ECLI:NL:GHARL:2015:4825

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.163.429

(zaaknummer rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch 818454/141)

arrest van de derde kamer van 30 juni 2015

in de zaak van

1.de besloten vennootschapBruscom B.V.gevestigd te Schijndel,

2. de besloten vennootschap
Imtech B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

appellanten,

hierna afzonderlijk Bruscom, respectievelijk Imtech en gezamenlijk Bruscom c.s. (vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. G.T.J. Hoff,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [plaatsnaam],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 december 2012, 8 augustus 2013 en 27 februari 2014 die de kantonrechter (rechtbank ’s‑Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch) tussen Bruscom c.s. als gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in de incidenten en [geïntimeerde] als eiser in de hoofdzaak en gedaagde in de incidenten heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d.19 mei 2014,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord,

- het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2015,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 18 mei 2015 door mr. Hoff namens Bruscom c.s. zijn ingebracht.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

Bruscom is voormalig enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Datelnet Groep B.V. (hierna: Datelnet). [geïntimeerde] is op 1 februari 1998 in dienst getreden van Datelnet, als Directeur Finance & Control. Daarbij zijn hem optierechten toegekend, waarvoor hij een optieovereenkomst, met bijbehorend optiereglement, heeft gesloten met Datelnet. Deze optierechten rustten op de zogenaamde aandelen B van Datelnet. De aandelen in Datelnet zijn bij statutenwijziging van 23 juli 1993 verdeeld in zogenaamde A- en B-aandelen. De aan [geïntimeerde] toegekende optierechten rustten op de zogenaamde B-aandelen in Datelnet. Aan [geïntimeerde] is 1,5% van het totaal van de optierechten op aandelen B van Datelnet toegekend.

3.3

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is een regeling opgenomen over het recht op een schadeloosstelling bij opzegging door [geïntimeerde].

Deze bepaling luidt onder meer:

“Artikel 10

3.
De schadeloosstelling bij ontslag bedraagt steeds 75% van het salaris inclusief emolumenten, pensioenpremies en secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, die [geïntimeerde] gedurende de resterende looptijd van zijn arbeidsovereenkomst tot en met 31 december 2001 zou hebben genoten.

4.
Eenzelfde schadeloosstelling zal de vennootschap aan [geïntimeerde] uitbetalen in geval van beëindiging van deze overeenkomst door opzegging door [geïntimeerde] op grond van het feit, dat [geïntimeerde] zijn functie niet langer wenst uit te oefenen uit hoofde van een zodanige wijziging in de omstandigheden, dat van [geïntimeerde] in redelijkheid niet kan worden gevergd zijn functie nog langer te vervullen, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij fusie, overname, reorganisatie, fundamentele wijziging van te voeren beleid, dan wel bij aanstelling door de vennootschap van een rechtens en/of feitelijk hoger geplaatste directeur of andere functionaris.”

In artikel 16 van het optiereglement is eveneens een regeling opgenomen voor de situatie waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Deze regeling houdt in dat de werknemer bij beëindiging van het dienstverband verplicht is uiterlijk op de laatste dag van zijn dienstverband de door hem gehouden certificaten te koop aan te bieden. Deze certificaten kunnen alsdan worden gekocht door Datelnet of één of meer andere door Datelnet aan te wijzen gegadigden tegen de laatst vastgestelde adviesprijs.

3.4

Op 11 november 1998 heeft [persoon 1], verbonden aan [bedrijfsnaam] een advies geschreven ten behoeve van Datelnet over de vraag of de (certificaten van) aandelen waarop aan de werknemers optierechten zijn toegekend tot een aanmerkelijk belang behoren. Dit advies is gericht aan [geïntimeerde]. Daarin is onder meer vermeld dat als gevolg van de statutenwijziging van Datelnet op 23 juli 1993, waarbij de aandelen van Datelnet zijn onderverdeeld in aandelen A en B, de optiehouders reeds een aanmerkelijk belangpositie krijgen bij het houden van 1% opties op aandelen B in Datelnet, indien de aandelen A en B ieder afzonderlijk als een soort aandeel kwalificeren. In dit advies is verder vermeld dat er sprake kan zijn van twee soorten aandelen indien er sprake is van een verschil in gevoerde dividendpolitiek. Aangezien er naar alle waarschijnlijkheid een verschillende dividendpolitiek werd gevoerd ten aanzien van de aandelen A en B, werd geadviseerd ommiddels een statutenwijziging het verschil in aandelen A en B op te heffen.

