5 juli 2013 bezwaar gemaakt tegen het verlenen van het ontslag op staande voet en de vernietiging daarvan ingeroepen.
3.18
Bij beschikking van 5 augustus 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbonden met ingang van 1 september 2013, met toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde].
3.19
[geïntimeerde] heeft conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank Graafschap
Zuid, op alle gelden en geldswaarden die deze bank ten behoeve van [appellante] onder zich
heeft.
3.2
Bij vonnis in kort geding gewezen op 20 september 2013, is [appellante] (onder meer)
veroordeeld tot betaling van het loon c.a. van [geïntimeerde] vanaf 22 mei 2013 tot 1 september
2013. [appellante] heeft ter uitvoering van de veroordeling op 23 september 2013 een bedrag
van € 15.000,- voldaan.
4.4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
In de onderhavige bodemprocedure heeft [geïntimeerde], zakelijk samengevat, in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat het aan hem gegeven ontslag op staande voet op juiste gronden is vernietigd waardoor de arbeidsovereenkomst voortduurt tot 1 september 2013, alsmede dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van het bruto salaris tot laatstgenoemde datum vermeerderd met vakantiegeld, emolumenten, wettelijke verhoging en de proceskosten. [appellante] heeft zich verweerd tegen deze vorderingen en op haar beurt in reconventie aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen zij op grond van het kort geding vonnis reeds had voldaan alsmede op de gefixeerde schadevergoeding ten belope van drie maanden, in totaal een bedrag van € 35.710,62, te vermeerderen met de rente en kosten.
4.2
De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 5 maart 2014 in conventie geoordeeld dat [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet is ontslagen en voorts dat hij aanspraak heeft op loon c.a. tot en met augustus 2013, ook over de periode 22 mei 2013 tot het moment waarop hij zich weer op het werk heeft gemeld, nu zijn afwezigheid samenhing met het arbeidsconflict en daarmee in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Nu [geïntimeerde] op grond van het kort geding vonnis reeds het loon c.a. had betaald heeft de kantonrechter, naast het verlenen van de gevorderde verklaring voor recht, [appellante] veroordeeld tot betaling van een netto bedrag van € 35,-, te vermeerderen met de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter, gelet op hetgeen in conventie is overwogen, de vordering afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
4.3
[appellante] is tegen dit vonnis, zowel in conventie als in reconventie gewezen, in hoger beroep gekomen. De grieven strekken tot vernietiging van het vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot terugbetaling van hetgeen inmiddels aan [geïntimeerde] is betaald, zowel uit hoofde van het bestreden vonnis als hetgeen betaald is ter uitvoering van de ontbindingsbeschikking. Het hoger beroep heeft de strekking het bestreden vonnis in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voor te leggen.
4.4
In de kern liggen in hoger beroep twee vragen voor. Die zien allereerst op de vraag of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend. Met de tweede vraag is aan de orde of [geïntimeerde] jegens [appellante] aanspraak kan maken op loon gedurende de periode 22 mei 2013 tot en met augustus 2013.
4.5
Het hof heeft de feiten hiervoor opnieuw vastgesteld zodat [appellante] geen belang heeft bij de behandeling van haar eerste grief.
Ontslag op staande voet
4.6
Blijkens de ontslagbrief van 26 juni 2013 heeft [appellante] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, zo begrijpt het hof, ten eerste dat [geïntimeerde] een groot aantal prints heeft gemaakt, hetgeen hem niet was toegestaan en ook niet zijn taak was, dat het de werkgever onbekend is wat de inhoud van deze prints was maar dat het printen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens niet is toegestaan. Ten tweede wordt aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] enkele weken ongeoorloofd heeft verzuimd. Het hof zal op deze ontslaggronden hierna ingaan.
