ECLI:NL:GHARL:2015:5484

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.152.830

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 357660)

arrest van de tweede kamer van 21 juli 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. R.F. Vonk,

tegen:

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank Gelderse Vallei U.A.,

voorheen: Coöperatieve Rabobank Woudenberg-Lunteren U. A.,

gevestigd te Lunteren, gemeente Ede,

geïntimeerde,

hierna: Rabobank,

advocaat: mr. K.M. van Zwieten.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 januari 2014 (tussenvonnis tot comparitie) en van 14 mei 2014 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen tussen [appellant] als een der gedaagden (naast [A] en [B]) en Rabobank als eiseres.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 juli 2014,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleidooien van 24 juni 2015 overeenkomstig de pleitnotities. Daarbij heeft [appellant] nog een overeenkomst, versie 210209, d.d. 22 juni 2009 (met vier pagina’s inhoud) overgelegd. Na een schorsing voor leespauze heeft mr. Van Zwieten namens Rabobank verklaard tegen het in het geding brengen van deze productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Vonk akte heeft verleend van het in het geding brengen van die productie.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op een procesdossier.

3.De vaststaande feiten

3.1

Bij overeenkomst van 22 juni 2009 (productie 7 bij conclusie van antwoord) hebben [appellant], [A] en/of een nader te noemen meester ten behoeve van de op te richten [B] Nederland B.V. (verder: [B]) van Europarcs Development B.V. (verder Europarcs) op (recreatie-)park Résidence IJhorst tien percelen bouwgrond gekocht, waarvan drie met een reeds gebouwde recreatiewoning. Deze overeenkomst bevat in artikel 12 een ontbindende voorwaarde voor het geval de koper niet vóór 1 augustus 2009 een financieringstoezegging had verkregen, alsmede een verplichting voor de koper om, indien de koper geen financiering kan verkrijgen, de verkoper te benaderen met een financieringsaanvraag.

3.2

Bij overeenkomst van eveneens 22 juni 2009, versie 210209, (overgelegd door [appellant] bij de pleidooien) zijn [appellant], [A] en/of een nader te noemen meester ten behoeve van [B] met Europarcs in artikel 1 lid 3 overeengekomen dat Europarcs al de nodige stappen zou nemen om minimaal tien recreatiewoningen zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 15 december 2009 te kunnen opleveren, heeft [B] zich in artikel 3 lid 1 verbonden tot afname van zeven recreatiewoningen van opvolgend aannemer [D] & Zn. B.V. (verder: [D]) en heeft Europarcs in artikel 8 lid 1 ten behoeve van [B] zeker gesteld tijdig 167 recreatiewoningen af te nemen van [D].

3.3

Nadat [B] op 10 juli 2009 was opgericht en een en ander had bekrachtigd, heeft haar bestuurder [appellant] via zijn onderneming [E], op verwijzing van Europarcs’ adviseur [F] (per e-mail van 14 augustus 2009), een aanvraag (productie 11 bij conclusie van antwoord) gedaan bij Rabobank voor de (wegens de koopsom van tien kavels à € 70.500 en van tien woningen à € 62.750 na aftrek van eigen middelen) benodigde financiering van € 950.000, onder bereidverklaring - indien noodzakelijk - tot persoonlijke borgstellingen door de aandeelhouders van moedermaatschappij [B] AG, waaronder [appellant]. Rabobank financierde destijds reeds Europarcs en het concern waarvan Europarcs deel uitmaakte.

3.4

Na besprekingen heeft Rabobank bij brief van 12 oktober 2009 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) aan onder meer [appellant] een financieringsvoorstel gedaan voor € 950.000 tegen onder meer borgtochten van telkens € 100.000 door [appellant], [A] en [B]. Bij brief van diezelfde datum (productie 10 bij memorie van antwoord) heeft Rabobank aan [appellant] bericht dat hij zich had borg gesteld voor de schulden van [B] voor een bedrag van € 100.000, waarbij zij erop heeft gewezen dat, indien de verplichtingen door de geldnemer niet worden nagekomen, dit tot gevolg kan hebben dat hij op grond van de borgtocht wordt aangesproken, en heeft zij verzocht deze brief door hem en door zijn echtgenote
“voor akkoord”terug te sturen. Deze brief is door [appellant] en zijn echtgenote voor akkoord ondertekend en geretourneerd. Bij akte van borgtocht (productie 2 bij inleidende dagvaarding), waarvan het tweede blad is voorzien van pagina-aanduiding 2/3, heeft [appellant] op 16 oktober 2009 deze borgtocht verstrekt. Een pagina 3/3 met de koptekst:
“Toestemming van de gehuwde/geregistreerde partner(s) (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W.”heeft de echtgenote van [appellant] op 16 oktober 2009 ondertekend en is eveneens aan Rabobank geretourneerd. De drie pagina’s waren met een notarisring aan elkaar verbonden.

