ECLI:NL:GHARL:2015:4813

• Datum uitspraak: 30 juni 2015
• Publicatiedatum: 30 juni 2015
• Zaaknummer: 200.145.695
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.L. Valk; A.L.H. Ernes; P.E. de Kort
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over schuldeisersverzuim en ongerechtvaardigde verrijking in civiele zaak

In deze zaak gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellant] tegen de besloten vennootschap [geïntimeerde]. De zaak betreft een geschil over de uitvoering van werkzaamheden aan loodsen en een betonvloer. In eerste aanleg heeft de rechtbank Midden-Nederland op 22 januari 2014 geoordeeld dat [appellant] onvoldoende gelegenheid heeft geboden aan [geïntimeerde] om herstelwerkzaamheden uit te voeren, wat heeft geleid tot schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant]. Het hof heeft in hoger beroep de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank overgenomen en heeft de vorderingen van [appellant] voor een deel afgewezen. Het hof oordeelt dat de scheurvorming in de betonvloer een probleem vormt, maar dat [appellant] door zijn weigering om medewerking te verlenen aan herstel volgens de voorgestelde methode in schuldeisersverzuim is geraakt. De subsidiaire vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] is echter toewijsbaar. Het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] een bedrag van € 28.952,25 aan [appellant] moet betalen, terwijl de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn toegewezen. De kosten van beide instanties worden gecompenseerd.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.145.695

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/337118)

arrest van de derde kamer van 30 juni 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [plaatsnaam],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. M. ten Cate,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde] ,
gevestigd te [plaatsnaam],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.I. Nijenhof-Wolters.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
17 april 2013 en 22 januari 2014 die de rechtbank Midden-Nederland tussen [appellant] als
eiser in conventie/verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

[appellant] heeft bij exploot van 16 april 2014 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van
22 januari 2014 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2

Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft [appellant] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
primair: het door [appellant] in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat [appellant] zijn eis heeft verminderd naar een bedrag van € 238.998,19;
subsidiair: in het geval het hof tot de conclusie komt dat [appellant] genoegen had moeten nemen met herstel van de vloer door [het bedrijf 2], terwijl [geïntimeerde], nu [appellant] het gehele herstel heeft bekostigd, ongerechtvaardigd is verrijkt ten bedrage van € 36.348,40 het door [appellant] in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat de vordering in dat geval een bedrag van € 159.255,36 behelst;
en voorts:

[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties en [geïntimeerde] zal gebieden al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

2.3

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellant] zal verwerpen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, onder de bepaling dat over het bedrag van de toegewezen proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van arrestwijzing, althans een datum zoals het hof in goede justitie zal vaststellen.

2.4

Daarna heeft [appellant] een akte genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoord-akte heeft genomen.

2.5

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.23 van het bestreden vonnis, welke feiten omwille van de begrijpelijkheid van dit arrest in het navolgende zijn weergegeven. Het hof heeft deze feiten op enkele punten aangevuld.

3.2

[appellant] heeft aan [geïntimeerde] twee opdrachten gegeven tot het uitvoeren

van werkzaamheden aan [het adres] te [plaatsnaam]. De eerste opdracht bestond uit het

bouwen van twee grote loodsen (hierna: loods A en loods B). De tweede opdracht zag op

het storten van een betonvloer 2 fase in loods A, waarvan de eerste fase reeds door een ander

bedrijf: [het bedrijf 1], was uitgevoerd.

Ten aanzien van de loodsen

3.3

Voor de bouw van de loodsen heeft [geïntimeerde] op 19 juni 2009 een offerte

aan [appellant] uitgebracht, welke offerte is aangevuld bij brieven van 8 en 17 juli 2009. De offertes hebben geresulteerd in een door partijen ondertekende opdrachtbevestiging van
21 juli 2009, waarin een totaalsom voor de werkzaamheden is opgenomen van € 910.184,- exclusief BTW. In de orderbevestiging is verder opgenomen:
“
(…)

Start uitvoering: 3e kwartaal 2009 nadat de staalconstructie is geplaatst.

De verrekening vindt plaats in termijnen, nadat materiaal en/of werkzaamheden geleverd zijn. Het 1e tot en met het 9e termijn, groot € 100.000,00,-, het 10e termijn € 10.184,-- excl. btw als het werk opgeleverd wordt. (...) ”

3.4

Bij brief van 13 oktober 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een aantal

gebreken gemeld aan de loodsen A en B. Zij heeft tevens gemeld dat zij om die reden 5% van de totaal voor de werkzaamheden verschuldigde som (gedeelte van 9e termijn en gehele 10e termijn) pas zal betalen als die gebreken verholpen zijn.

3.5

Op 18 oktober 2010 heeft een voorinspectie van de loodsen A en B plaatsgevonden

waarbij 20 punten zijn benoemd die [geïntimeerde] nog dient te voltooien/herstellen.

3.6

Op 12 november 2010 heeft een rondgang in de loodsen plaatsgevonden

waarbij aanwezig waren: [appellant], [persoon 1] van [geïntimeerde] en [de architect], architect bij De Boer Bouwtechniek (hierna: [de architect]). [de architect] heeft van de rondgang een rapport d.d. 17 november 2010 opgemaakt waarin de 20 punten die zijn geconstateerd bij de voorinspectie zijn nagelopen.