4.7
Met grief 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag gebaseerd is op twee gronden. [appellante] heeft ter toelichting op de grief aangevoerd dat naast de twee expliciet in de ontslagbrief genoemde ontslaggronden alle verdere feiten en omstandigheden een rol dienen te spelen, meer in bijzonder de gronden die aan het op dat moment reeds ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag waren gelegd. Het gaat dan om het opzettelijk verzuimen van de plichten van de werknemer, het aantoonbaar (gaan) disfunctioneren, het welbewust aansturen op een arbeidsconflict met het vooropgezette doel met een ruime ontbindingsvergoeding een eigen bedrijf te stichten, het weigeren werkzaamheden te verrichten en te verzuimen positief in te gaan op een voorstel tot functiewijziging. Voorts is sprake geweest van bedreiging. Dat niet alleen de twee expliciet genoemde ontslaggronden van belang zijn, blijkt uit de ontslagbrief waar wordt gesproken over “
druppels die de emmer doen overlopen”, aldus [appellante].
druppels die de emmer doen overlopen”, aldus [appellante].
4.8
Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie fixeert de opgegeven dringende reden de ontslaggrond en bepaalt deze de rechtsstrijd, zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van de verwijten. De enkele omstandigheid dat voorafgaand aan het ontslag op staande voet een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op andere gronden was ingediend en de werknemer op de hoogte was van de daarin aangevoerde gronden, brengt niet met zich dat deze gronden tevens ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet. In de ontslagbrief vindt, zo stelt het hof vast, geen expliciete verwijzing plaats naar de lopende ontbindingsprocedure, laat staan naar de daarbij aangevoerde ontslaggronden. Ook een uitleg overeenkomstig de zogenoemde Haviltexmaatstaf brengt niet mee dat de in de ontbindingsprocedure aangevoerde gronden tevens als ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet moeten worden beschouwd. [appellante] heeft immers aangevoerd, onvoldoende weersproken door [geïntimeerde], dat hij niet begrepen had dat tevens een beroep werd gedaan op andere dan de expliciet genoemde ontslaggronden. Hij behoefde dit naar het oordeel van het hof ook niet te begrijpen. Het beroep van [appellante] op de woorden “druppels die de emmer doen overlopen“ brengt geen wijziging in het oordeel van het hof. Zonder nadere toelichting in de ontslagbrief, die ontbreekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat en zo ja welke ontslaggronden die in het verzoekschrift tot ontbinding zijn genoemd, tevens ten grondslag zijn gelegd aan het ontslag op staande voet. Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat de twee expliciet genoemde ontslaggronden de bekende druppels waren die de emmer deed overlopen, heeft zij ook in hoger beroep nagelaten deze stelling nader te adstrueren door feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan volgen dat en waarom de beweerde eerdere overtredingen van [geïntimeerde] ernstig genoeg waren om het - op zichzelf later door de kantonrechter in de ontbindingsprocedure (beschikking 5 augustus 2013, rechtsoverweging 5.3) niet als genoegzame grond voor onverwijlde opzegging beschouwde - gedrag van [geïntimeerde] op en kort voor 26 juli 2013 te kunnen aanmerken als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Nu [appellante] in zoverre niet voldaan heeft aan de op haar rustende stelplicht wordt aan bewijslevering niet toegekomen en passeert het hof het bewijsaanbod. Hiermee faalt grief 3.
4.9
Met grief 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet sprake was van ongeoorloofd verzuim welke als grondslag zou kunnen dienen voor het ontslag op staande voet.
4.1
Uit de vaststaande feiten volgt, kort samengevat, de navolgende gang van zaken.
Op 10 april 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] meegedeeld dat met ingang van 1 mei 2013 zijn functie zou komen te vervallen en dat hij met ingang van heden van die taken is ontheven. Voorts wordt een nieuwe functie aangeboden met het voorstel om het salarisniveau terug te brengen tot € 5.200,- bruto per maand. Op 22 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] daartegen bij de raadsman van [appellante] bezwaar gemaakt en aangeboden de oude werkzaamheden te hervatten. Op gelijke datum heeft de raadsman van [appellante] bestreden dat [geïntimeerde] is vrijgesteld van zijn werkzaamheden en bezwaar gemaakt tegen het niet verschijnen op het werk hetgeen als ongeoorloofd verzuim zal worden aangemerkt.