3.5

Rabobank heeft het krediet verstrekt en op 22 oktober 2009 heeft [B] de tien bouwkavels van Europarcs afgenomen.

3.6

Op de grond dat [B] haar financiële verplichtingen jegens Rabobank niet nakwam, heeft Rabobank bij brief van 13 januari 2012 aan [B] (productie 3 bij inleidende dagvaarding) het krediet opgezegd en [B] voorts gesommeerd om uiterlijk op 20 april 2012 een bedrag van € 960.381,68 in hoofdsom te voldoen. [B] heeft daaraan niet voldaan en is later in staat van faillissement verklaard.

3.7

Bij brieven van 8 maart 2013 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft (de advocaat van) Rabobank onder meer [appellant] tevergeefs aangesproken tot betaling van de borgtocht van € 100.000 binnen 14 dagen nadien.

3.8

Bij brief van 3 januari 2014 (productie 20 bij conclusie van antwoord) heeft (de advocaat van) de echtgenote van [appellant] aan (de advocaat van) Rabobank verklaard de borgstelling te vernietigen wegens het ontbreken van de vereiste toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub c. in verband met artikel 1:89 lid 1 BW.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Onder beslaglegging heeft Rabobank van onder meer [appellant] betaling gevorderd van zijn borgtocht van € 100.000 met wettelijke rente.

Na verweer van [appellant] en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis (in rov. 4.3) overwogen dat [appellant] op grond van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c. BW voor de borgtocht de toestemming van zijn echtgenote behoefde en dat de uitzondering van lid 5 zich niet voordoet. Verder heeft de rechtbank (in rov. 4.5-4.7) overwogen dat Rabobank de handtekening van de echtgenote van [appellant] heeft opgevat en mogen opvatten als toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c. BW en de vernietiging van de hand gewezen. Hiertegen richt [appellant] zijn grieven I en II. Na een samenvatting van het verweer van [appellant] (in rov. 4.8), waartegen grief III is gericht, heeft de rechtbank de verweren van [appellant] verworpen, wat betreft dwaling in rov. 4.10, bedrog in rov. 4.11-4.12, misbruik van omstandigheden in rov. 4.13-4.14, onrechtmatige daad in rov. 4.15 en de onaanvaardbaarheid van de inroeping van de borgtocht in rov. 4.16. Hiertegen richt [appellant] zijn respectievelijke grieven IV, V, VI, VII en VIII. Tegen de voortbouwende slotsom, de veroordeling in de beslag- en proceskosten en het toewijzende dictum voert [appellant] zijn grieven IX-XII aan.

4.2

Veronderstellenderwijze uitgaande van de juistheid van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 van haar eindvonnis dat [appellant] conform artikel 1:88 lid 1, aanhef en sub c. BW voor deze borgtocht de toestemming van zijn echtgenote behoefde, dat de uitzondering van lid 5 zich niet voordeed en dat [appellant] dus wordt aangemerkt als particuliere borg als bedoeld in artikel 7:857 BW, geldt het volgende.

