ECLI:NL:GHARL:2015:4623

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.140.433/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/187055/HL ZA 11-778)

arrest van de eerste kamer van 23 juni 2015

in de zaak van

Basic Fysio Sport B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
Basic,

advocaat: mr. M.G. van der Vliet-Blokziel, kantoorhoudend te Almere,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Delft,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. E. Spijer, kantoorhoudend te 's-Gravenzande.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep in de hoofdzaak

1.1

Het hof verwijst ten aanzien van het procesverloop tot 15 juli 2014 naar het arrest in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling van die datum. Hierna heeft Basic een memorie van grieven genomen. Vervolgens heeft [geïntimeerde] geantwoord en in incidenteel appel van grieven gediend. Daarop heeft Basic een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen. Nadat Basic pleidooi had gevraagd, is daarvan afgezien. Ten slotte is arrest gevraagd en bepaald.

1.2

De conclusie van de memorie van grieven van Basic luidt:

"
MITSDIEN:

Het Uw Hof moge behagen, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eventueel onder aanvulling en verbetering van de gronden, het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland, Locatie Lelystad d.d. 4 december 2013, rolnummer: C/07/187055/HL ZA 11-778, te vernietigen en alsnog primair [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen, subsidiair indien Uw Hof van mening is, dat BFS enig bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is, te bepalen, dat zulks wordt gematigd tot nihil, dan wel tot een percentage door Uw Hof in goede justitie te bepalen en te compenseren met hetgeen in voorwaardelijke reconventie zal worden bepaald, te weten:

1. Te verklaren voor recht, dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens BFS heeft gehandeld, als gevolg van welke onrechtmatig handelen BFS schade heeft geleden, voor welke schade [geïntimeerde] aansprakelijk is, hetgeen haar schadeplichtig maakt, dan wel2. Te verklaren voor recht, dat BFS heeft gedwaald als gevolg waarvan BFS ten onrechte een bedrag van € 190.345,52 heeft betaald.

3. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadebedrag van € 267.615,97 + p.m. aan BFS, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag van eerste conclusie aan de zijde van BFS (30 november 2011) tot aan de dag der algehele voldoening.

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van eerste aanleg en hoger beroep, het salaris van de advocaat daaronder begrepen.".

1.3

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"
MITSDIEN:

het Uw Gerechtshof behage, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen d.d. 13 februari 2013 en 4 december 2013 (zaak- en rol nummer: C/07/187055, 11- 778) van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, voor zover daartegen hierboven in incidenteel grieven zijn gericht en deze voor het overige te bekrachtigen, onder veroordeling van appellante zowel in de kosten van de procedure in hoger beroep als in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie."

In het principaal appel

2.Grief I

2.1

In de eerste grief van Basic wordt opgemerkt en summier toegelicht dat van de zijde van [geïntimeerde] langdurig mist is opgeworpen over hetgeen partijen verdeeld houdt en dat pas in een zeer laat stadium van de procedure in eerste aanleg ‘boter bij de vis’ is gevoegd. Het hof komt niet toe aan de beantwoording van de vraag of dat verwijt terecht is, omdat een bevestigend antwoord niet tot vernietiging van enig onderdeel van de bestreden vonnissen kan leiden. Voor het overige bevat de toelichting op de grief slechts een herhaling van de versie die Basic zelf van de gebeurtenissen geeft, zonder dat daarin een klacht tegen enig oordeel of enige beslissing van de rechtbank kan worden gelezen. Deze grief faalt dus.

3.Grief II

3.1

In de tweede grief wordt voortgebouwd op de in grief I geschetste versie van de gebeurtenissen. Kort gezegd komen die hierop neer: Basic heeft in totaal € 190.345,52 aan [geïntimeerde] betaald. Daarin is de eigendomsoverdracht van de fitnessapparatuur inbegrepen. Bovendien is afgesproken dat geen faillissement van AHCA zou worden aangevraagd. De ‘kosten in verband met de situatie van AHCA’ zouden namelijk gelijkelijk tussen [geïntimeerde] en Basic worden verdeeld. Het hof leest hierin een betwisting van de afspraken die [geïntimeerde] ten grondslag legt aan haar vordering die strekt tot nakoming van die afspraken. Het hof gaat daar hierna nog op in. Voor het overige kan de grief onbesproken blijven. Indien die afspraken immers ondanks de betwisting van de zijde van Basic zouden vaststaan, zou de grief elke verdere betekenis verliezen, omdat daaraan de stelling ten grondslag ligt dat de fitnessapparatuur
weldoor Basic is gekocht. Dat is onverenigbaar met de stellingen van [geïntimeerde]. Dezelfde conclusie moet worden getrokken als de door [geïntimeerde] geschetste afspraken niet zouden vaststaan. In dat geval zou daarop immers al haar vordering afstuiten. De vraag óf die afspraken vaststaan, beantwoordt het hof als volgt.