Op 26 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aandacht gevraagd voor de onduidelijkheid omtrent de te verrichten werkzaamheden, voorts zeer uitgebreid geschreven over het dienstverband en de werkzaamheden van [geïntimeerde] en aangeboden om in overleg te treden over de ontstane situatie en het bereiken van een oplossing daarin. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij bereid is zijn cliënt in overweging te geven om na te denken over beëindiging van de dienstbetrekking. Een reactie op deze brief is uitgebleven. Op 22 mei 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 24 mei 2013 [geïntimeerde] bezocht en geconcludeerd dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk wegens ziekte in engere zin. Hij heeft geadviseerd het ziekteverzuim te beëindigen per die datum en zo spoedig mogelijk middels een dialoog tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. [geïntimeerde] heeft daarop een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] de raadsman van [appellante] bericht dat hij nog steeds geen antwoord had op zijn brief van 26 april 2013 en dat voor zover er al sprake zou zijn van ongeoorloofd verzuim dit te wijten is aan onduidelijkheid die de werkgever zelf heeft geschapen in haar brief van 10 april 2013. Op gelijke datum heeft de raadsman van [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellante] kennis had genomen van het advies van de bedrijfsarts, welke tot de conclusie was gekomen dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk als gevolg van ziekte en heeft [geïntimeerde] aangezegd dat hij zijn werkzaamheden normaal diende uit te voeren. Hij is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten en uitgenodigd een afspraak te maken om de omstandigheden rondom de invulling van de arbeidsovereenkomst te bespreken. Ook in de begeleidende brief aan de raadsman van [geïntimeerde] wordt niet ingegaan op de inhoud van diens uitvoerige brief van 26 april 2013.
Op 6 juni 2013 heeft [appellante] aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden met ingang van 1 juli 2013. Op 19 juni 2013, direct na een bezoek aan de verzekeringsarts van het UWV in het kader van de second opinion waarin deze liet doorschemeren dat hij waarschijnlijk tot de conclusie zou komen dat [geïntimeerde] arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk per 22 mei 2013, heeft [geïntimeerde] zich voor werkhervatting bij [appellante] gemeld waarna hij naar huis is gestuurd. De dag daarop is hij alsnog aan het werk gegaan. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 24 juni 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] per 22 mei 2013 geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk. Op 26 juni 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen.
Op 10 april 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] meegedeeld dat met ingang van 1 mei 2013 zijn functie zou komen te vervallen en dat hij met ingang van heden van die taken is ontheven. Voorts wordt een nieuwe functie aangeboden met het voorstel om het salarisniveau terug te brengen tot € 5.200,- bruto per maand. Op 22 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] daartegen bij de raadsman van [appellante] bezwaar gemaakt en aangeboden de oude werkzaamheden te hervatten. Op gelijke datum heeft de raadsman van [appellante] bestreden dat [geïntimeerde] is vrijgesteld van zijn werkzaamheden en bezwaar gemaakt tegen het niet verschijnen op het werk hetgeen als ongeoorloofd verzuim zal worden aangemerkt.
Op 26 april 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aandacht gevraagd voor de onduidelijkheid omtrent de te verrichten werkzaamheden, voorts zeer uitgebreid geschreven over het dienstverband en de werkzaamheden van [geïntimeerde] en aangeboden om in overleg te treden over de ontstane situatie en het bereiken van een oplossing daarin. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij bereid is zijn cliënt in overweging te geven om na te denken over beëindiging van de dienstbetrekking. Een reactie op deze brief is uitgebleven. Op 22 mei 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 24 mei 2013 [geïntimeerde] bezocht en geconcludeerd dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk wegens ziekte in engere zin. Hij heeft geadviseerd het ziekteverzuim te beëindigen per die datum en zo spoedig mogelijk middels een dialoog tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. [geïntimeerde] heeft daarop een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. Op 27 mei 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] de raadsman van [appellante] bericht dat hij nog steeds geen antwoord had op zijn brief van 26 april 2013 en dat voor zover er al sprake zou zijn van ongeoorloofd verzuim dit te wijten is aan onduidelijkheid die de werkgever zelf heeft geschapen in haar brief van 10 april 2013. Op gelijke datum heeft de raadsman van [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellante] kennis had genomen van het advies van de bedrijfsarts, welke tot de conclusie was gekomen dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid voor werk als gevolg van ziekte en heeft [geïntimeerde] aangezegd dat hij zijn werkzaamheden normaal diende uit te voeren. Hij is opgeroepen om zijn werkzaamheden te hervatten en uitgenodigd een afspraak te maken om de omstandigheden rondom de invulling van de arbeidsovereenkomst te bespreken. Ook in de begeleidende brief aan de raadsman van [geïntimeerde] wordt niet ingegaan op de inhoud van diens uitvoerige brief van 26 april 2013.