4.3

De echtgenote van [appellant] heeft een pagina 3/3 op 16 oktober 2009 ondertekend onder de tekst:
“Toestemming van de gehuwde/geregistreerde partner(s) (art. 80b samen met) artikel 88 Boek 1 B.W.”, welke verklaring aan Rabobank is geretourneerd. Het hof deelt (en neemt over) de overwegingen 4.5 en 4.7 van de rechtbank, waar nog bijkomt dat [appellant] niet heeft betwist dat de eerste twee pagina’s van de borgstelling en pagina 3/3 met daarop de handtekening van de echtgenote met een notarisring aan elkaar waren verbonden. Bovendien staat vast dat de echtgenote van [appellant] eveneens de brief van Rabobank van 12 oktober 2009 met de mededeling dat [appellant] zich borg had gesteld voor de schulden van [B] voor € 100.000 voor akkoord heeft ondertekend (productie 10 bij memorie van antwoord), welke verklaring eveneens aan Rabobank is geretourneerd. Hoewel dit mogelijk was, heeft [appellant] bij de pleidooien niet op deze laatste productie gereageerd. Op basis van deze beide documenten in onderling verband en samenhang bezien, mocht Rabobank er in redelijkheid op vertrouwen dat de echtgenote van [appellant] daarin toestemming gaf voor deze borgtocht. Van een zorgplicht van Rabobank jegens de echtgenote in verband met het toestemmingsvereiste waardoor Rabobank geen beroep op artikel 3:35 BW zou toekomen, zoals door [appellant] bepleit, is geen sprake (HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651). Het beroep op vernietiging van de borgstelling houdt dan ook geen stand.

De grieven I en II worden verworpen.

4.4

Aan alle overige verweren (dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden, onrechtmatige daad en de onaanvaardbaarheid van de inroeping van de borgtocht) legt [appellant] ten grondslag dat Rabobank haar zorg- en informatieplicht jegens hem heeft geschonden. Vanwege grief III zal het hof de door [appellant] aangevoerde gronden (zie onder meer de memorie van grieven sub 6 en 7, mede in verband met de klacht van [appellant] van 18 juni 2014 tegen Rabobank; productie 21 bij memorie van grieven aan Rabobank) hierna, zakelijk samengevat, weergeven.

Rabobank heeft de aankoop van het park door Europarcs op 7 februari 2008 tegen een koopprijs van € 2,65 miljoen (zie productie 1 bij conclusie van antwoord) gefinancierd voor € 2,91 miljoen terwijl Europarcs slechts € 18.000 eigen middelen had ingebracht. Rabobank moest of had moeten weten dat een met slechts € 18.000 gekapitaliseerde onderneming nooit in staat zou zijn om de kosten van de bouw van 167 recreatiewoningen in de periode van 1 juli 2009 tot 30 juni 2013 voor € 11,05 miljoen en de leges van € 195.711 naast de rente en aflossing te dragen. Rabobank heeft Europarcs als medeschuldenaar verbonden voor een concernfinanciering van € 33,7 miljoen en daarvoor een eerste hypotheek gevestigd op het recreatiepark IJhorst van € 5 miljoen in de wetenschap dat Europarcs geen middelen had of zou krijgen om aan haar eigen rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen.

Europarcs heeft op 27 februari 2008 het hele park met uitzondering van het recreatieterrein en het sportterrein aan [C] c.s. verkocht voor € 2,15 miljoen (zie productie 3 bij conclusie van antwoord). Rabobank heeft erin toegestemd dat van de koopprijs € 1,4 miljoen werd benut om een schuld van een andere concernvennootschap ([.....]) te voldoen en dat € 750.000 schuldig werd gebleven (zie productie 4 bij conclusie van antwoord), waardoor Rabobank achterbleef met een vordering op Europarcs van € 2,91 miljoen zonder toereikende hypothecaire zekerheid. Rabobank heeft toegestaan dat de vermogenspositie van Europarcs nog verder werd verzwakt doordat nu ook haar parkinkomsten wegvielen, hetgeen resulteerde in een negatief eigen vermogen per ultimo 2008 van € 141.794.

Rabobank was huisbankier van Europarcs, die van het begin af niet over de middelen heeft beschikt om haar verplichtingen na te komen uit de overeenkomsten met [B] en de aannemers [G] B.V. (verder: [G]), die op 29 mei 2009 failliet werd verklaard, respectievelijk [D], die van het werk is vertrokken.

In de jaarrekening van Europarcs over 2008 (productie 2 bij conclusie van antwoord) was ten onrechte onder de niet langer dan een jaar lopende vlottende activa een lening opgenomen van Europarcs aan koper [C] c.s. ad € 750.000 met een looptijd van acht jaar, met een zwakkere liquiditeitspositie als gevolg, en was ten onrechte de waarde van het aan Europarcs verblijvende recreatieterrein en sportterrein van € 500.000 opgehoogd naar € 1.372.124, een toename met € 872.124, nagenoeg gelijk aan het bedrag van de kortlopende schulden, dit om de balans op te poetsen.