3.5

In een advies van 7 januari 1999 van [persoon 2], verbonden aan [bedrijfsnaam], uitgebracht aan Datelnet en gericht aan [persoon 3] en [geïntimeerde], is eveneens vermeld dat onderverdeling van de aandelen Datelnet in aandelen A en B er toe leidt dat er twee soorten aandelen zijn, waardoor reeds bij een bezit van 1% van de optierechten op alle aandelen en 5% van de optierechten op aandelen B een aanmerkelijk belang aanwezig is.

3.6

[geïntimeerde] heeft in de periode van januari tot en met oktober 1999 vier brieven verzonden aan (eerst [persoon 1] en daarna [persoon 4] - hierna: [persoon 4] - van) [bedrijfsnaam] waarin hij aandacht heeft gevraagd voor de aanmerkelijk belang-problematiek bij de optiehouders van Datelnet. [geïntimeerde] heeft tevens met de Belastingdienst gecorrespondeerd over deze problematiek.

3.7

[geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst op 12 juli 1999 opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden.

Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden om tot een voor beide partijen bevredigende oplossing voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de optie-overeenkomst te komen.

[persoon 4] is daarbij namens Datelnet betrokken geweest bij de onderhandelingen met [geïntimeerde].

3.8

Op 26 november 1999 hebben Datelnet en [geïntimeerde] een “Beëindigingsovereenkomst van Arbeidsverhouding Datelnet/[geïntimeerde]” gesloten.

Op diezelfde datum hebben [geïntimeerde] en Bruscom een “Overeenkomst en verklaring houdende niet‑gebruikmaking van uitoefeningsrechten van optierechten Datelnet/[geïntimeerde]” gesloten. Daarin is onder meer vermeld:

“1. [geïntimeerde] zegt hierbij uitdrukkelijk toe aan Bruscom dat hij, [geïntimeerde], geen gebruik zal maken van zijn uitoefeningsrechten met betrekking tot de opties zoals bedoeld en beschreven in de (…) optieverwervingsovereenkomsten d.d. 29 januari en 10 juni 1998.

(…)

3. Als vergoeding voor deze toezegging van [geïntimeerde] zal Bruscom aan hem betalen een bedrag ad f. 1.515.000,- (zegge: één miljoen vijfhonderd vijftienduizend gulden), te voldoen op 31 januari 2000.

7. [geïntimeerde] heeft zich terzake van deze verklaring houdende niet-gebruikmaking van uitoefeningsrechten van optierechten juridisch laten adviseren door [persoon 5].”

3.9

Op 26 november 1999 hebben Datelnet, Bruscom en [geïntimeerde] eveneens een “Side-letter terzake van overeenkomsten tot beëindiging van het dienstverband [geïntimeerde]/Datelnet en ter zake de toezegging tot het niet-gebruik maken van uitoefeningsrechten met betrekking tot de opties” gesloten.

In de Side-letter is onder meer het volgende vermeld:

“1. Indien en voor zover de Belastingdienst, welke bevoegd is terzake van DTN[Datelnet, hof]
dan wel [geïntimeerde] waar onverhoopt en tegen dienaangaande bestaande verwachtingen bij partijen een naheffing van loonbelasting zou opleggen, betrekking hebbende op de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst per 31 januari 2000 dan wel op de verklaring houdende niet-gebruikmaking van uitoefeningsrechten voornoemd zullen de daaraan verbonden financiële lasten/nadelen voor risico komen van DTN en/of Bruscom, dat wil zeggen voor haar rekening komen.