3.2

Bij de beoordeling van de afspraken die [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, stelt het hof voorop dat de strekking van de bestreden vonnissen zoals het hof die begrijpt is, dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van haar stelling dat Basic de door [geïntimeerde] betaalde en nog te betalen leasetermijnen voor de fitnessapparatuur voor haar rekening zou nemen (zie Memorie van Grieven onder 3). De rechtbank heeft in het tussenvonnis immers overwogen dat de daarmee verband houdende stelling van [geïntimeerde] dat die apparatuur niet is verkocht aan Basic, vooralsnog niet als juist kan worden aanvaard, nu die apparatuur staat vermeld op de aan akte II gehechte inventarislijst. Met de overweging dat [geïntimeerde] ‘(
tegen)bewijs’ dient te leveren, heeft de rechtbank kennelijk bedoeld dat de stellingen van [geïntimeerde] omtrent de lease met die akte zodanig gemotiveerd zijn betwist, dat hetgeen Basic daaromtrent heeft betoogd voorshands voor waar moet worden gehouden.

3.3

Vervolgens heeft de rechtbank in het eindvonnis van doorslaggevend belang geacht dat [geïntimeerde] er gemotiveerd op heeft gewezen dat Basic voorafgaand aan de overname van de inventaris contact heeft gehad met de leasemaatschappij. Uit hetgeen blijkens het proces-verbaal van de gehouden comparitie ter zitting door de heer [Y] van Basic is verklaard, heeft de rechtbank afgeleid dat [Y] voorafgaande aan de overname op 6 juli 2009 al van de lease op de hoogte was. Naar eigen zeggen heeft hij toen immers de vertegenwoordiger van [Z] - die erover klaagde dat de leasetermijnen onbetaald bleven - laten weten dat nieuwe leaseovereenkomsten zouden worden afgesloten. [Y] daarover:

“
De heer [X] van [Z] heeft contact met mij gezocht, omdat de leasecontracten niet werden betaald. Wij hebben [X] laten weten dat wij met een overname bezig waren en dat ij nieuwe leaseovereenkomsten zouden gaan afsluiten.”

Omdat Basic hierop enkel haar stelling heeft herhaald dat zij ten tijde van de levering van de inventaris op 6 juli 2009
nietwist dat de fitnessapparatuur geleaset was, zonder deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] nader te adstrueren, heeft de rechtbank het verweer van Basic (alsnog) als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

3.4

Het had op de weg van Basic gelegen om tegen dit oordeel op te komen door te motiveren waarom de uitlatingen van [Y] ter zitting onjuist is en niet de conclusie rechtvaardigen die de rechtbank heeft getrokken, te weten dat hij al vóór 6 juni 2009 ervan op de hoogte was dat de fitnessapparatuur door [geïntimeerde] werd geleaset, dat deze apparatuur [geïntimeerde] dus niet in eigendom toebehoorde en dat die dus ook niet aan Basic kon worden verkocht. Dat heeft zij niet gedaan. Op die constatering strandt de grief.

4.Grief III

4.1

De derde grief van Basic bevat een beroep op matiging op grond van artikel 6:101 of 6:109 BW. Deze grief faalt, omdat deze bepalingen zien op schadevergoeding, terwijl de vordering voor zover die is toegewezen strekt tot nakoming (vergelijk onder meer
HR 19 november 1999, NJ 2000, 117). Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dat ook nog in de toelichting op de grief is te lezen, moet het zonder enige toelichting doen, en strandt om die reden.

5.Grief IV

5.1

In grief IV wordt het door de rechtbank verworpen beroep op dwaling gehandhaafd. In essentie voert zij daartoe aan dat zij nooit € 190.435,52 zou hebben betaald indien zij zich had gerealiseerd dat zij daarnaast ook leasetermijnen diende te betalen. Voor deze grief geldt hetzelfde als hiervoor al onder 3.1 is opgemerkt: als vast staat dat tussen partijen is overeengekomen dat de leasetermijnen door Basic zouden worden vergoed, is de grief betekenisloos; als dit niet komt vast te staan, zou de vordering van [geïntimeerde] daarop al stranden.

6.Grief V

6.1

Grief V richt zich tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van Basic en bouwt voort op de onderbouwing die in grief in grief IV is gegeven. De grief deelt het lot van die grief.