De verkoopprijs € 40.000 exclusief btw per kavel in de overeenkomst van 21 februari 2009 (productie 6 bij conclusie van antwoord) bleek in de overeenkomst van 22 juni 2009 (overgelegd door [appellant] bij de pleidooien) verhoogd naar € 70.500 exclusief btw. Verder hebben de heren [H] van Europarcs onbevoegd namens Résidence IJhorst B.V. een beheer- en exploitatie-overeenkomst getekend.

Het in opdracht van Europarcs opgestelde taxatierapport van 24 juli 2009 (productie 12 bij conclusie van antwoord) waardeert de tien kavels met te bouwen woningen op een vrijwillige onderhandse verkoopwaarden van € 2,14 miljoen en een executiewaarde van € 1,8 miljoen, aanmerkelijk hoger dan de koopprijs van [B] van € 705.000 exclusief btw. Op een in opdracht van de verkoper tot stand gekomen taxatie mocht Rabobank niet afgaan.

Rabobank had belang bij een zo hoog mogelijke koopprijs per kavel en heeft daarvan geprofiteerd, zodat Europarcs in staat zou zijn om Rabobank af te lossen. Rabobank heeft ook geprofiteerd van de borgstellingen van [appellant] en de beide middellijke medeaandeelhouders voor een totaalbedrag van € 300.000.

[B] zat ten tijde van de financieringsaanvraag volledig klem aangezien er ten tijde van het faillissement van aannemer [G] al de nodige investeringen (€ 185.000) waren gedaan, [B] reeds een nieuwe overeenkomst d.d. 22 juni 2009 met Europarcs had afgesloten en geen enkele andere bank bereid was om [B] een financiering te verstrekken.

Rabobank wist dat Europarcs de overeenkomst met [B] nimmer zou kunnen nakomen, maar zij heeft door verstrekking van de financiering de indruk gewekt dat Europarcs een gezonde partij was.

Van al deze omstandigheden, die destijds aan haar bekend waren of redelijkerwijs hadden moeten zijn, en ook van de algemene aan borgtocht verbonden risico’s heeft Rabobank, in strijd met haar jegens [appellant] als borg betamende zorg- en informatieplicht, aan hem geen mededeling gedaan en hem daardoor misleid om daarmee haar eigen verhaalspositie te verbeteren, aldus [appellant]. Zou hem daarvan wel mededeling zijn gedaan, dan zou hij de financiering en zeker de borgtocht nooit zijn aangegaan.

4.5

Hiertegen heeft Rabobank, zakelijk samengevat, aangevoerd dat zij ingevolge artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008 (producties 11 en 12 bij memorie van antwoord) bij haar dienstverlening aan [appellant] geen gebruik hoefde te maken van niet openbare informatie en dat haar dit vanwege de met Europarcs overeengekomen geheimhouding ook niet vrijstond. Volgens haar waren [B] en haar bestuurder [appellant] zelf gehouden het nodige onderzoek te doen naar Europarcs en de aannemers. Zij wijst erop dat [appellant] zelf heeft ingestemd met de verhoging van de koopprijs naar € 70.500 per kavel. Rabobank heeft vertrouwd op het haar door [appellant] zelf ter beschikking gestelde taxatierapport van 24 juli 2009 en de waarde van de tien vakantiewoningen is inmiddels aanzienlijk lager omdat het merendeel van de woningen niet is afgebouwd, van slechte kwaliteit en niet waterdicht is en moet worden gesloopt, waartoe Rabobank verwijst naar het taxatierapport van 17 december 2003 (productie 13 bij memorie van antwoord). Voorts heeft zij erop gewezen dat [appellant] als oud-bankier de risico’s kent die verbonden zijn aan een borgtocht en dat zij daarop in haar brief van 12 oktober 2009 in het algemeen heeft gewezen. Tenslotte bestrijdt Rabobank dat [B] tijdens de financieringsaanvraag financieel klem was komen te zitten.

4.6

Het hof reduceert het geschil eerst zowel in tijd als in omvang.

[B] is geen partij in deze procedure en heeft de financiering bij Rabobank pas aangevraagd na 14 augustus 2009, toen [B] inmiddels onvoorwaardelijk was gebonden aan de beide overeenkomsten van 22 juni 2009. Op grond hiervan kan een eventuele informatieverplichting van Rabobank in beginsel niet worden betrokken op het aangaan door [B] van die overeenkomsten, toen Rabobank nog niet eens in beeld was.