2. Hiertegenover verbindt [geïntimeerde] zich jegens DTN en/of Bruscom om zich tot het uiterste, doch binnen de grenzen van hetgeen redelijk en billijk is, te zullen inspannen ten einde enige naheffing van loonbelasting terzake van die bestaand hebbende arbeidsverhouding te voorkomen, waaronder mede wordt begrepen het zo nodig indienen van bezwaar, het instellen van beroep –e.e.a. op kosten van DTN- het verstrekken van schriftelijke bescheiden en het beantwoorden van eventuele vragen van de Belastingdienst door daarbij slechts en niet anders dan te verwijzen naar DTN en/of Bruscom dan wel hun extern fiscaal adviseurs, zulks op kosten van DTN.”

3.1

Bruscom heeft haar aandelen in Datelnet in mei 2001 verkocht aan Imtech N.V. De naam Datelnet is vervolgens gewijzigd in Imtech.

3.11

Op 22 november 2004 heeft de Belastingdienst aan [geïntimeerde] bericht dat hem een navorderingsaanslag inkomstenbelasting zal worden opgelegd over het jaar 1999 wegens de vervreemding van een aanmerkelijk belang. Bij beschikking van 8 december 2004 is de navorderingsaanslag, waarbij de winst uit aanmerkelijk belang is belast, aan [geïntimeerde] opgelegd. Tegen deze navorderingsaanslag is bezwaar gemaakt, dat is afgewezen. Tegen de beslissing op bezwaar is vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank Breda en vervolgens hoger beroep bij het hof ’s-Hertogenbosch, welke beroepen zijn verworpen, waarna cassatie is ingesteld. Nadat de Hoge Raad op 7 oktober 2011 uitspraak had gedaan is de navorderingsaanslag onherroepelijk geworden. [geïntimeerde] heeft op 21 oktober 2011 het bedrag van de navorderingsaanslag betaald, vermeerderd met de heffingsrente tot aan de aanslagdatum, zijnde een totaalbedrag van € 193.495,-. Op 1 november 2011 heeft de Belastingdienst [geïntimeerde] bericht dat de invorderingsrente tot en met 24 oktober 2011 is vastgesteld op een bedrag van € 52.367,-. [geïntimeerde] heeft ook dit bedrag aan de Belastingdienst betaald.

3.12

Bij brieven van 24 oktober 2011 en 3 november 2011 heeft [geïntimeerde] Bruscom gesommeerd deze bedragen, op grond van de Side-letter, aan hem terug te betalen. Bruscom heeft geen gevolg gegeven aan de sommaties.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] gevorderd de hoofdelijke veroordeling van Bruscom c.s. tot betaling van een bedrag van € 245.862,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 18 november 2011 tot de dag van volledige betaling, met hoofdelijke veroordeling van Bruscom c.s. in de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 december 2012 pleidooi in de door Bruscom c.s. ingestelde incidentele vordering toegestaan. Vervolgens heeft de kantonrechter zich bij vonnis van 8 augustus 2013 bevoegd verklaard tot kennisneming van het geschil en van de incidentele vordering van Bruscom c.s. tot vrijwaring van [bedrijfsnaam] toegewezen. Bruscom c.s. heeft [bedrijfsnaam] niet in vrijwaring opgeroepen. Bij eindvonnis van 27 februari 2014 heeft de kantonrechter de (hoofd)vordering van [geïntimeerde] toegewezen en Bruscom c.s. veroordeeld tot betaling van € 245.862,- aan [geïntimeerde], vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 november 2011 tot aan de dag der voldoening en met veroordeling van Bruscom c.s. in de proceskosten.