7.Grief VI

7.1

Bij bespreking van de zesde en laatste grief van Basic, die zich in algemene bewoordingen tegen de toewijzing in conventie richt, heeft Basic in aanvulling op het voorgaande geen belang.

In het incidenteel appel

7.2

[geïntimeerde] keert zich met een grief tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet heeft betwist dat is afgesproken dat de kosten in verband met de situatie van AHCA gelijkelijk gedragen zou worden. Deze grief, die niet strekt tot enige wijziging in het dictum, strandt op de constatering dat honorering ervan daarmee niet tot vernietiging van enige beslissing of enig oordeel van de rechtbank kan leiden.

7.3

Voorts is gegriefd tegen de afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], voor zover die betrekking heeft op de leasetermijnen van de fitnessapparatuur tussen 4 maart 2011 en
1 november 2012 ten belope van € 3.390,93 per maand. De lease is immers pas op laatstgenoemde datum geëindigd.

7.4

De rechtbank heeft overwogen dat de vordering van [geïntimeerde] moet worden afgewezen voor zover die betrekking heeft op ‘nog te verschijnen maandtarieven’ vanaf
4 maart 2011, omdat [geïntimeerde] bij brief van 12 februari 2013 aan Basic te kennen heeft gegeven dat de leasecontracten zijn beëindigd. Nu zij onbestreden heeft aangevoerd dat die beëindiging pas op 1 november 2012 heeft plaatsgevonden, moet dat deel van de het vonnis in beginsel worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft evenwel niet gevorderd dat de vordering van na 4 maart 2011 verschenen leasetermijnen (tot 1 november 2012) alsnog dient te worden toegewezen. Blijkens het dictum heeft de rechtbank bovendien in weerwil van de andersluidende overwegingen wel in die zin beslist. [geïntimeerde] heeft daarom geen belang bij deze grief.

7.5

Ten aanzien van de (tweede) floatcabine wordt bij wijze van incidentele grief aangevoerd dat (i) de rechtbank heeft miskend dat Basic ongerechtvaardigd is verrijkt doordat zij deze heeft gebruikt terwijl [geïntimeerde] de leasetermijnen betaalde en (ii) dat de lease pas is geëindigd op 12 januari 2013 (€ 528,54 per maand vanaf 4 maart 2011).

7.6

De grief faalt, omdat het enkele feit dat de floatcabine door Basic zou zijn gebruikt (wat wordt bestreden, en waarvan geen bewijs is aangeboden) zonder nadere toelichting – die ontbreekt - niet de stelling kan dragen dat zij daardoor ten opzichte van [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt indien die partij de leasetermijnen gedurende die tijd heeft voldaan.

7.7

Tenslotte richt het hoger beroep van [geïntimeerde] zich tegen de kostencompensatie in het eindvonnis. Deze grief slaagt, omdat Basic in conventie overwegend en in reconventie geheel in het ongelijk is gesteld. Het hof zal daarom het eindvonnis vernietigen voor zover daarin de proceskosten zijn gecompenseerd. In het incidenteel appel zullen de kosten wel worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.

8.Slotsom

8.1

Het bestreden vonnis van 4 december 2013 moet worden vernietigd voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd. Voor het overige moeten de vonnissen van
13 februari 2013 en 4 december 2013 worden bekrachtigd. In het principaal appel en het incident zal het hof Basic als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. In het incidenteel appel zullen de kosten worden gecompenseerd.

9.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het incident

veroordeelt Basic in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief II (1 punt);

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

In het principaal appel

bekrachtigt het vonnis van 4 december 2013 van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, onverminderd de beslissing in het incidenteel appel ter zake van dat vonnis;

veroordeelt Basic in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief VI (1 punt) en op € 1.920,- voor verschotten;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

In het incidenteel appel

vernietigt het vonnis van 4 december 2013 van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, uitsluitend voor zover daarin in conventie en in reconventie de proceskosten zijn gecompenseerd en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Basic in de kosten van het de procedure
in eerste aanleg in conventieen stelt deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 6.394,50,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief V (4,5 punten) en op € 3.613,31 voor verschotten;

veroordeelt Basic in de kosten van het de procedure
in eerste aanleg in reconventieen stelt deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 2.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief VI (1 punt) en op nihil voor verschotten;

bekrachtigt de vonnissen van 13 februari 2013 en 4 december 2013 van de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad voor het overige;

veroordeelt Basic in de kosten
van het hoger beroepen stelt deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief IV (1 punt) en op nihil voor verschotten;