Op 6 juni 2013 heeft [appellante] aan de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden met ingang van 1 juli 2013. Op 19 juni 2013, direct na een bezoek aan de verzekeringsarts van het UWV in het kader van de second opinion waarin deze liet doorschemeren dat hij waarschijnlijk tot de conclusie zou komen dat [geïntimeerde] arbeidsgeschikt was voor zijn eigen werk per 22 mei 2013, heeft [geïntimeerde] zich voor werkhervatting bij [appellante] gemeld waarna hij naar huis is gestuurd. De dag daarop is hij alsnog aan het werk gegaan. De verzekeringsarts van het UWV heeft op 24 juni 2013 geoordeeld dat [geïntimeerde] per 22 mei 2013 geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk. Op 26 juni 2013 heeft [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen.
4.11
Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 in verbinding met art. 7:678 lid 1 BW moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als een dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA443).
Tussen partijen staat, in retrospectief, vast dat [geïntimeerde] op 22 mei 2013 niet wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Het gaat daarom om het antwoord op de vraag of de werknemer te goeder trouw kon menen niet in staat dan wel niet gehouden te zijn de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis.
4.12
De onderhavige vraag kan niet los worden gezien van de situatie die aan de ziekmelding vooraf is gegaan. Zoals hiervoor is weergegeven was kort daarvoor de functie van [geïntimeerde] opgeheven en bestond nog geen duidelijkheid en evenmin overeenstemming omtrent de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Vastgesteld kan worden dat op de brief van de raadsman van [geïntimeerde] van 26 april 2013, waarin aandacht voor dit probleem wordt gevraagd, niet is gereageerd door [appellante] dan wel haar raadsman. In de brief van 27 mei 2013 gaat de raadsman van [appellante] daarop nog steeds niet in. Hij heeft [geïntimeerde] daarbij wel gewezen op de mogelijkheid om, indien hij het met het oordeel van de bedrijfsarts niet eens zou zijn, een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen. Weliswaar dringt hij ook, in een eerdere alinea van de brief, aan op werkhervatting door [geïntimeerde] en dat afwezigheid als ongeoorloofd zal worden gezien, maar hij geeft niet aan hoe dit zich verhoudt met de gesuggereerde mogelijkheid om een second opinion aan te vragen. Tegen de achtergrond dat [appellante] nog steeds niet had gereageerd op het verzoek van [geïntimeerde] om duidelijkheid te verschaffen omtrent de te verrichten werkzaamheden, is het hof is van oordeel dat aldus onvoldoende duidelijk is gemaakt wat de gevolgen voor [geïntimeerde] zouden zijn van het aanvragen van een second opinion, welke was ingegeven door diens gedachte dat hij als arbeidsongeschikt had te gelden, en in het bijzonder omtrent de vraag of werkhervatting ook in die situatie noodzakelijk was. Niet gebleken is dat [appellante], nadat zij had kennisgenomen van het door [geïntimeerde] indienen van het verzoek tot een second opinion, alsnog aan hem die duidelijkheid heeft verschaft.