Waar Europarcs conform haar contractuele verplichting de kavels tegen de koopprijs heeft geleverd, ligt hier geen tekortkoming. Dit kan echter wel het geval zijn wat betreft de door Europarcs aan [B] verstrekte zekerheid ervoor zorg te dragen dat de 167 recreatiewoningen tijdig zouden worden gerealiseerd en afgenomen. Het uitblijven daarvan zou onmiskenbaar een negatief effect hebben op de waarde van de door [B] gekochte kavels met daarop (te bouwen) recreatiewoningen.

4.7

In deze zaak gaat het er om of Rabobank tegenover [appellant] als

(aspirant-) borg informatie heeft verzwegen waar spreken plicht was. Dit moet worden beoordeeld, rekening houdend met de aard van de rechtsverhouding (borgtocht), aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang zijn de aard van de relatie van de borg tot de hoofdschuldenaar en de hoedanigheid van de borg; de bijzondere zorgplicht van een bank in geval van een particuliere borgtocht moet worden bezien in de context van de algemene en specifieke deskundigheid van beide partijen.

4.8

Naar [appellant] bij de pleidooien heeft uiteengezet, is hij jarenlang bankier geweest. Daarna is hij [E] gaan drijven - die de financiering heeft aangevraagd -, volgens haar screen print (productie 14 bij memorie van antwoord) na een lange carrière bij ABN AMRO, waarin hij veel te maken heeft gehad met financieringen, hypotheken, beleggingen en verzekeringen zowel voor bedrijven als particulieren. Verder is hij degene geweest die de contracten van 21 februari 2009 en 22 juni 2009 voor de op te richten [B] mede heeft afgesloten. Toen hij [B] voor de financiering bij Rabobank aanmeldde, heeft Rabobank hem - daarover waren partijen het bij de pleidooien eens - meegedeeld dat [B] een andere accountmanager kreeg dan Europarcs, hetgeen [appellant], volgens zijn mededeling bij de pleidooien, begreep omdat dit procedure is bij iedere bank. Aldus gaf hij er blijk van te begrijpen dat Rabobank een duidelijke informatiescheiding wenste aan te brengen tussen beide cliënten. Hoewel [appellant] formeel als particuliere borg gold, was hij in wezen wat deskundigheid betreft en als handelend bestuurder van [B] voldoende in staat zijn positie ten opzichte van Rabobank in te schatten en daarnaar te handelen, hetgeen overigens niet impliceert dat hij over dezelfde feitelijke kennis ten aanzien van Europarcs beschikte als de beide accountmanagers tezamen bij Rabobank. Rabobank wist dat [appellant] een ervaren bankier was geweest en als zodanig over financiële deskundigheid beschikte. Daarom hoefde Rabobank hem niet meer te wijzen op de in het algemeen aan borgtocht verbonden risico’s dan zij bij haar brief van 12 oktober 2009 heeft gedaan. Deze casus ligt ver verwijderd van de moeder die zekerheid stelde voor haar zoon die in een onderneming ging (zie HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632 ) en dicht bij de casus van een zakelijke borg (zie HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1383). Met zijn, bij Rabobank bekende, financiële deskundigheid en bestuurderschap van [B] mocht [appellant] in redelijkheid niet verwachten dat Rabobank hem, ook nog in afwijking van de toepasselijke algemene voorwaarden, concrete of meer algemene mededelingen zou doen over en ten nadele van Europarcs, die als cliënt jegens Rabobank verbonden was in een bredere concernfinanciering. Een door [appellant] verlangde algemene waarschuwing tegen Europarcs dan wel uitdrukkelijke onthouding van informatieverstrekking omtrent haar zou toch gemakkelijk kunnen worden opgevat als een distantiëring van of achterdocht over Europarcs’ financiële situatie en daartoe was Rabobank geenszins verplicht, evenmin als tot weigering van de financiering. Hier moet prevaleren dat deze financieel deskundige vennootschapsbestuurder voor de door hem te verstrekken borgtocht een eigen onderzoeksplicht had naar de financiële en organisatorische potentie van contractspartner Europarcs. Zo had [appellant] de op 9 juli 2009 bij de kamer van koophandel gepubliceerde jaarrekening van Europarcs over 2008 (productie 2 bij conclusie van antwoord) daar of bij Europarcs kunnen opvragen en bestuderen. Dan zou het voor de hand hebben gelegen aan Europarcs te vragen waar haar belangrijkste assets (voorraden ad € 1.372.124 en vorderingen ad € 2.213.422 per ultimo 2008) op neerkwamen, hoe deze liquide konden worden gemaakt en hoe Europarcs, die blijkens de jaarrekening een hoofdelijke medeschuldaansprakelijkheidsverklaring had afgegeven voor gelieerde ondernemingen voor een bedrag van € 33,7 miljoen, dacht voldoende liquiditeiten te kunnen vrijmaken om binnen vier jaar nadien 167 recreatiewoningen te bouwen. Een ervaren bankier als [appellant] moest immers weten dat een evenwicht tussen vorderingen en schulden op een balans nog geen garantie vormt voor de financiële gegoedheid van de onderneming en dat in een dergelijke situatie alles afhangt van de effectieve waarde van de vorderingen, in dit geval in samenhang met het al dan niet bestaan van een mogelijkheid om van de concernfinanciering te profiteren (of daarvan juist nadeel te ondervinden).