3.7

Bij brief van 17 januari 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd de herstelpunten conform de gezamenlijk opgestelde lijst van 12 november 2010 aan de loods uit te voeren uiterlijk voor 16 februari 2011.

3.8

Bij brief van 19 september 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] gemeld dat het dak van de loodsen bij hevige regenval lekt. [appellant] heeft in de brief voorgesteld dat [geïntimeerde] die gebreken aan het dak zal herstellen tegelijk met het aanbrengen van smeltankers door [geïntimeerde].

Ten aanzien van de betonvloer

3.9

[geïntimeerde] heeft op 31 maart 2010 aan [appellant] een offerte uitgebracht

voor het storten van de tweede fase van de betonvloer in loods A. In de offerte staat het

volgende omtrent de door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden opgenomen:

“
(…)

Betreft: Betonvloer 2e fase HAL A. [het adres] te [plaatsnaam].

Opp. gemeten 39.5 5 x 49.90 mtr +3 stuks deurinritten.

Gemiddelde dikte gemeten vanaf peil 1 gedeelte. (aansluiting) 26.5 cm

Uitgaande van een stortdikte van 27 cm wordt dit 534 m3 netto beton

* Bekisting vastzetten met kickers excl. de deuropeningen en excl ijzer (Ø 8mm op het werk) - 770,-.

* Wapening navlchten bij alle ankerplaatsen excl. ijzer - 770,-.

* Ontkisten/schoonmaken bekisting e.d. - 770,-.

* Beton 540 m3 C 28/35 XA2 F4 md. 30% vliegas en 50 % fijn- grind 4-16 mm. - 47.835,-.

* Betonpomp 52 mtr-48mtr ver. op één daggebruik - 3.157,-.

* Stortploeg mcl. Trilnaalden/spanen/reien/lasers e.d. 1 dag. - 3.280,-.

* Vlinderwerk 1975 m² - 4.890,-.

* Smeerbed pomp, vloer in de curing na het vlinderen - 535,-.

* Verlichtingsaggregaat (bij verlichting) voor het vlinderwerk in

de nachturen. - 165,-.

Totaalprijs excl. b.t.w. (19%) € 62.172,-.

Prijs mag niet voor derden gebruikt worden als discussiemiddel.

Prijs is excl. rijplaten en draiglineschotten onder de pompstempels.

Prijswijzigingen voorbehouden.

Prijs tot 1 mnd geldig na offerte datum.

(...)

BETALINGSTERMIJN 14 DAGEN NETTO(...) ”

3.1

Bij opdrachtbevestiging van 9 april 2010, ondertekend door [appellant] en [geïntimeerde], zijn partijen een overeenkomst aangaan waarbij [geïntimeerde] zich heeft verbonden de werkzaamheden te verrichten als vermeld in de offerte van 31 maart 2010 en waarbij [appellant] zich heeft verbonden de prijs van € 62.172,00 exclusief BTW te betalen. Partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden op vrijdag 16 april 2010 zullen worden uitgevoerd indien de weersomstandigheden goed zijn m.b.t. het vlinderwerk. Ook zijn partijen overeengekomen dat verrekening zal plaatsvinden per m³ die meer/minder is gestort á € 100,00 per m³ en dat die verrekening zal plaatsvinden in één termijn na het storten van de vloer.

3.11

Bij factuur van 16 april 2010 heeft [geïntimeerde] ter zake het storten van de betonvloer aan [appellant] in rekening gebracht:

“
(…) Volgens opgave € 62.172,-. excl. b.t.w.

Gestort 515 m³ - 2.500,-. cr. ”” i.p.v. 540 m³

€ 59.672,-. € 59.672,--.

B.T.W.19% - 11.337,68

€ 71.009,68
”

3.12

Bij e-mailbericht van 13 mei 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

“
(…) Op 16 april 2010 heeft u een betonvloer gestort naar aanleiding van een opdracht door ons (BtB) en van Uw offerte (blad 1) 31 maart 2010. Orderbevestiging 9 april 2010.

De vloer vertoont echter veel krimpscheuren en op diverse plaatsen laat de beton los.

(...)

Wij verzoeken u dan ook de vloer te herstellen. Om de exacte gebreken te kunnen constateren willen wij u voorstellen om de firma Nebest adviesgroep een inspectie te laten uitvoeren.

(...)

Verder delen wij u mede dat wij tot betaling over kunnen gaan zodra de vloer volledig hersteld is en daarmee onze goedkeuring kan krijgen. Tot die tijd zijn wij niet bereid een betaling of een deelbetaling te doen.

(...) ”

3.13

[appellant] heeft Nebest Adviesgroep B.V. (verder: Nebest) opdracht gegeven de

betonvloer te inspecteren. Bij rapport van 30 juni 2010 heeft Nebest haar bevindingen

omtrent de gestorte betonvloer kenbaar gemaakt. In het rapport is onder meer het volgende

opgenomen:
“
(…)

6. CONCLUSIE EN ADVIES

6.1

Vloeren

Op basis van onze metingen en waarnemingen in het werk is Nebest van mening dat de vloer van de tweede stortfase voor wat betreft de dekking en de druksterkte voldoet aan de eisen zoals die zijn vermeld in tekening 811-10 C5a. In de enkele onderschrijding van de dekking die is gevonden, zien wij geen reden om te twijfelen aan de algemeen gerealiseerde betondekking. Op basis van de afgeleide druksterktes mag worden aangenomen dat de druksterkte van de vloer voldoet aan de eisen voor een sterkteklasse C28/35.