4.13
Daarbij komt dat [geïntimeerde] zich na het bezoek, en het advies, van de bedrijfsarts tot zijn huisarts heeft gewend en hij uit dit laatste bezoek heeft opgemaakt dat sprake was van overbelasting door een arbeidsconflict. In zijn verzoek om een second opinion ligt besloten dat hij zich niet in staat achtte zijn werk te hervatten, een opvatting waarin hij zich zag gesteund door zijn huisarts, die immers [geïntimeerde] rust heeft voorgeschreven, zoals [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd. Indien de werknemer is afgegaan op het oordeel van de door hem geraadpleegde arts dat hij arbeidsongeschikt was, zoals in dit geval, zal de werkgever moeten aantonen dat de werknemer niet te goeder trouw op dat medische oordeel mocht afgaan. [appellante] is daarin niet geslaagd. Het beroep van [appellante] op een verklaring van de als productie II bij conclusie van antwoord overlegde verklaring van de arts Kooy is daartoe niet toereikend. Immers, weliswaar kwalificeert deze arts de diagnose van de huisarts als een pseudo diagnose, omdat de termen neurasthemie/surmenage gebruikt worden bij stressverschijnselen en niet voorkomen in de internationaal aanvaarde classificatie voor psychische en psychiatrische stoornissen DSM IV, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] als patiënt/niet medicus tot dezelfde conclusie moest komen en het advies van zijn huisarts naaast zich neer diende te leggen.
4.14
In deze context is het hof van oordeel dat het verzuim van [geïntimeerde] tot het verrichten van arbeid in de betrokken periode, welke is geëindigd toen [geïntimeerde] uit de contacten met de UWV arts in het kader van de second opinion opmaakte dat deze hem ondanks zijn eigen overtuiging arbeidsgeschikt achtte, onvoldoende zwaarwegend is om een zo vergaande sanctie als een ontslag op staande voet te dragen. Daarmee faalt grief 4.
4.15
Geen concrete grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 (en 4.5) van het bestreden vonnis waarbij de kantonrechter oordeelt dat niet sprake is van een dringende reden met betrekking tot het printen van een grote hoeveelheid stukken en het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens. In zoverre falen de bezwaren van [appellante].
Voor het geval evenwel het geheel van de memorie van grieven en in het bijzonder de toelichting op de tweede grief 2 ertoe zouden strekken op te komen tegen dit oordeel, overweegt het hof als volgt.
Voor het geval evenwel het geheel van de memorie van grieven en in het bijzonder de toelichting op de tweede grief 2 ertoe zouden strekken op te komen tegen dit oordeel, overweegt het hof als volgt.
4.16
Bij nauwkeurige lezing van de ontslagbrief begrijpt het hof dat [appellante] [geïntimeerde] heeft verweten dat hij:
- een grote hoeveelheid papier heeft geprint;
- een grote hoeveelheid papier heeft geprint;
- dat hij daartoe geen opdracht had gekregen, dat het niet tot zijn takenpakket behoorde en dat hij daartoe geen toestemming had;
- dat in de agenda van [geïntimeerde] vertrouwelijke bedrijfsinformatie staat waarvan verspreiding tot grote schade kan leiden en het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens een dringende reden voor ontslag oplevert.
4.17
Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het enkele printen van enkele honderden pagina’s papier, ook zonder opdracht dan wel toestemming of in het geval het niet tot het takenpakket behoorde, geen ontslag op staande voet rechtvaardigt.