Een en ander geldt mutatis mutandis ook voor de aankoopprijs van de kavels. [appellant] had zelf voor [B] ingestemd met de verhoging van de koopprijs naar € 70.500 per kavel en zelf het taxatierapport d.d. 24 juli 2009 voor de financiering ingebracht.

Op grond van dit alles lag het op zijn weg om van een en ander zelf de risico’s in te schatten en op basis daarvan te beoordelen of hij de borgtocht in privé wilde aangaan. Rabobank mocht er in redelijkheid van uitgaan dat [appellant] met zijn deskundigheid hiertoe ruimschoots in staat was en ook begreep dat dit van hem mocht worden verwacht.

Dat Rabobank borgtocht verlangde, was ook niet onterecht omdat zij daarmee, niet ongebruikelijk, commitment bewerkstelligde van de middellijke aandeelhouders voor de kostbare realisatie van het bouwproject. [appellant] heeft kennelijk een verkeerde inschatting gemaakt van de risico’s die [B] en hijzelf zouden lopen, maar voor een verschuiving van dat risico naar Rabobank bestaat onvoldoende grond.

4.9

Op grond van het al voorgaande kan niet worden geoordeeld dat Rabobank in het kader van de door haar verlangde borgtocht [appellant] omtrent de financiële situatie van Europarcs had behoren in te lichten (in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub b. BW), c.q. verplicht was iets mede te delen (in de zin van artikel 3:44 lid 2 BW). Voor zover [appellant] zich nog heeft willen beroepen op een inlichting van Rabobank (in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a. BW) heeft hij niet gesubstantieerd op wat voor inlichting van Rabobank hij doelt, zodat hierop niet kan worden ingegaan.

4.1

Zo in het kader van artikel 6:228 lid 1 sub b. BW anders zou moeten worden geoordeeld, dan nog strandt het beroep op dwaling hierop dat deze in verband met de verkeersopvattingen en/of de omstandigheden van het geval, zoals hiervoor omschreven in rov. 4.8, voor rekening van de dwalende behoort te blijven (zie artikel 6:228 lid 2 BW).

De op dwaling en bedrog gerichte grieven IV en V worden daarom verworpen.

4.11

Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [B] en haar bestuurders/oprichters, onder wie hijzelf, ten tijde van de financieringsaanvraag in een noodtoestand althans afhankelijkheidspositie verkeerden aangezien ten tijde van het faillissement van [G] reeds investeringen waren gedaan ter waarde van € 185.000 die bij het niet doorgaan van het project moesten worden afgeschreven, [appellant] en een medebestuurder, vooruitlopend op de oprichting van [B], reeds op 22 juni 2009 een nieuwe overeenkomst met Europarcs hadden gesloten (producties 7 bij conclusie van en zoals overgelegd bij de pleidooien) en geen enkele andere bank bereid was om [B] financiering te verstrekken. Volgens [appellant] zat [B] dus volledig klem en heeft Rabobank misbruik gemaakt van deze situatie door borgstellingen te verlangen. Rabobank bestrijdt dit gemotiveerd.

