ECLI:NL:GHARL:2015:4614

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.087.553/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 73435/HA ZA 09-417)

arrest van de eerste kamer van 23 juni 2015

in de zaak van

Enexis B.V.,

gevestigd te ’s-Hertogenbosch,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Enexis,

advocaat: mr. B.F.M. Kievitsbosch, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [X],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 januari 2015 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Enexis heeft een akte uitlating producties genomen. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

Enexis heeft in appel primair aan haar vordering tot vergoeding van haar herstelwerkzaamheden ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op 22 mei 2006 bij
graafwerkzaamhedeneen middenspanningskabel (hierna: MS-kabel) heeft geraakt, die was gelegen aan de
noordzijdevan het [kanaal] en dat deze MS-kabel
buiten gebruikwas. De beschadiging aan deze kabel was
zichtbaar. Op 24 mei 2006 heeft [geïntimeerde] bij
het heien van een damwandaan de
zuidzijdevan het [kanaal] een andere MS-kabel geraakt, die (essentieel in Enexis' primaire grondslag:)
wel in gebruikwas. De kabel lag onder water en de beschadiging was dus niet zichtbaar. Door deze tweede beschadiging is een stroomstoring ontstaan, aldus Enexis, die er op wijst dat bij [geïntimeerde] ten tijde van beide incidenten geen

Klic-tekeningen aanwezig waren en dat [geïntimeerde] in beide gevallen geen proefsleuven had gegraven om de locatie van de kabels te kunnen vaststellen. Om deze stroomstoring te kunnen oplossen, heeft Enexis met spoed en veel reparatiewerkzaamheden moeten verrichten.

2.2

In het tussenarrest van 19 november 2013 heeft het hof Enexis bewijs opgedragen van haar stellingen over de toedracht van het schadevoorval op 24 mei 2006 en van haar stelling dat [geïntimeerde] de toen beschadigde kabel en de op 22 mei 2006 beschadigde kabel niet tevoren heeft gelokaliseerd. Ook heeft het hof in genoemd tussenarrest partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een zestal vragen. Vier van deze vragen betreffen de onderbouwing van de door Enexis gevorderde schade.

2.3

[geïntimeerde] betoogt dat het hof door ook twee andere vragen te stellen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. De vragen zijn gebaseerd op de door [geïntimeerde] in het kader van haar verweer aangevoerde feiten en omstandigheden en die feiten en omstandigheden zijn door Enexis - “nota bene
uitdrukkelijk”- niet aan haar vordering ten grondslag gelegd, aldus [geïntimeerde].

2.4

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Enexis heeft haar vordering primair gebaseerd op de hiervoor in rechtsoverweging 2.1. weergegeven feiten. Die feiten vormen de feitelijke grondslag van haar vordering. Uit de memorie van grieven van Enexis volgt echter dat zij meent dat [geïntimeerde] ook aansprakelijk is indien van de juistheid van de door [geïntimeerde] aan haar verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden moet worden uitgegaan. In nr. 100 van de memorie van grieven heeft Enexis aangevoerd dat indien [geïntimeerde] aantoont dat het tweede schadevoorval is veroorzaakt door het vallen van een staaldraad op de stroomkabel (zoals uit de stellingen van [geïntimeerde] over de feiten kan worden afgeleid) [geïntimeerde] ook aansprakelijk is, omdat (ook) dan sprake is van een van de drie situaties waarin sprake is van “schuld van het schip”. Daarmee heeft Enexis een subsidiaire feitelijke grondslag aangevoerd. Het hof heeft de door [geïntimeerde] gewraakte vragen gesteld met het oog op die subsidiaire feitelijke grondslag en heeft door het stellen van de vragen dan ook niet de feitelijke grondslag van de vordering van Enexis aangevuld.

2.5

Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de primaire en subsidiaire feitelijke grondslag niet met elkaar overeenkomen, maar dat is, anders dan [geïntimeerde] meent, niet ontoelaatbaar. Het is niet ongebruikelijk, maar veeleer inherent aan de mogelijkheid om een primaire en een subsidiaire grondslag voor een vordering aan te voeren, dat de door een partij primair ingenomen stellingen niet overeengekomen met diens subsidiair ingenomen stellingen. In het meergenoemde tussenarrest heeft het hof al overwogen (vgl. rechtsoverwegingen 3.32 en 3.33) dat en waarom het Enexis vrijstaat om in hoger beroep terug te komen op de door haar in eerste aanleg gekozen processtrategie, die er op neerkwam dat zij aansloot bij de door [geïntimeerde] gestelde feiten. Het hof ziet geen reden op dit oordeel terug te komen.