Verder is bij de beoordeling van kern A gebleken dat de laagdikte van het beton aanmerkelijk kleiner is dan 250 mm, te weten 213 mm. Daar de laagdikte van kern B ruimschoots voldoet, zien wij hierin nog geen aanleiding om te twijfelen aan de laagdikte van de vloer in het algemeen.

Hoewel de druksterkte en de dekking dus wel voldoen aan de eisen volgens tekening, is er uiteraard onmiskenbaar een probleem ten aanzien van de scheuren in de vloer. De waargenomen scheuren zijn omvangrijk in lengte en aantal en het patroon van de scheuren is karakteristiek voor uitdrogingsscheuren die hun oorsprong hebben in de plastische fase. Hoewel het op basis van de huidige gegevens niet mogelijk is de exacte “ontstaansgeschiedenis” te achterhalen, vermoeden wij dat de schueren volgens het hieronder beschreven proces zijn ontstaan.

(...)

De gevolgen van de scheuren ten aanzien van het gebruik en het constructief functioneren van de vloeren zijn volgens Nebest gering. De scheurwijdte aan liet oppervlak is minimaal en valt binnen de constructief toelaatbare scheurwijdtes. Bovendien nemen de scheurwijdtes op 10-15 mm onder het oppervlak zeer snel af tot wijdtes van maximaal 0,05 mm. Gezien de geringe scheurwijdtes is de kans op het versneld ontstaan van wapeningscorrosie verwaarloosbaar. Echter zullen de scheuren wel gevolg hebben voor de duurzaamheid van met name het oppervlak. In de toekomst dient rekening te worden gehouden met de volgende schademechanismen die direct een gevolg zijn van de scheuren in de vloer:

• Vloeistoffen van de landbouwproducten kunnen bij de scheuren eenvoudig indringen tot een diepte van circa 10 mm. Door rottingsprocessen of chemische reacties zal het beton ter

plaatse van de scheuren eerder aangetast worden, wat bij kan dragen aan het ontstaan van oppervlakkige aantasting in het beton.

• De scheurranden zullen onder invloed van de gewone gebruiksbelasting in de loop der tijd

“afbrokkelen”. Dit zal leiden tot een weliswaar zeer oppervlakkig (1-3 mm diep), maar wel veel voorkomend schadebeeld;

• Een deel van de scheuren zal in de toekomst nog wijder worden onder invloed van onder andere temperatuurswisselingen. In de voorkomende gevallen zal dit bovengenoemde processen enigszins versterken, maar wij zijn wel van mening dat het ook dan een oppervlakkig probleem zal zijn dan wel blijven.

Ter voorkoming van bovengenoemde schades en om de huidige scheuren te herstellen zijn er in principe twee mogelijke herstelmethodes. (...)

De herstelmethodes zijn:

Methode 1

• Indien nodig, het frezen van het huidige vloeroppervlak tot een diepte van circa 4-6 mm. Dit is alleen noodzakelijk wanneer een overgang van 4-6 mm tussen de vloer van de eerste

en de vloer van de tweede fase niet toelaatbaar is;

• Het stofarm kogelstralen van de vloer totdat een schoon en hechtsterk oppervlak is

verkregen met een hechtsterkte van minimaal 1,5 N/mm2;

• Het aanbrengen van een mechanisch en chemisch resistent vloersysteem met een dikte van 4 tot 6 mm. Het systeem moet bestand zijn tegen de chemische en mechanische belastingen die voorkomen in een agrarische omgeving (landbouw);

• Voordelen: scheuren niet meer zichtbaar, relatief lange levensduur (10-15 jaar), hoge

mechanische en chemische resistentie;

• Nadelen: hoge herstelkosten, uitvoeringsduur (circa twee weken), gebreken moeilijker te herstellen.

Methode 2

• Het met hogewaterdruk reinigen van de vloer (circa 200-300 bar) totdat een schoon en

hechtsterk oppervlak is verkregen met een hechtsterkte van minimaal 1,5 N/mm2;

• Het aanbrengen van een zeer vloeibare transparante kunsthars die het gehele oppervlak

verzegeld en ook nog enige indringing realiseert in de scheuren (circa 2-5 mm). De hars moet uiteraard bestand zijn tegen de mechanische en chemische belastingen die voorkomen in een agrarische omgeving (landbouw);

• Voordelen: lage herstelkosten, korte uitvoeringsduur (34 dagen), toekomstige gebreken

eenvoudig te herstellen;

• Nadelen: door de geringe laagdikte van de hars (circa 0,5 mm) minder mechanisch belastbaar waardoor de vloer makkelijker beschadigd wordt, scheuren worden duidelijker zichtbaar, levensduur korter (7-10 jaar).