4.3

Bruscom c.s. concludeert in hoger beroep dat het hof de vonnissen van 13 december 2012, 8 augustus 2013 en 27 februari 2014 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog (volledig) zal afwijzen dan wel deze aan hem zal ontzeggen, alsmede [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Bruscom c.s. van al hetgeen door Bruscom c.s. op grond van de vonnissen waarvan beroep is of zal zijn betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Bruscom c.s. tot aan de dag van terugbetaling.

4.5

De vier door Bruscom c.s. opgeworpen grieven richten zich tegen het vonnis van 27 februari 2014 en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Nu Bruscom c.s. tegen de tussenvonnissen van 13 december 2012 en 8 augustus 2013 geen grieven heeft aangevoerd, zal het hof het hoger beroep in zoverre verwerpen.

4.6

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij stellen de vraag aan de orde of Bruscom c.s. gehouden is de aan [geïntimeerde] opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting ten bedrage van € 193.495,- en de daarover verschuldigde invorderingsrente aan [geïntimeerde] te vergoeden.

4.7

Bij de beoordeling van deze grieven komt het aan op de betekenis die [geïntimeerde] mocht toekennen aan de ten gunste van hem in de Side-letter opgenomen vrijwaringsbepaling, zoals geciteerd onder 3.9 sub 1. van dit arrest. Bij de uitleg van deze bepaling stelt het hof voorop dat deze dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.8

In de Side-letter is vermeld dat Bruscom c.s. de financiële lasten/nadelen zal dragen voor een eventuele naheffing van loonbelasting die door de Belastingdienst aan Datelnet, dan wel [geïntimeerde] zou kunnen worden opgelegd.

Geen melding is gemaakt van een eventuele navordering van inkomstenbelasting die aan [geïntimeerde] zou kunnen worden opgelegd. Dit duidt erop dat partijen geen vrijwaring zijn overeengekomen voor navorderingsaanslagen die [geïntimeerde] in het kader van de inkomstenbelasting zouden kunnen worden opgelegd.

4.9

Het vorenstaande klemt te meer nu de navorderingsaanslag inkomstenbelasting is opgelegd in verband met het feit dat de Belastingdienst de niet-uitoefening van optierechten door [geïntimeerde] gelijk heeft gesteld met een vervreemding van het aanmerkelijk belang dat [geïntimeerde] als gevolg van de aan hem verleende optierechten hield in Datelnet. Ter zake van de vervreemding van een dergelijke aanmerkelijk belang is wel inkomstenbelasting verschuldigd, maar geen loonbelasting.

In dit verband heeft Bruscom c.s. er in haar grieven terecht over geklaagd dat een naheffingsaanslag loonbelasting niet gelijk kan worden gesteld met een navorderingsaanslag inkomstenbelasting, nu deze belastingen een andere heffingssystematiek kennen en ook (deels, zoals in het onderhavige geval bij inkomen uit aanmerkelijk belang) een andere heffingsgrondslag hebben. Bij de uitleg van de Side-letter is van belang dat ook [geïntimeerde] zich, zoals hij onder meer tijdens het pleidooi bij het hof heeft verklaard, bewust was van deze verschillen tussen loonbelasting en inkomstenbelasting.

4.1

De omstandigheid dat Bruscom c.s. bij het opstellen van de Side-letter slechts heeft beoogd om [geïntimeerde] schadeloos te stellen voor een eventuele naheffingsaanslag loonbelasting blijkt ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze Side-letter.

Tussen partijen is in confesso dat deze Side-letter tot stand is gekomen naar aanleiding van een daartoe door [persoon 4], in een memo van 8 november 1999 gedaan voorstel om tot een beëindigingsovereenkomst ten aanzien van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] te komen.

Dit voorstel werd gedaan omdat [geïntimeerde] op grond van artikel 10 van zijn arbeidsovereenkomst schadeloos wenste te worden gesteld voor de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en omdat [geïntimeerde] optierechten bezat in Datelnet.

In het memo van [persoon 4] aan [persoon 3] en [geïntimeerde] van 8 november 1999 is onder meer vermeld:

“3. In essentie gaat het om twee elementen:

eventuele schadeloosstelling ex art. 10 arbeidsovereenkomst;

optierechten.