4.18
Het hof stelt vast dat in de ontslagbrief niet is geconcretiseerd wat [geïntimeerde] feitelijk wordt verweten. Dat het wegnemen van vertrouwelijke bedrijfsgegevens een dringende reden voor ontslag kán opleveren, brengt nog niet met zich dat in dit geval voldoende is komen vast te staan dát [geïntimeerde] vertrouwelijke bedrijfsgegevens heeft weggenomen, en zo ja welke. In de ontslagbrief vindt dit in feite bevestiging waar wordt gesteld:
“ (…) terwijl ik verder niet kan weten of je echt alleen maar jouw eigen agenda hebt afgedrukt en meegenomen, of misschien ook aan de bedrijfsinformatie.”Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde] dat hij alleen zijn eigen Outlookagenda heeft geprint, heeft [appellante] gesteld dat ook deze agenda vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevat, nu deze agenda, in de woorden van [appellante]
“(…) als het goed is, gegevens van de door jou bezochte klanten, alsmede notities over de afgelegde bezoeken bevat (…)”. Ook hieruit blijkt dat [appellante] niet weet of en zo ja welke, vertrouwelijke bedrijfsinformatie de geprinte Outlook agenda van [appellante] bevatte. In het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] had zij haar stellingen nader dienen te motiveren en te onderbouwen. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] geacht werd te kunnen beschikken over de betreffende agenda, alsmede [appellante] op een ander punt door een deskundige onderzoek heeft laten verrichten naar de computer van [geïntimeerde], moet zij daartoe in staat worden geacht. Deze noodzakelijke onderbouwing van de gestelde ontslaggrond is echter uitgebleven. Dat [geïntimeerde] vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan derden zou hebben verschaft dan wel ten eigen nutte zou hebben gebruikt, is gesteld noch gebleken. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter onder 4.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof overweegt voorts dat [geïntimeerde], onweersproken door [appellante], heeft aangevoerd dat hij de agendagegevens benodigde voor zijn verweer in de ontbindingsprocedure omdat hem daarin werd verweten dat hij onvoldoende activiteiten had ondernomen en dat, zoals bij gelegenheid van de pleidooien aan de orde is gekomen, zijn advocaat hem om deze gegevens had gevraagd. Het hof is van oordeel dat een dergelijk gebruik in elk geval is toegestaan.
“ (…) terwijl ik verder niet kan weten of je echt alleen maar jouw eigen agenda hebt afgedrukt en meegenomen, of misschien ook aan de bedrijfsinformatie.”Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde] dat hij alleen zijn eigen Outlookagenda heeft geprint, heeft [appellante] gesteld dat ook deze agenda vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevat, nu deze agenda, in de woorden van [appellante]
“(…) als het goed is, gegevens van de door jou bezochte klanten, alsmede notities over de afgelegde bezoeken bevat (…)”. Ook hieruit blijkt dat [appellante] niet weet of en zo ja welke, vertrouwelijke bedrijfsinformatie de geprinte Outlook agenda van [appellante] bevatte. In het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] had zij haar stellingen nader dienen te motiveren en te onderbouwen. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] geacht werd te kunnen beschikken over de betreffende agenda, alsmede [appellante] op een ander punt door een deskundige onderzoek heeft laten verrichten naar de computer van [geïntimeerde], moet zij daartoe in staat worden geacht. Deze noodzakelijke onderbouwing van de gestelde ontslaggrond is echter uitgebleven. Dat [geïntimeerde] vertrouwelijke bedrijfsgegevens aan derden zou hebben verschaft dan wel ten eigen nutte zou hebben gebruikt, is gesteld noch gebleken. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter onder 4.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Het hof overweegt voorts dat [geïntimeerde], onweersproken door [appellante], heeft aangevoerd dat hij de agendagegevens benodigde voor zijn verweer in de ontbindingsprocedure omdat hem daarin werd verweten dat hij onvoldoende activiteiten had ondernomen en dat, zoals bij gelegenheid van de pleidooien aan de orde is gekomen, zijn advocaat hem om deze gegevens had gevraagd. Het hof is van oordeel dat een dergelijk gebruik in elk geval is toegestaan.
4.19
Met grief 2 komt [appellante] op tegen de bewijslastverdeling bij ontslag op staande voet en meer in het bijzonder met betrekking tot de gemaakte prints. Bepleit wordt een omkering van bewijslast. [appellante] heeft daartoe een aantal omstandigheden aangevoerd.