2.6

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Enexis de heren [A], voormalig uitvoerder bij Essent (de rechtsvoorganger van Enexis), [B], voormalig uitvoerder bij Essent / Enexis, [C], voormalig monteur bij Essent en [D], monteur en later uitvoerder bij Essent / Enexis, als getuigen doen horen. In contra-enquête hebben de heren [E], hoofduitvoerder bij [geïntimeerde] en [F], kraanmachinist bij de firma [firma], een verklaring afgelegd.

2.7

Alle getuigen hebben verklaard dat twee keer een beschadiging van een MS-kabel heeft plaatsgevonden, eenmaal op 22 mei en eenmaal op 24 mei 2006, beide keren bij het [kanaal] waar [geïntimeerde] op dat moment werkzaamheden verrichtte. Beide partijen zijn het er ook over eens dat de eerste beschadiging niet tot stroomuitval heeft geleid. Dat die beschadiging plaatsvond bij graafwerkzaamheden door [geïntimeerde] aan de noordzijde van het kanaal, kan eveneens uit al deze verklaringen worden afgeleid. Ten slotte staat niet ter discussie dat de beschadiging van de kabel op 22 mei 2006 zichtbaar was. De kabel lag op de plaats van de beschadiging niet onder water.

2.8

Het hof stelt vast dat in het ten aanzien van de beschadiging op 22 mei 2006 door
[C] opgestelde schaderapport de vragen of [geïntimeerde] de kabel heeft getraceerd en proefsleuven heeft gegraven zijn opengelaten. [C] heeft wel in het rapport vermeld dat geen Klic-tekeningen op het werk aanwezig waren. Als getuige heeft [C] verklaard dat hij ter plaatse geen proefsleuven heeft gezien. De getuigen [E] en [F] hebben niet verklaard dat wel proefsleuven zijn geslagen. [E] heeft verklaard dat [F] nog maar net met graafwerkzaamheden (bedoeld om de oever vrij te maken van begroeiing) was begonnen toen hij met de kraan de kabel raakte. [E] weet niet meer of de kabel is gelokaliseerd voordat met de (door hem als schoonmaakwerkzaamheden gekwalificeerde) graafwerkzaamheden werd begonnen. [F] kan zich ook niet herinneren of in dit geval voorafgaand aan de graafwerkzaamheden de kabel is gelokaliseerd. Volgens hem was de kabel wel goed zichtbaar, omdat deze bij de wal boven de waterlijn lag.
Volgens [E] werd altijd wel een Klic-melding gedaan en zal dat ook nu zijn gebeurd. Dat vindt ook bevestiging in het rapport dat is opgesteld naar aanleiding van de tweede beschadiging op
24 mei 2006. In dat rapport is vermeld dat een Klic-melding is gedaan.
[C] en [E] zijn het er, ten slotte, over eens dat [C] op 22 mei 2006 heeft aangegeven dat de beschadigde kabel buiten gebruik was.

2.9

Het hof acht, gelet op deze verklaringen, allereerst bewezen dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de werkzaamheden aan het [kanaal] wel een Klic-melding heeft gedaan. Het hof acht voorts bewezen dat de op 22 mei 2006 beschadigde kabel voorafgaand aan de graafwerkzaamheden niet is gelokaliseerd. Het hof acht, ten slotte, bewezen dat [C] aan [E] heeft laten weten dat de op 22 mei 2006 beschadigde kabel buiten gebruik was.