4. De maximale (bruto) schadeloosstellingsclaim bedraagt ca. f 714.000.

(…)

9. Omdat géén der partijen met een voorstel is gekomen, zie ik mij genoodzaakt zelf éénmalig met een afgewogen voorstel te komen.

Dit voorstel houdt het volgende in.

Géén schadeloosstelling.

Bruscom B.V. betaalt aan de heer [geïntimeerde] een vergoeding ad f 1.683.000 indien hij verklaart af te zien van zijn uitoefeningsrechten (en vervreemdingsrechten) met betrekking tot zijn opties.

Het bedrag ad f 1.683.000 wordt in termijnen betaald

- 26 x f 10.000 per 4 weken = f 260.000

- 1 x per 31.12.2001 =f 1.423.000

f 1.683.000”

4.11

Bij brief van [geïntimeerde] van 10 november 1999 is daarop als volgt gereageerd:

“Ik vind dat u op een constructieve wijze de zaak benaderd hebt en hetgeen dat aan papier is toevertrouwd opent naar mijn mening voldoende perspectieven om tot een voor beide partijen bevredigende afwikkeling te komen.

Er zijn echter mijnerzijds nog enkele onduidelijkheden, die thans op mijn verzoek worden onderzocht, maar ook te plaatsen kanttekeningen, die ik, bij voorkeur in het bijzijn van mijn persoonlijke adviseur, in de loop van volgende week met u wil bespreken.”

Vervolgens heeft op 18 november 1999 een (derde) overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [persoon 4]. Daarbij was voor [geïntimeerde] tevens aanwezig mr. [persoon 5] en voor Datelnet./Bruscom mr. [persoon 6]. Naar aanleiding van hetgeen partijen tijdens dit overleg met elkaar hadden besproken, heeft [persoon 4] een memo met onder meer de navolgende inhoud aan [persoon 3] gezonden:

“c. Side-letter Bruscom B.V./Datelnet – [geïntimeerde]

* het risico met betrekking tot een eventuele naheffing van loonbelasting ter zake van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst is voor rekening van Datelnet/Bruscom.”Tevens werd in plaats van een bedrag ad fl. 1.683.000 in termijnen een bedrag ineens voorgesteld van fl. 1.515.000,-.

4.12

Bruscom c.s. heeft gemotiveerd uiteengezet dat deze aanvulling in de Side-letter werd opgenomen, omdat er discussie met de Belastingdienst zou kunnen ontstaan over het feit dat [geïntimeerde] had afgezien van de aan hem toekomende schadeloosstelling op basis van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst. [persoon 4] hield het voor mogelijk dat het in de vergoeding voor niet-uitoefening van de optierechten geïncorporeerde bedrag van fl.714.000,- door de Belastingdienst zou kunnen worden aangemerkt als verkapt loon. Uitsluitend met het oog daarop had [persoon 4], nadat [geïntimeerde] had meegedeeld nog enkele aanvullingen op de voorgestelde regeling te wensen, de vrijwaring in de Side-letter voorgesteld.

4.13

Dat [geïntimeerde] dit ook zo heeft begrepen, blijkt uit de aanvulling die hij vervolgens heeft voorgesteld op deze Side-letter (productie 33 van [geïntimeerde]). In de aan hem toegezonden, door [persoon 4] opgestelde, Side-letter was immers slechts vermeld:

“1. Indien en voor zover de Belastingdienst, welke bevoegd is terzake van DTN dan wel [geïntimeerde] waar onverhoopt en tegen dien aangaande bestaande verwachtingen bij partijen, een naheffing van loonbelasting zou opleggen, betrekking hebbende op de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst per 31 januari 2000, zullen de daaraan verbonden financiële lasten/nadelen voor risico komen van DTN en/of Bruscom, dat wil zeggen uiteindelijk voor haar rekening komen.”