Gezien de hoeveelheid scheuren, maar nog meer vanwege de zeer geringe scheurwijdte vrij kortonder het oppervlak, achten wij injectie van de scheuren niet mogelijk als herstelmethode. (…) ”

3.14

Bij brief van 12 juli 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

“
(…) Tot op heden heeft er nog geen oplevering plaats gevonden van de vloer. Wij voegen bij deze er nog een geconstateerd gebrek bij (artikel 11). Er is geen dilatatievoeg aangebracht tussen het gedeelte vloer, gestort door [persoon 2] en het punt waar de vloer begint, die door U op 16 april is gestort in gebouw A.

(...)

U zou 10 - 11 mei een dilatatievoeg maken zoals op tekening vermeldt van 3 cm. Op 12 mei

constateerden wij echter dat de klus niet was uitgevoerd. Wederom had u toen plechtig toegezegd dat u de voeg op maandag 17 mei zou aanleggen.

(...)

Op 30 mei echter constateerden wij [persoon 3] en [persoon 4] dat de voeg wederom niet was aangebracht tot grote verbazing. (...)

Omdat de temperaturen in juni hoog waren hebben wij zelf het initiatief genomen om de klus te klaren en dat is gebeurd op 2 juli 2010. (...) ”

3.15

Op 16 september 2010 heeft [het bedrijf 2] (hiervoor en hierna: [het bedrijf 2]) aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden aan de betonvloer conform Methode 2 uit het rapport van Nebest van 30 juni 2010. De kosten van dat herstel heeft zij begroot op € 21.100,- exclusief BTW.

3.16

Op 13 oktober 2010 heeft [het bedrijf 3] (hierna: [het bedrijf 3]) aan [appellant]

een offerte uitgebracht voor het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden aan de betonvloer

conform Methode 1 uit het rapport van Nebest van 30 juni 2010. De kosten van dat herstel

heeft zij begroot op € 97.070,00 exclusief BTW. Daarnaast heeft zij € 24.262,00 aan

onderhoudskosten beraamd.

3.17

Bij brief van 25 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:

“
(...)

Gezien de conclusie van Nebest, zie einde par. 6 van het rapport, vallen de krimpscheurtjes binnen het constructief toelaatbare en zou reparatie vanuit die visie niet noodzakelijk zijn.

Wij willen desalniettemin de vloer behandelen volgens een opgave van de firma [het bedrijf 2] vloeren met een DIBA 161 epoxy gietvloer volgens 6 stuks A4 bijlagen. (...)

Voornoemde werkzaamheden dienen plaats te vinden in een overdekte ruimte met controleerbare weersomstandigheden, zoals met u besproken, als het pand gereed zou zijn. Wij kunnen pas dan opdracht geven tot behandelen van de vloer, nadat u aan uw financiële verplichtingen, volgens bijlage overzicht fakturen en renteberekeningen heeft voldaan. (...) ”

3.18

Bij brief van 2 november 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij eerst de vloer in orde dient (te laten) brengen door een gecertificeerd en erkend bedrijf alvorens [appellant] tot betaling zal overgaan. [appellant] heeft de vordering zoals die is weergegeven in de brief van 25 oktober 2010 van [geïntimeerde] afgewezen.

3.19

Bij e-mailbericht van 5 november 2010 heeft Nebest aan [appellant] geschreven:

“
(…) • herstelmethode 2 zoals genoemd in ons rapport B -1 5099a achten wij (nog steeds) de meest reële berstelmethode die het meest in verhouding staat tot de ernst van de problematiek. (...) ”
• de prijs van [het bedrijf 2] is zonder meer erg scherp, (...). De prijs is echter niet onmogelijk laag, mede daar zij producten uit eigen productie gebruiken;

• de prijzen die [het bedrijf 3] hanteert voor het injecteren van de scheuren en het afdichten van de voegen zijn naar mijn mening buitensporig hoog. Bovendien blijf ik erbij dat injectie van de scheuren niet mogelijk en onnodig is;

(...)

• wanneer de vloer hersteld wordt conform methode 2 van ons advies, acht ik het langjarig

periodiek onderhoud technisch niet nodig. (...)

• indien gewenst, kan ik u nog bedrijfsgegevens verstrekken van reparatiebedrijven die een

concurrerende offerte kunnen bieden voor de werkzaamheden. Naar mijn mening zijn de

aanbiedingen van [het bedrijf 3] onvoldoende marktconform.

(...) ”

3.2

Op 7 december 2010 heeft een tweede inspectie van de betonvloer door Nebest

plaatsgevonden. Bij de inspectie waren aanwezig: [appellant], [de architect], [medewerker 1] ([het bedrijf 3]),

[medewerker 2] ([het bedrijf 3]) en [medewerker 3] (Nebest). In het rapport van Nebest naar aanleiding

van de tweede inspectie staat het volgende:

“(…) • het merendeel van de scheuren heeft nog steeds scheurwijdtes die (aanzienlijk) kleiner zijn dan 0,2 mm;

• een aantal scheuren heeft scheurwijdtes die variëren van> 0,2 mm tot maximaal 0,4 mm. Naar schatting bedraagt de totale scheurlengte van de scheuren die groter zijn dan 0,2 mm circa 80-100m¹;

• deze wijdere scheuren zijn aanzienlijk wijder dan de scheuren die zijn waargenomen bij de

inspectie van Nebest in juni2010;

• bij de inspectie zijn op verschillende locaties kleine losse delen in de toplaag van het beton

aangetroffen. Per locatie gaat het om schades van circa 100x100 mm en een dikte van 2-5 mm;

In overleg wordt besloten dat EE, na ontvangst van de productinformatie van FL, een advies zal maken voor het herstel van de vloer en dat [het bedrijf 3] op basis hiervan een aanbieding zal maken voor het herstel van de vloeren (daar het door FL voorgestelde alternatieve product niet geschikt is, is het niet meegenomen in het nieuwe hersteladvies.) (...) ”

3.21

Bij (herziene) offerte van 3 januari 2011 heeft [het bedrijf 3] aan [appellant] de kosten van

het herstel van de betonvloer naar aanleiding van de tweede inspectie van Nebest, rekening

houdend met onder meer het injecteren van de scheuren met een Epoxy Injectiehars,

begroot.