4.2
Gelet op hetgeen onder 4.18 is overwogen, kort gezegd dat niet voldaan is aan de stelplicht, wordt aan bewijslevering en daarmee aan bewijslast en de bewijslastverdeling niet toegekomen. Het hof is evenwel ten overvloede van oordeel, met de kantonrechter, dat de aangevoerde omstandigheden niet leiden tot omkering van de bewijslast in het onderhavige geval. In het licht van de vaste rechtspraak dat een andere bewijslastverdeling als waartoe de hoofdregel van artikel 150 Rv leidt slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden, zijn de aangevoerde omstandigheden niet van zodanige aard dat er bij het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt, het zonder toestemming maken van een tweehonderdtal prints, een omkering van de bewijslast in de rede ligt, waarbij het hof tevens verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.18 is overwogen. Aan hetgeen hierboven is overwogen voegt het hof toe dat het oordeel over de twee besproken dringende redenen met zich brengt dat ook deze redenen tezamen geen dringende reden opleveren.
4.21
Het hof komt daarmee, tegen de achtergrond van het 11 jarig dienstverband en de destijds 53 jarige leeftijd van [geïntimeerde], tot de conclusie dat de aangevoerde gronden het ontslag op staande voet niet kunnen dragen. Daarmee faalt tevens de zevende grief.
Aanspraak op loon?
4.22
Met grief 5 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 dat het verzuim een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen en de loonvordering c.a. over deze periode moet worden toegewezen.
4.23
Nu tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt is geweest in de betreffende periode komt artikel 7:629 BW als grondslag voor loonbetaling niet aan de orde. De vraag is of aanspraak bestaat op loonbetaling op grond van artikel 7:628 BW, met andere woorden of het niet werken een omstandigheid is die in redelijkheid ten laste van de werkgever komt.
4.24
Het hof stelt voorop dat uit HR 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) volgt dat in een geval als de onderhavige, waarin sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, de werknemer die zich erop beroept dat hij als gevolg van de hiervoor bedoelde situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk zal moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De Hoge Raad heeft daarbij aangetekend dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen.
4.25
Het hof beantwoordt in het licht van voormelde maatstaf de onder 4.23 vermelde vraag, anders dan de kantonrechter, deels ontkennend. De enkele aanwezigheid van een arbeidsconflict brengt niet mee dat het niet werken van de werknemer voor rekening van de werkgever komt. Dat sprake is geweest van een ziekmakende situatie, zoals [geïntimeerde] deze heeft aangeduid, zodat zijn niet werken in redelijkheid ten laste van de werkgever dient te komen, is niet voldoende komen vast te staan. Dat [appellante] [geïntimeerde] het werken onmogelijk heeft gemaakt, zoals het hof zijn stellingen begrijpt, is immers niet te rijmen met de omstandigheid dat [geïntimeerde] na de mededeling van de bedrijfsarts dat deze hem niet als ziek beschouwde, zich onmiddellijk voor werkhervatting heeft gemeld. Weliswaar zijn onder 4.12 en 4.13 genoemde omstandigheden onvoldoende om een zo vergaande sanctie als ontslag op staande voet te rechtvaardigen zoals het hof hiervoor heeft overwogen, maar dat betekent niet dat aanspraak op loon bestaat als geen arbeid wordt verricht. Deze periode eindigde op 19 juni 2013 toen [geïntimeerde] zich meldde voor werkhervatting. Het hof is van oordeel, anders dan de kantonrechter, dat het verzuim in die periode niet een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van [appellante] dient te komen. De enkele omstandigheid dat niet is gebleken dat de werkgever de aanbevelingen van de bedrijfsarts heeft opgevolgd om via de STECR-richtlijnen het arbeidsconflict op te lossen, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en [appellante] overigens heeft bestreden, brengt dit niet mee. Voorts blijkt uit de correspondentie dat [appellante], weliswaar op een betrekkelijk laat tijdstip, overleg over de te verrichten werkzaamheden heeft aangeboden, waarop [geïntimeerde] niet (meer) is ingegaan.