4.12

Anders dan [appellant] oordeelt het hof geen bijzondere omstandigheden (in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW) bij hem aanwezig. Indien Rabobank niet tot financiering zou zijn overgegaan, zou het door [B] bekrachtigde project mogelijk niet zijn doorgegaan en zou [B] de investeringen van € 185.000 hebben moeten afschrijven. Dit zou wel verlies hebben opgeleverd voor [B], maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt in het licht van artikel 2:203 BW niet zonder meer in te zien dat [appellant] dan privé een verlies had moeten nemen van, zoals hij bij de pleidooien heeft betoogd, € 70.000 wegens kosten. Het project zou dan hooguit geen doorgang hebben gevonden. Uit een en ander valt echter niet af te leiden dat zich bij [appellant] privé, en daar gaat het om, een situatie van noodtoestand of afhankelijkheid zou hebben voorgedaan. Van den Vossenberg heeft bovendien niet voldoende gemotiveerd gesteld dat (en waarom) dat verlies van € 70.000 voor hem een noodtoestand zou betekenen. Evenmin heeft hij gemotiveerd gesteld dat (en op grond waarvan) Rabobank wist of moest begrijpen dat hij door bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW werd bewogen tot het aangaan van de Rabobankfinanciering. Dat hij Rabobank heeft geïnformeerd over de situatie waarin [B] verkeerde als gevolg van het faillissement van [G], is onvoldoende als onderbouwing van de voor misbruik van omstandigheden benodigde kenbaarheid van mogelijke bijzondere omstandigheden zijnerzijds.

Overigens was de koper ([B]) volgens artikel 12 lid 2 van de koopovereenkomst d.d. 22 juni 2009 (productie 7 bij conclusie van antwoord), indien deze geen geldlening kon verkrijgen zoals in de daaraan voorafgaande ontbindende financieringsvoorwaarde vermeld, verplicht de verkoper te benaderen met een financieringsaanvraag. Hieruit blijkt dat [B] en Europarcs de overeenkomst niet wilden laten afspringen op de financiering. [B] had zich daarvoor subsidiair kunnen en moeten wenden tot Europarcs. [appellant] heeft niet aangevoerd dat [B] van of via Europarcs slechts een alternatieve financiering kon verkrijgen onder voorwaarden die voor haar duidelijk minder gunstig waren dan de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke bepalingen waaraan artikel 12 lid 1 de ontbindende financieringsvoorwaarde koppelde. Van een noodtoestand of afhankelijkheid blijkt aldus niet bij [B], laat staan bij [appellant] privé.

Grief VI treft geen doel.

4.13

Aan zijn beroep wegens onrechtmatig en/of onaanvaardbaar (artikel 6:248 lid 2 BW) handelen van Rabobank heeft [appellant] niets anders ten grondslag gelegd dan schending van haar anterieure (al dan niet bijzondere) zorg- en/of informatieplicht. Die grondslagen zijn reeds hiervoor afwezig geoordeeld. Van onrechtmatig of onaanvaardbaar handelen is aldus niet gebleken.

Grief VII en, voor zover daarop van toepassing, grief VIII worden verworpen.

4.14

Volgens [appellant] heeft hij tijdens een telefoongesprek met Koppelman van Rabobank, in bijzijn van [A], afgesproken dat, mocht het onverhoopt tot uitwinning van zekerheden komen, Rabobank eerst, alvorens de borgen aan te spreken, het haar toekomende hypotheekrecht zou uitwinnen. Daarvan biedt hij bewijs aan. Hij voert in dit kader aan dat het hypotheekrecht nog niet is uitgewonnen en betwist dat het hypotheekrecht onvoldoende zal opbrengen om de vordering te voldoen.

4.15

Rabobank bestrijdt een en ander gemotiveerd en heeft (als productie 13 bij memorie van antwoord) een taxatierapport van 28 pagina’s overgelegd van [makelaar], bedrijfsmakelaar/register-taxateur o.z. van 17 december 2013, waarin hij aan de verhypothekeerde tien kavels met drie gerealiseerde en zeven half afgebouwde chalets een marktwaarde toekent van € 80.000 en een opiniewaarde bij gedwongen verkoop van € 30.000. In de samenvatting (op bladzijden 1 en 2) omschrijft deze deskundige het getaxeerde als volgt:

“Het getaxeerde heeft betrekking op 10 bebouwde kavels (in matige tot zeer slechte onderhoudsstaat) op het in 2011 failliet verklaarde ‘Résidende IJhorst B.V.’ te IJhorst. (…) Deze camping is op 7 februari 2008 overgedragen aan Europarcs (…). De camping is nadien geschoond (de jaarplaatsen zijn opgezegd) om bungalowontwikkeling met circa 170 bungalows mogelijk te maken.