3.22

Bij brief van 17 januari 2011 is [geïntimeerde] gesommeerd het herstel aan de

betonvloer uit te voeren, welk herstel uiterlijk 20 april 2011 gereed dient te zijn. [appellant]

heeft daarbij aangegeven dat hij graag ziet dat het herstel overeenkomstig de herziene

offerte van 3 januari 2011 van [het bedrijf 3] plaatsvindt. In de brief wordt [geïntimeerde] ook aansprakelijk gesteld voor de schade die [appellant] lijdt voor iedere dag dat hij de loods niet optimaal kan gebruiken.

3.23

Bij brief van 29 april 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld niet langer aanspraak te maken op herstel van de betonvloer maar op vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW. [appellant] heeft aangekondigd de werkzaamheden door een derde te zullen laten uitvoeren en de kosten daarvan op [geïntimeerde] te zullen verhalen.

3.24

[appellant] heeft in september/oktober 2011 opdracht verleend aan [het bedrijf 3] om de

betonvloer te herstellen. [het bedrijf 3] heeft voor de in dat kader verrichte werkzaamheden aan de

betonvloer in totaal € 97.555,66 exclusief BTW (€ 116.091,23 inclusief BTW) aan [appellant]

in rekening gebracht.

3.25

Bij brief van 20 maart 2012 heeft [persoon 5] van [het bedrijf 5] aan [persoon 6] van [het bedrijf 4] (hierna: [het bedrijf 4]):
“
Met betrekking tot het project [projectnaam], Loods [plaatsnaam] kan ik u als volgt bevestigen.

Voor de [het bedrijf 5] dakpanelen type KS1000 RW zijn principedetails opgesteld voor montage. Deze principedetails zijn generiek en zijn bedoeld om ontwerpers te informeren. Om onder nagenoeg alle omstandigheden een goede performantie van de geïsoleerde dakpanelen te garanderen worden er butyltapes geadviseerd.

Aldus onze gegevens inzake bovengenoemd project bedraagt de dakhelling 18 graden en zijn de panelen met de heersende windrichting mee gemonteerd. Onder deze project specifieke omstandigheden zijn geen problemen te verwachten als gevolg van de afwezigheid van butyltapes in de langsoverlap inzake het aspect van een duurzame waterafdichting.

De productgarantie van [het bedrijf 5] op de geleverde dakpanelen type KS1000 RW is hiermede onverkort van toepassing op de periode van 10 jaar na plaatsing. (…) ”

3.26

Naar aanleiding van de klacht van [appellant] ter zake van de dakconstructie heeft [geïntimeerde] op 9 mei 2012 samen met [het bedrijf 4] en [persoon 7] van [het bedrijf 5] (hierna: [persoon 7]) het dak geïnspecteerd.

3.27

Bij brief van 22 juni 2012 heeft [persoon 7] namens [het bedrijf 5] aan [het bedrijf 4] bericht:
“
Naar aanleiding van uw fax en ons gezamenlijke bezoek (d.d. 9-5-12) in het bijzijn van de eigenaar en de aannemer (dhr. Meyers) op bovengenoemd project, het volgende.

Uw vraag met betrekking tot de aangebrachte kitband in de horizontale stuiknaden van de Polycarbonaat en de staalplaat willen wij graag het volgende bevestigen: Kitban is toegepast in de kopse-aansluitingen. Tevens is er zetwerk gemonteerd over de zijoverlap van de Polycarbonaatpanelen. Laatstgenoemde wordt niet door ons geadviseerd maar zal geen negatieve invloed hebben op de thermische eigenschappen en waterdichting.

Graag wijzen wij u erop dat ter plaatse van de langsnaden, de onder- en bovenaansluiting van de Polycarbonaatpanelen zal moeten worden voorzien van een secondaire bevestiger. (…) ”

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Tegen de achtergrond van de onder 3. genoemde feiten heeft [appellant] in eerste aanleg in conventie - kort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank bij vonnis zoveel uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van
€ 284.919,52, te vermeerderen met wettelijke rente en in de kosten van het geding. [appellant] heeft daarbij toegelicht dat het gevorderde bedrag is opgebouwd uit € 410.293,16 inclusief BTW (€ 127.913,23 aan herstelkosten vloer + € 145.259,93 aan herstelkosten loodsen en
€ 137.215,- aan gederfde winst vanwege de onmogelijkheid tot opslag van stro) aan vervangende en aanvullende schadevergoeding verminderd met € 125.373,64 inclusief BTW (€ 71.009,68 betonvloer + € 54.363,96 afbouw loodsen) aan openstaande facturen. Aan de vordering heeft [appellant], voor zover hier van belang, ten grondslag gelegd dat de door [geïntimeerde] gestorte betonvloer veel krimpscheuren vertoonde en op enkele plaatsen losliet, dat de door [geïntimeerde] geplaatste dakconstructie in afwijking van de voorschriften één kitvoeg bevatte en dakbouten miste, alsmede dat [geïntimeerde] ten onrechte purschuim als isolerende laag tussen de wand- en dakplaat heeft aangebracht.