[geïntimeerde] heeft daaraan tussen de woorden “opleggen” en “betrekking hebbende op” handgeschreven toegevoegd:

“alsmede de overeenkomst en verklaring houdende niet-gebruikmaking van uitoefeningsrechten van optierechten Datelnet/[geïntimeerde]”.

4.14

[geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi bij het hof verklaard dat hij over deze door hem voorgestelde aanvulling geen contact meer heeft gehad met [persoon 4] of een andere vertegenwoordiger van Datelnet. Tevens heeft [geïntimeerde] tijdens het pleidooi verklaard dat hij het onderscheid kende tussen een naheffing loonbelasting en een navordering inkomstenbelasting en dat hij wist dat in de verklaring slechts melding was gemaakt van een naheffing van loonbelasting en niet van een navordering van inkomstenbelasting. Dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de diverse merites van belastingheffing en de mogelijke (fiscaalrechtelijke) consequenties van de door hem met Datelnet gesloten overeenkomsten, blijkt ook uit de correspondentie die hij met [persoon 1] en [persoon 4], met [persoon 2] en met de Belastingdienst heeft gevoerd over de mogelijke fiscaalrechtelijke gevolgen van het feit dat de aandelen Datelnet waren onderverdeeld in aandelen A en aandelen B, waardoor reeds een risico van aanmerkelijk belang-heffing bij de optiehouders van aandelen in Datelnet ontstond bij een bezit van meer dan 1% van de optierechten op alle aandelen in Datelnet en meer dan 5% van de optierechten op aandelen B in Datelnet. [geïntimeerde], die voldeed aan (één van) deze criteria, reaslieerde zich derhalve ook dat hij het risico liep dat hij inkomstenbelasting verschuldigd zou kunnen worden bij een (al dan niet fictieve) vervreemding van zijn opties en dat hem uit dien hoofde ook een navorderingsaanslag zou kunnen worden opgelegd.

4.15

[geïntimeerde] heeft er echter, zo heeft hij ook tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard, voor gekozen om aan de voorgestelde tekst van de vrijwaring in de Side-letter niet de woorden “navordering inkomstenbelasting” toe te voegen. [geïntimeerde] heeft daarvoor als verklaring gegeven dat hij het personeel van Datelnet niet ongerust wilde maken in verband met de lopende discussie bij de Belastingdienst over de mogelijke aanmerkelijk belang claim.

Dit laat echter onverlet dat [geïntimeerde] zijn gedachtegang en zijn bedoeling bij de door hem gewenste aanvulling niet met [persoon 4] en of een andere vertegenwoordiger van Datelnet of Bruscom heeft besproken.

Dat [persoon 4] en/of iemand anders die bevoegd was Datelnet of Bruscom te vertegenwoordigen moet hebben begrepen dat [geïntimeerde] met de door hem voorgestelde toevoeging bedoeld had ook de risico’s voor (navordering van) inkomstenbelasting wegens de (fictieve) vervreemding van het door [geïntimeerde] in Datelnet gehouden aanmerkelijk belang op Datelnet af te wentelen, heeft [geïntimeerde] voor het overige onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Daartoe is in ieder geval niet voldoende dat [geïntimeerde] tijdens de bijeenkomst op 18 november 1999 zou hebben gezegd dat hij ook risico van aanmerkelijk belang heffing vergoed wilde zien, nu [persoon 4] daarop had geantwoord dat hij dit nog wilde overleggen met Bruscom en dit vervolgens niet in de Side-letter heeft aangepast.

Indien [geïntimeerde] zekerheid wilde hebben over het feit dat bij Datelnet ook duidelijk was dat hij met zijn toevoeging aan de Side-letter doelde op eventuele navorderingsaanslagen inkomstenbelasting in verband met zijn aanmerkelijk belang in Datelnet, had het op zijn weg gelegen zijn intentie van deze aanvulling op de een of andere manier aan [persoon 4] of [persoon 3] of iemand anders die bevoegd was Datelnet te vertegenwoordigen, duidelijk te maken. Nu hij dit heeft nagelaten, dient een eventuele onduidelijkheid bij Datelnet over de door [geïntimeerde] voorgestelde aanpassing dan ook voor zijn rekening en risico te blijven.