Europarcs (…) heeft direct na de aankoop het beheer van het park (…) verkocht aan ‘Résidende IJhorst B.V.’ . Daarnaast zijn 10 kavels aan [B] (…) overgedragen (het getaxeerde). Residence IJhorst is (zoals vermeld) failliet en bij [B] (…) is het niet beter gegaan. Er zijn 3 houten chalets/bungalows gerealiseerd (deze staan al tijden leeg en worden niet onderhouden). De andere 7 chalets/bungalows zijn nooit afgebouwd. Het park zelf maakt thans een mistroostige indruk. De woning en de horecagelegenheid staan leeg. Achterop het terrein is Europarcs begonnen met de herinrichting van het terrein. Europarcs is thans grotendeels eigenaar van het resterende terrein (de ontwikkeling). Vermoedelijk speculeren zij op de overname van het beheer van Residence IJhorst. Bij eventuele verkoop zullen hiervoor vermoedelijk zeer weinig kandidaten zijn.

(…)

Het getaxeerde betreft kort samengevat:

3 in 2009 gerealiseerde houten chalets (bebouwde oppervlakte circa 65 m²), welke zeer slecht onderhouden zijn. De chalets staan al tijden leeg. Het verfwerk van de kozijnen bladdert af en er is schimmelvorming waarneembaar aan de binnenzijde;

7 half afgebouwde chalets. Deze opstallen dienen thans gesloopt te worden. De opstallen waren niet waterdicht en het is duidelijk zichtbaar dat er al tijden niet meer aan gewerkt wordt.”

Onder Bijzonderheden (op bladzijde 2) vermeldt de deskundige nog:

“Bij eventuele executoriale verkoop zal de vraag vermoedelijk zeer minimaal zijn. Allereerst vanwege de slechte marktsituatie in zijn algemeenheid (er is nagenoeg geen vraag naar ontwikkelingsprojecten). Daarnaast vanwege de onzekerheid ten aanzien van het faillissement van het park zelf. Verder worden er binnenkort vermoedelijk nog circa 100 nieuwe kavels op het park aangeboden. En tenslotte: wanneer een eventuele koper Europarcs na zal trekken zal dat negatief kunnen werken.”

4.16

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn betwisting van de waarde van het verhypothekeerde tegenover dit uitvoerige, deugdelijke en overtuigend gemotiveerde rapport onvoldoende gemotiveerd bestreden. Bij de pleidooien heeft de bank echter verklaard dat zij inmiddels een koper heeft gevonden die het totaal wil aanschaffen voor € 150.000 exclusief btw, zodat van deze betere opbrengst kan worden uitgegaan. Volgens Rabobank heeft van de drie borgen er één € 56.000 betaald en heeft de ander geen geld. Indien, zoals [appellant] aanvoert, een voorrecht van uitwinning zou zijn overeengekomen, dan heeft dit de strekking om te voorkomen dat de borg nodeloos wordt uitgewonnen en dan zelf weer regres zou moeten nemen. Een dergelijke situatie is tegen de achtergrond van de restvordering van Rabobank van omstreeks € 900.000 tegenover voormelde beperkte verhaalsmogelijkheden uitgesloten. Verder is gesteld noch gebleken dat het voorrecht van uitwinning tevens zou zijn overeengekomen om voor de borg uitstel van betaling en/of een latere rente ingangsdatum te bewerkstelligen. Op grond van dit een en ander staat de gestelde afspraak in het licht van haar strekking niet in de weg aan de sedert maart 2013 ondernomen uitwinning van [appellant] borgtocht.

Grief VIII faalt ook voor dit gedeelte.

4.17

[appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.

5.Slotsom

5.1

De grieven I-II falen. De grieven III-VIII treffen geen doel. De voortbouwende grieven IX-XII zonder zelfstandige betekenis delen hetzelfde lot. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.920

- salaris advocaat
€ 7.896(3 punten x appeltarief V)

totaal € 9.816.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 14 mei 2014 voor zover tussen partijen gewezen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 1.920 voor verschotten en op € 7.896 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en F.J.P. Lock, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.