4.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie - kort weergegeven - gevorderd dat de rechtbank [appellant] zal veroordelen tegen bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van € 71.009,68 inclusief BTW ter zake van de factuur van 16 april 2010 voor het storten van de betonvloer in loods A, bedragen van € 42.245,- en € 12.118,96 inclusief BTW ter zake van de facturen van 3 september 2010 en 1 oktober 2010 voor de bouw van de loodsen en een bedrag van € 12.280,80 inclusief BTW voor overige kosten, alle bedragen te vermeerderen met de contractuele rente van 1%, althans met de wettelijke rente, alsmede
zal veroordelen in de buitenrechtelijke incassokosten ad € 7.828,68 en in de proces- en nakosten en het door te Beek gelegde beslag zal opheffen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] de betaling van voornoemde facturen ten onrechte met een beroep op gebreken aan de vloer en de loodsen heeft opgeschort.
4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat [appellant], voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] een verplichting tot herstel van scheurtjes bestaat, [geïntimeerde] onvoldoende gelegenheid heeft geboden zelf herstelwerkzaamheden te verrichten en dat dit de conclusie rechtvaardigt dat aan de zijde van [appellant] schuldeisersverzuim is opgetreden. Wat betreft de isolatie heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] zich heeft verplicht een afdichting in de vorm van pur aan te brengen en dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat de eisen van een goed en deugdelijk werk meebrengen dat compriband had moeten worden aangebracht. Voor de kosten van het dak is [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank niet aansprakelijk, omdat [appellant] haar onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld het herstel zelf ter hand te nemen. De rechtbank heeft vervolgens, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen, in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] ter zake van de betonvloer en de bouw van de loodsen toegewezen, het door [appellant] gelegde beslag opgeheven en het meer of anders gevorderde afgewezen, alsmede in conventie en reconventie [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

4.4

In hoger beroep heeft [appellant] grieven gericht tegen het hiervoor onder 4.3 vermelde oordeel van de rechtbank ter zake van de door hem gestelde gebreken aan de betonvloer, alsmede aan de isolerende afdichting en de dakconstructie.

De betonvloer 4.5 [appellant] heeft aan zijn hiervoor onder 2.2 vermelde primaire vordering ter zake van de vloer ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichting de vloer te storten toerekenbaar is tekortgeschoten. De vloer vertoonde veel krimpscheuren en het beton liet op enkele plaatsen los, aldus [appellant].

4.6

Het hof overweegt dat in het hiervoor onder 3.13 vermelde rapport van 30 juni 2010, welk rapport ten aanzien van de scheurvorming in de vloer met instemming van [appellant] door Nebest is opgemaakt, is vermeld dat de scheuren in de vloer een onmiskenbaar probleem vormen en dat deze gevolgen kunnen hebben voor de duurzaamheid van met name het vloeroppervlak. Vloeistoffen kunnen bij de scheuren in de vloer dringen wat kan bijdragen aan een oppervlakkige aantasting van het beton, de scheurranden kunnen onder invloed van de gewone gebruiksbelasting afbrokkelen en een deel van de scheuren zal onder invloed van onder andere temperatuurverschillen wijder worden, aldus Nebest in het rapport. Met dit rapport is naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond dat de scheurvorming, ondanks dat de gevolgen hiervan blijkens datzelfde rapport ten aanzien van het gebruik en het constructief functioneren van de vloer gering zijn, zodanig ernstig is dat de vloer niet de eigenschappen bezit die [appellant] voor een normaal gebruik daarvan mocht verwachten. De door [geïntimeerde] geleverde prestatie bleef dus ten achter bij de verbintenis. Ook indien de scheurvorming onder invloed van weersomstandigheden ten tijde van de werkzaamheden is ontstaan, neemt dat niet weg dat [geïntimeerde] uit hoofde van de verbintenis gehouden was om de geleverde gebrekkige prestatie te vervolmaken.

4.7

Volgens de stellingen van [geïntimeerde] heeft zij een zodanige vervolmaking ook aangeboden, maar heeft [appellant] die geweigerd en is [appellant] als gevolg daarvan in schuldeisersverzuim geraakt, omdat hij aldus niet de noodzakelijke medewerking heeft verleend aan de nakoming van de verbintenis. In dit verband overweegt het hof als volgt.