4.16

Om de hiervoor vermelde redenen dient de tekst van de Side-letter aldus te worden uitgelegd dat [geïntimeerde] daarin slechts is gevrijwaard voor eventuele naheffingsaanslagen loonbelasting, die zouden kunnen worden opgelegd indien de aan [geïntimeerde] betaalde schadeloosstelling als (verkapt) loon zou worden aangemerkt. Eventuele (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting, die onder meer zouden kunnen worden opgelegd wegens de (fictieve) vervreemding van een aanmerkelijk belang, dienen, nu daarvoor niet is gevrijwaard, voor eigen rekening van [geïntimeerde] te blijven.

4.17

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat Bruscom c.s. namens [geïntimeerde] de bezwaar en beroepsfase heeft verzorgd en betaald. Bruscom c.s. heeft in dit verband immers gemotiveerd onderbouwd dat zij ook belang hadden bij de uitkomst van die procedure, omdat daarin ook de vraag voorlag of de door [geïntimeerde] gedane verklaring houdende niet-gebruikmaking van uitoefeningsrechten van optierechten Datelnet was aan te merken als een fictieve vervreemding van (het aanmerkelijk belang in) die optierechten.

Nu deze rechtsvraag ook van belang was voor de andere optiehouders van Datelnet/Imtech, vormt de omstandigheid dat Bruscom c.s. deze procedure voor [geïntimeerde] heeft verzorgd en betaald, op zichzelf onvoldoende grond om te oordelen dat Bruscom c.s. daarmee van mening was dat zij ook gehouden was om de aan [geïntimeerde] opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting te betalen.

4.18

Evenmin kan aan de omstandigheid, dat Bruscom c.s. niet onmiddellijk reageerde op de door [geïntimeerde] op 6 december 2004 verzonden brief en de daarbij gevoegde navorderingsaanslag, de gevolgtrekking worden verbonden dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bruscom c.s. instemde met het verzoek van [geïntimeerde] om de aan hem opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting te betalen.

4.19

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven in hoger beroep doel treffen, zodat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis van 27 februari 2014 vernietigen en de door [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen afwijzen. Het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod zal worden afgewezen, nu [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwde feiten heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden.

4.2

Bruscom c.s. heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling van hetgeen zij heeft betaald ingevolge het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.

Nu het bestreden vonnis moet worden vernietigd en [geïntimeerde] de (terug)betalingsvordering voor het overige niet heeft bestreden, zal het hof deze vordering toewijzen. Met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente verwijst het hof naar HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863.

5.Slotsom

5.1

Het hoger beroep zal worden verworpen, voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van 13 december 2012 en 8 augustus 2013.

De tegen het vonnis van 27 februari 2014 opgeworpen grieven slagen, zodat dit vonnis moet worden vernietigd.

Het hof zal de door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding tegen Bruscom c.s. ingestelde vorderingen alsnog afwijzen.

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen door Bruscom c.s. uit hoofde van het vonnis van 27 februari 2014 is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Bruscom c.s. tot aan de dag van terugbetaling.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Bruscom c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € nihil

- salaris advocaat
€ 1.600

Totaal € 1.600

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Bruscom c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht
€ 5.114,-

subtotaal verschotten € 5.207,80

- salaris advocaat
€ 9.789,-(3 punten x tarief VI)

Totaal € 14.996,80

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank ’s‑Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch) van 13 december 2012 en 8 augustus 2013;

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank ’s‑Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch) van 27 februari 2014 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Bruscom c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.207,80 voor verschotten en op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen door Bruscom c.s. uit hoofde van het vonnis van 27 februari 2014 is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Bruscom c.s. tot aan de dag van terugbetaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, A.J. Kromhout en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.