4.26
Dit is evenwel anders vanaf het moment dat [geïntimeerde] zich op 19 juni 2013 voor werkhervatting meldde. Nadat hij op die datum naar huis is gestuurd heeft hij zijn werkzaamheden op 20 juni 2013 hervat. Deze werkhervatting heeft geduurd totdat hij op
26 juni 2013 op staande voet werd ontslagen. Hij heeft uit dien hoofde aanspraak op loon gedurende de periode 19 juni tot en met 26 juni 2013. Nu geoordeeld is dat het ontslag op staande voet geen stand houdt is het hof van oordeel dat het verzuim in de periode 26 juni 2013 tot en met einde dienstverband per 1 september 2013 een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van [appellante] dient te komen. Grief 5 slaagt hiermee deels.
26 juni 2013 op staande voet werd ontslagen. Hij heeft uit dien hoofde aanspraak op loon gedurende de periode 19 juni tot en met 26 juni 2013. Nu geoordeeld is dat het ontslag op staande voet geen stand houdt is het hof van oordeel dat het verzuim in de periode 26 juni 2013 tot en met einde dienstverband per 1 september 2013 een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van [appellante] dient te komen. Grief 5 slaagt hiermee deels.
4.27
Op basis van het kort geding vonnis is in totaal € 15.000,- betaald aan (voorschot op) loon, vakantiegeld, wettelijke verhoging van 15% en rente over de volledige periode 22 mei 2013 tot en met augustus 2013 (alsmede de niet genoten vakantiedagen). Om die reden heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de loonvordering niet (kennelijk nogmaals) toegewezen. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op loon c.a. over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013, zodat [appellante] aanspraak kan maken op terugbetaling van het te dier zake betaalde bedrag alsmede de onweersproken gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 23 september 2013. In zoverre slaagt grief 6. Nu in het vonnis en de gedingstukken niet inzichtelijk is gemaakt hoe het bedrag van € 15.000,- is opgebouwd en dus ook niet duidelijk is welk bedrag over laatst genoemde periode moet worden terugbetaald, zal het hof terugbetaling gelasten zoals hierna zal worden bepaald.
4.28
De vordering ter zake van gefixeerde schadevergoeding ad € 20.710,62 is niet toewijsbaar gelet op de bekrachtiging door het hof van het oordeel van de kantonrechter over het ontslag op staande voet. De vordering van € 112.468,07 tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van de beschikking van de kantonrechter heeft betaald, is niet toewijsbaar nu daarvoor enige grondslag ontbreekt. Grief 6 faalt daarmee voor het overige.
4.29
Uit het vorenstaande volgt dat ook grief 7 grotendeels faalt. Hoewel [appellante] door het in hoger beroep door het slagen van grief 5 en het alsnog deels afwijzen van de loonvordering, in reconventie deels in het gelijk is gesteld ziet het hof geen aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg in reconventie anders te beoordelen dan de kantonrechter heeft gedaan. [appellante] is nog steeds de overwegend in het ongelijk gestelde partij.
5.5. Slotsom
5.1
Grief 5 alsmede de grieven 6 en 7 slagen deels, zodat het vonnis voor zover het in reconventie is gewezen deels zal worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellante] het over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013 betaalde salaris en vakantiegeld, met rente en 15% wettelijke verhoging terug te betalen, te vermeerderen met rente. Voor het overige falen de grieven, zodat het bestreden vonnis zowel in conventie als voor het overige in reconventie gewezen moet worden bekrachtigd, ook voor wat betreft de proceskostenveroordelingen.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten) € 704,-
- salaris advocaat
€ 2.682,-(3 punten x tarief II)
€ 2.682,-(3 punten x tarief II)
Totaal € 3.386,-
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zutphen) van 5 maart 2014 in conventie gewezen;
bekrachtigt het vonnis in reconventie gewezen, behoudens voor zover daarbij onder 5.6 de vordering tot terugbetaling van het salaris over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013 is afgewezen, vernietigt het vonnis in zoverre, en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan [appellante] van het door [appellante] aan hem over de periode 22 mei 2013 tot 19 juni 2013 betaalde salaris en vakantiegeld, vermeerderd met rente en 15% wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.E.F. Hillen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.