4.8

In het hiervoor onder 3.13 vermelde rapport van 30 juni 2010 heeft Nebest twee methodes voorgesteld teneinde de scheurvorming in de vloer te herstellen. Naar aanleiding van dit voorstel heeft [het bedrijf 2], op verzoek van [geïntimeerde], een offerte, gedateerd op 16 september 2010, opgesteld, waarin staat dat de vloer op basis van de tweede methode voor een bedrag van € 21.100,- exclusief BTW kan worden hersteld. [appellant] heeft op zijn beurt een offerte laten opmaken die is gebaseerd op de eerste methode. In deze offerte, die is gedateerd op
13 oktober 2010 en door VKB is opgesteld, is vermeld dat de vloer voor een bedrag van
€ 121.332,- exclusief BTW kan worden hersteld. Bij de hiervoor onder 3.17 vermelde brief van 25 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] aangeboden de vloer conform de opgave van [het bedrijf 2] te herstellen. [appellant] heeft hierop beide offertes ter beoordeling aan Nebest voorgelegd, waarna Nebest bij het hiervoor onder 3.19 vermelde e-mailbericht van
5 november 2010 aan [appellant] heeft laten weten dat zij methode 2 de meest reële herstelmethode acht, dat de prijs van [het bedrijf 2] scherp is en dat de prijs van VKB buitensporig hoog en onvoldoende marktconform is.

4.9

Het hof is van oordeel dat [appellant] tegenover voornoemd e-mailbericht van
5 november 2010 onvoldoende heeft onderbouwd dat de scheurvorming met de toepassing van methode 2 niet kon worden stopgezet en dat herstel van de vloer conform die methode derhalve niet van hem kon worden gevergd. Uit het rapport van 7 december 2010 van Nebest volgt weliswaar dat de scheurvorming in de periode tussen 30 juni 2010 en 7 december 2010 is geïntensiveerd, maar daaruit blijkt niet dat de vloer in het voorjaar van 2010 niet door middel van methode 2 afdoende had kunnen worden hersteld. Uit de prijsaanbieding van
13 december 2011 van [het bedrijf 3] (productie 47 bij de brief van 12 juni 2013) volgt dit evenmin. De brief van 16 april 2013 van [het bedrijf 3] (productie 43 bij de brief van 12 juni 2013) heeft betrekking op de gesteldheid van de vloer na december 2010. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de verdergaande scheurvorming ook zou zijn opgetreden, indien de vloer in het voorjaar van 2010 conform methode 2 zou zijn hersteld.

4.1

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] geen reden had om medewerking aan herstel volgens methode 2 te weigeren en dat hij, door dit na te laten, op de voet van
artikel 6:58 BW in schuldeisersverzuim is geraakt. Als gevolg van dit verzuim kon op grond van artikel 6:61 BW geen verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] intreden. De onder 2.2 vermelde primaire vordering van [appellant] is niet toewijsbaar.

4.11

[appellant] heeft aan de hiervoor onder 2.2 vermelde subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten koste van hem ongerechtvaardigd is verrijkt.

4.12

Deze subsidiair vordering is toewijsbaar. Enerzijds is [appellant] is verarmd, omdat hij de vloer in september 2011 en oktober 2011 op eigen kosten voor een bedrag van
€ 97.555,66 inclusief BTW door [het bedrijf 3] heeft laten herstellen. Anderzijds is [geïntimeerde] verrijkt, omdat zij de vloer niet op haar kosten heeft hersteld (waar zij op grond van de op haar rustende verbintenis gehouden was). Voor deze verrijking van [geïntimeerde] ten koste van [appellant], is geen redelijke grond aanwezig. Indien aan de zijde van [appellant] geen sprake zou zijn geweest van het schuldeisersverzuim waren de herstelkosten voor rekening van [geïntimeerde] gekomen. Het voordeel dat [geïntimeerde] hierdoor geniet, becijfert het hof op € 25.531,- inclusief BTW aangezien uit de offerte van 16 november 2010 (productie 1 bij conclusie van antwoord) volgt dat [het bedrijf 2] de vloer voor dit bedrag had kunnen herstellen. [appellant] heeft recht op vergoeding van dat bedrag.

4.13

De door [appellant] gevorderde vertragingsschade bestaande uit gederfde winst wegens een gebrek aan opslagruimte voor zijn stro wordt op basis van het voorgaande afgewezen, omdat niet kan worden aangenomen dat [appellant] de schade zou hebben geleden, indien hij het aanbod van [geïntimeerde] de vloer conform methode 2 te herstellen zou hebben aanvaard.

4.14

Ten aanzien van de kosten van Nebest, waarvan [appellant] vergoeding vordert, is het hof van oordeel dat de kosten voor het eerste rapport van 30 juni 2010 moeten worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid die op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten van het eerste rapport komen blijkens de overgelegde facturen (productie 23 bij de inleidende dagvaarding) neer op € 3.421,25 (€ 446,25 + € 2.975,-) inclusief BTW. Het hof ziet geen aanleiding hierop een correctie aan te brengen. De stelling van [geïntimeerde] dat 60% van de kosten betrekking hebben op andere werkzaamheden dan de vloer, passeert het hof bij gebrek aan een voldoende toelichting daarop.

4.15

Op basis van het voorgaande is [geïntimeerde] een bedrag aan schadevergoeding van
€ 28.952,25 aan [appellant] verschuldigd. De vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over het bedrag zal als niet weersproken worden toegewezen.