2.1

Ten aanzien van de beschadiging op 24 mei 2006 verschillen de afgelegde verklaringen. Getuige [A] heeft verklaard dat deze beschadiging plaatsvond aan de zuidzijde van het kanaal aan een andere kabel dan de op 22 mei beschadigde kabel en op een plaats waar de kabel onder water lag. De op 24 mei 2006 beschadigde kabel was ten tijde van de beschadiging in bedrijf. Zijn verklaring vindt bevestiging in de verklaring van getuige [B], die ook verklaart dat op 24 mei 2006 een andere kabel is geraakt dan op 22 mei 2006, dat de op 24 mei 2006 geraakte kabel nog in bedrijf was en dat de kabel onder water is geraakt aan de zuidzijde van het kanaal. Volgens [B] was de kabel daar door een damwand geraakt. De graafwerkzaamheden op 22 mei 2006 hadden aan de andere zijde van het kanaal, dus aan de noordzijde plaatsgevonden, aldus [B]. Getuige [C] kan niets verklaren over de beschadiging van 24 mei 2006. [D] is bij de reparatiewerkzaamheden op
24 mei 2006 en nadien betrokken geweest, maar hij heeft niet zelf vastgesteld waar de kabel is beschadigd. Hij heeft verklaard dat hij van collega’s heeft begrepen dat sprake was van twee beschadigingen, één aan de noordzijde en één aan de zuidzijde. De beschadigde kabels lagen onder water.
De verklaringen van deze getuigen worden weersproken door de verklaringen van [E] en [F]. Beiden verklaren dat de beschadiging op 24 mei 2006 aan de noordzijde van het kanaal plaatsvond en dat de beschadiging zichtbaar was, op een plek waar de kabel boven water lag. [E] heeft verklaard dat de kabel die op 22 mei 2006 is beschadigd dezelfde kabel is die op 24 mei 2006 is beschadigd. [F] weet dat laatste niet. Beiden verklaren dat de schade ontstond op het moment dat er niemand aan het werk was, toen ze aan de overkant van het kanaal, aan de zuidzijde dus, aan het eten waren. Volgens deze beide getuigen lag er een stalen kabel, die gebruikt werd bij de heiwerkzaamheden, op de plaats waar de MS-kabel was beschadigd.

2.11

Naar het oordeel van het hof heeft Enexis met deze getuigenverklaringen niet bewezen dat op 24 mei 2006 een andere kabel is beschadigd dan op 22 mei 2006 en evenmin dat de beschadiging onder water aan de zuidzijde van het kanaal heeft plaatsgevonden. De verklaringen van [A] en
[B] worden weersproken door die van [E] en [F]. De laatste verklaringen komen ook overeen met hetgeen [geïntimeerde] al op 14 juli 2006, dus vrij kort na het incident van 24 mei 2006, over de toedracht aan (toen nog) Essent heeft geschreven en toen door Essent / Enexis niet is weersproken. Ook vindt de lezing van [E] en [F] steun in het door Enexis bij memorie van grieven overgelegde bestek. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat op grond van dit bestek weliswaar aan de zuidzijde van het [kanaal] een damwand moest worden geplaatst, maar dat dat op een andere plaats was dan waar volgens Enexis de beschadiging heeft plaatsgevonden. Op die plaats moest juist aan de noordzijde een damwand worden geplaatst. [geïntimeerde] was daar dan ook niet aan het werk. Het hof vindt het overigens ook niet voor de hand liggen dat [geïntimeerde] op 22 mei 2006 aan de noordzijde van het kanaal bezig is met voorbereidende werkzaamheden en dan op 24 mei 2006 aan de zuidzijde een damwand zou plaatsen.

2.12

Aan hetgeen hiervoor is overwogen, doet de door Enexis bij memorie na enquête overgelegde “netstoringsmelding” van 24 mei 2006 niet af. Uit deze melding volgt dat op die dag een storing is opgetreden aan een kabel met kabelcode [1]. Dat dat een andere kabel is dan de kabel waaraan op 22 mei 2006 een beschadiging is ontstaan, volgt niet uit die netstoringsmelding. Enexis heeft ook geen stukken overgelegd waaruit volgt dat op 22 mei 2006 een kabel met een andere kabelcode is beschadigd.

2.13

Nu Enexis er niet in is geslaagd haar stellingen over de toedracht van de beschadiging op
24 mei 2006 te bewijzen, is haar vordering niet toewijsbaar op de primaire grondslag. Het hof tekent daarbij aan dat Enexis (alleen) vergoeding vordert van de schade ten gevolge van die beschadiging, zodat in het midden kan blijven of [geïntimeerde] ten aanzien van de beschadiging van 22 mei 2006 onrechtmatig heeft gehandeld.