4.16

Dat, zoals hiervoor geoordeeld, [appellant] in schuldeisersverzuim is geraakt, betekent dat de vorderingen van [geïntimeerde] tot betaling van de facturen terzake van de betonvloer door de rechtbank op goede grond zijn toegewezen. Het door [appellant] gedane beroep op matiging van de contractuele rente van 1% faalt. Uit artikel 6:94 lid 1 BW volgt dat de bevoegdheid tot matiging terughoudend moet worden toegepast. Voor matiging kan alleen dan aanleiding zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit is pas aan de orde als toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Dat een dergelijk geval zich in het onderhavige geval voordoet, is door
niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld.

De isolatie 4.17 Wat betreft de isolatie heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] compriband zou aanbrengen. In het verslag van de rondgang van 12 november 2010, waarnaar [appellant] verwijst, is enkel vermeld dat [appellant] de onderaannemer heeft aangesproken op het ontbreken van een isolerende afdichting tussen wand- en dakplaat. Dat deze afdichting conform afspraak uit compriband en niet uit pur diende te bestaan, blijkt daaruit niet. Ten aanzien van de detailtekening die [appellant] in hoger beroep als productie A heeft overgelegd, had het op de weg van [appellant] gelegen toe te lichten of en, zo ja, wanneer de tekening tussen partijen ter sprake is gekomen en door wie en wanneer de term “compriband” daarop is aangetekend. Nu deze toelichting ontbreekt, kan de afspraak waarop [appellant] zich beroept niet uit de tekening worden afgeleid. Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de eisen van goed en deugdelijk werk meebrengen dat compriband diende te worden aangebracht, vindt deze stelling onvoldoende steun in de feiten en omstandigheden. Het aanbrengen van isolerende afdichting van pur levert daarom geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] op.

De dakconstructie 4.18 Vast staat dat [geïntimeerde] [het bedrijf 5] dakpanelen KS1000RW op het dak heeft gemonteerd, alsmede dat nadien op meerdere plaatsen in het dak lekkages zijn ontstaan. [appellant] heeft gesteld dat de oorzaak van deze lekkages is gelegen in de omstandigheid dat [geïntimeerde] - in afwijking van de voorschriften - één kitvoeg heeft aangebracht en bouten niet heeft geplaatst. Hij heeft een brief van 23 juni 2014 van [persoon 8] van de [het bedrijf 6] overgelegd, waarin - samengevat - is vermeld dat conform de principedetails van fabrikant [het bedrijf 5] onder nagenoeg alle omstandigheden butyltapes (het hof begrijpt: kitvoegen) moeten worden toegepast en dat op deze locatie drie rijen butyltapes een must is.
[geïntimeerde] heeft de stelling van [appellant] betwist, waarbij zij heeft verwezen naar de onder
3.25 en 3.27 genoemde brieven van fabrikant [het bedrijf 5].

4.19

Het hof is van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] ter zake van het dak op de door [appellant] bepleite wijze in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten. Tegenover voornoemde verklaring van [persoon 8], die [appellant] aan zijn stelling ten grondslag heeft gelegd, staan de brieven waarin [het bedrijf 5] schrijft dat de
niet- naleving van de principedetails in de onderhavige situatie geen gevolgen heeft voor de waterdichting van het dak. [het bedrijf 5] is als fabrikant van de dakpanelen tot deze conclusie gekomen na de situatie ter plaatse te hebben beoordeeld. In welke hoedanigheid [persoon 8] bij het onderhavige project betrokken is, volgt niet, althans onvoldoende uit de stukken.

4.2

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] ter zake van de isolerende afdichting en dakconstructie niet op basis van een toerekenbare tekortkoming een schadevergoeding aan [appellant] is verschuldigd. Dit betekent dat [appellant] de ter zake van deze posten openstaande negende en tiende factuurtermijn ter hoogte van een bedrag van € 54.363,96 inclusief BTW (€ 42.245 + € 12.118,96) moet voldoen. Niet in geschil is dat [appellant] op basis van de algemene voorwaarden over deze bedragen met ingang van 17 september 2010 respectievelijk 4 december 2010 de contractuele rente van 1% is verschuldigd. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.16 is overwogen, bestaat voor matiging van deze rente geen grond.

4.21

Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

5. Slotsom

5.1

Een deel van de grieven slaagt. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis, met uitzondering van de in het dictum van dat vonnis onder 6.7 vastgelegde opheffing van het beslag, vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

5.2

De vordering van [appellant] [geïntimeerde] te gebieden al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, zal als onweersproken worden toegewezen.

5.3

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Midden-Nederland van 22 januari 2014, met uitzondering van de in het dictum van dat vonnis onder 6.7 vastgelegde opheffing van het beslag en doet opnieuw recht;

in conventie: veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen een bedrag van € 28.952,25 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 januari 2013 tot de dag van de voldoening;

wijst de vordering van [appellant] voor het overige af;

in reconventie: veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 71.009,68 inclusief BTW, vermeerderd met een rente van 1% per maand vanaf 30 april 2010 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 42.245,- inclusief BTW, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over dit bedrag vanaf
17 september 2010 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 12.118,96 inclusief BTW, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over dit bedrag vanaf 4 december 2010 tot de dag van volledige betaling;

bekrachtigt het vonnis van 22 januari 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, voor zover dit betreft de in het dictum van dat vonnis onder 6.7 vastgelegde opheffing van het beslag;

in conventie en in reconventie: compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

gebiedt [geïntimeerde] hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, A.L.H. Ernes en P.E. de Kort en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.