2.14

Het hof komt nu toe aan de vraag of [geïntimeerde] op grond van de subsidiaire grondslag, dus uitgaande van de door [geïntimeerde] gestelde feitelijke toedracht van de beschadiging op 24 mei 2006, onrechtmatig heeft gehandeld. Bij die toedracht was de kabel op 22 mei 2006 al beschadigd zonder dat dit tot een stroomstoring had geleid. De kabel lag op de plaats waar deze was beschadigd bloot. De plaats van de kabel was op 24 mei 2006 al bekend. [geïntimeerde] mocht er op basis van de mededelingen van [C] van uitgaan dat de (beschadigde) kabel buiten gebruik was. De beschadiging vond plaats toen niemand van [geïntimeerde] ([F], die in dienst was van een door [geïntimeerde] ingeschakelde onderaannemer daaronder begrepen) aan het werk was en werd veroorzaakt doordat een staaldraad die bij het heien werd gebruikt op de kabel terecht kwam.

2.15

Uit de verklaringen van [E] en [F] volgt niet dat het staaldraad van de heigording is gevallen waardoor de kabel is beschadigd. Enexis wijst daar in haar conclusie na enquête (punt 20) terecht op en verbindt daaraan de conclusie dat om die reden geen sprake is van een situatie dat [geïntimeerde] aansprakelijk is vanwege de verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip (in dit geval: het ponton met de kraan) niet voldeed aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld.

2.16

Volgens Enexis is [geïntimeerde] aansprakelijk voor door [F] gemaakte fouten. Het hof zal er bij wijze van veronderstelling van uitgaan dat dit het geval is. Bij de door [geïntimeerde] gestelde feitelijke toedracht, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [F] op 24 mei 2006 een fout heeft gemaakt. Als hij al betrokken is geweest bij het in aanraking komen van het staaldraad met de MS-kabel, rechtvaardigt dat op zichzelf nog niet zonder meer de conclusie dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. [F] mocht er immers van uitgaan dat de MS-kabel buiten bedrijf was. De kortsluiting (en daardoor de verdere beschadiging) is ook niet meteen ontstaan nadat het staaldraad op de MS-kabel terecht kwam, hetgeen er niet op wijst dat [F] het staaldraad met kracht op de kabel heeft laten vallen. Indien de fout gelegen is in het beschadigen van de kabel op 22 mei 2006 ontbreekt naar het oordeel van het hof het causaal verband. Van 22 mei tot 24 mei 2006 is geen kortsluiting ontstaan aan of stroomstoring veroorzaakt door de beschadiging op 22 mei 2006. Enexis heeft in deze dagen geen reden gezien de MS-kabel te beveiligen tegen verdere beschadigingen dan wel [geïntimeerde] te waarschuwen voor het gevaar van verdere beschadiging. Onder deze omstandigheden kan de verdere beschadiging van de MS-kabel (en de daaruit voortvloeiende schade), die op 24 mei 2006 is ontstaan als gevolg van het, zoals hiervoor is overwogen, op zichzelf niet onzorgvuldig gebleken handelen van
[F], niet in redelijkheid worden toegerekend aan het handelen en/of nalaten van [F] en [geïntimeerde] op 22 mei 2006 bij de graafwerkzaamheden, waarbij de kabel initieel beschadigd raakte.

2.17

Voor het handelen van [E] en eventuele andere medewerkers van [geïntimeerde] op 22 en 24 mei 2006 geldt, mutatis mutandis, wat voor het handelen van [F] geldt.

2.18

De slotsom is dat de vordering van Enexis ook niet toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag. Dat betekent dat grief 3, die zich keert tegen afwijzing van de vordering, faalt. Aan de vraag naar de omvang van de schade komt het hof dan ook niet toe.

2.19

Het hof zal de beide vonnissen van de rechtbank Assen onder verbetering van gronden bekrachtigen. Enexis zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 3,5 punten, tarief IV).

3.De beslissingHet gerechtshof:

bekrachtigt onder verbetering van gronden de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Enexis in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.769,- aan verschotten en op € 5.708,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. A.W. Steeg en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
23 juni 2015.