ECLI:NL:GHARL:2015:3423

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.151.837/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 2228274 CV EXPL 13-3423)

arrest van de eerste kamer van 12 mei 2015

in de zaak van

de rechtspersoon naar Belgisch recht

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats], België

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. G.E.J. Kornet, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M. van Asperen-van Dijk, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 29 april 2014 van de rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 juni 2014,

- de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de executie d.d. 11 november 2014 (met producties),

- rolbericht van 9 december 2014 dat de incidentele vordering tot schorsing wordt ingetrokken,

- de memorie van antwoord d.d. 3 maart 2015,

- de pleidooien ter zitting van 2 april 2015 overeenkomstig de pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft [appellante] twee nieuwe stukken in het geding willen brengen (producties I en II). [geïntimeerde] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Het hof heeft de nieuwe stukken op grond van artikel 4.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven geweigerd.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het door [appellante] ten behoeve van de pleidooien toegezonden kopie van zijn procesdossier.

2.3

De vorderingen van [appellante] luiden:

"Dat het uw gerechtshof moge behage bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis a quo in conventie en reconventie te vernietigen, en opnieuw rechtdoende in hoger beroep:

(…)

I.
In conventie

[geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze hem te ontzeggen, met veroordeling in de proceskosten van beide instanties.

II.
In voorwaardelijke reconventie

Indien en voor zover uw hof de uitspraak van de kantonrechter, al dan niet met verbetering van gronden geheel of gedeeltelijk bekrachtigt:

1.
Overeenkomst nr. [nummer] te ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming in de kwaliteit van het geleverde product;

2.
[geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag ad € 18.247.68, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der inleidende dagvaarding (i.e. 15-07-2013) tot aan die algehele voldoening;

3.
[geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van schade wegens mislukte en daardoor onverkoopbare oogst 2011/2012, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

4.
[geïntimeerde] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad ex aequo et bono vast te stellen op een bedrag ad € 10.000,-, althans een zodanig bedrag als uw hof in goede justitie vermeent te behoren;

5.
Tot betaling van nakosten ad € 205,- zonder dat betekening van het ter zake te wijzen arrest heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag ad € 68,- indien en voor zover gedaagde [het hof leest: [geïntimeerde]] niet binnen veertien dagen na aanschrijving van de veroordeling hebben voldaan en het arrest om die reden is betekend;

6.
[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.”

3.Feiten

3.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 29 april 2014 onder 2 (2.1 tot en met 2.12) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, uitgezonderd de vaststelling onder 2.7 dat niet is gebleken dat de klachtbrief van
22 december 2011 niet ook per e-mail aan [geïntimeerde] is verstuurd, zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof als uitgangspunt. Daarnaast zal het hof hieronder enkele feiten vaststellen die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.

3.1.1

[appellante] is producent van witlof. Voor de productie daarvan dient [appellante]

witlofwortelen te kopen.

3.1.2

In 2011 heeft [appellante], door bemiddeling van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]), een overeenkomst gesloten met [geïntimeerde] betreffende de koop van witlofwortelen. Partijen hebben daartoe op 16 maart 2011 een door [bedrijf 1] opgestelde overeenkomst ondertekend. Op de overeenkomst is het handelsreglement van [bedrijf 1] van toepassing.

3.1.3

De overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang met betrekking tot het leveringsadres: "op auto af bedrijf verkoper".

3.1.4

Op het bijbehorende modelcontract witlofwortelen, nr. VZB [nummer], dat eveneens op 16 maart 2011 door partijen is ondertekend, staat vermeld dat de algemene voorwaarden voor de teelt en verkoop van witlofwortelen (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing zijn, welke zijn vastgesteld door LTO Nederland en Gewascommissie Witlof van Groeiservice.

3.1.5

De algemene voorwaarden bepalen, voor zover hier van belang, het volgende :

“5. Kwaliteit en bewaring

De door teler af te leveren witlofwortelen dienen te zijn: gezond, goed van uiterlijk, praktisch vrij van uitwendige gebreken, rot en vorstbeschadigingen. Klachten over de kwaliteit van de geleverde witwortelen dient trekker aan teler kenbaar te maken, voor zover uitwendige gebreken binnen 2 dagen na levering en voor zover inwendige gebreken direct doch uiterlijk binnen 8 weken na levering. (...).

(…)

7. Aflevering en vervoer

De aflevering en afname van de witlofwortelen dienen te geschieden direct na het rooien. Teler zal de geoogste witlofwortelen aan trekker afleveren aan een verharde weg in een container of op een wagen. Elke vracht dient vergezeld te gaan van een vrachtbrief als bewijs van aflevering. Steeds dient gehandeld te worden als een goed huisvader. Teler is verplicht te leveren en trekker is verplicht de gehele opbrengst van de gecontracteerde oppervlakte af te nemen.

3.1.6

De witlofwortelen - de opbrengst van drie en een halve hectare ingezaaide landbouwgrond à € 0,037 per stuk – zijn op 26 oktober 2011 door [geïntimeerde] in vier vrachten op wagens van [bedrijf 2]. geladen. Van de aflevering van die vier vrachten zijn vrachtbrieven opgemaakt. De vrachtbrieven vermelden dat de vrachten op 26 oktober 2011 tussen 17.10 uur en 21.50 uur in [woonplaats] op de wagens zijn geladen.

3.1.7

De witlofwortelen zijn vervolgens naar het door [appellante] gehuurde koelbedrijf, [bedrijf 3], vervoerd en gelost. De daarvan opgemaakte ontvangstberichten vermelden dat de eerste drie vrachten op 26 oktober 2011 tussen 18.20 en 21.10 zijn gelost en de laatste vracht op 27 oktober 2011 om 7.00 uur.

3.1.8

[geïntimeerde] heeft [appellante] hiervoor bij factuur van 1 november 2011 een bedrag van € 18.247.68 in rekening gebracht (478.816 witlofwortelen). [appellante] heeft dit bedrag voldaan.

3.1.9

Op 22 december 2011 heeft [appellante] aan [bedrijf 1] een e-mailbericht verstuurd met de volgende inhoud:

“De aantasting pytophtora in de 1011 valt serieus tegen.
Als we vandaag 22 augustus zouden zijn werd alles gestort!
Planten nemen geen water meer op, witloof wordt dof, bladrand, bewaard helemaal niet,...
Ik hoop dat -van hetgeen ik nog kan leveren- ik geen klachten krijg.
3 dagen voor kerstmis kan ik dit missen als kiespijn.
Heb gisteren aan het rondbellen geweest om bij te kopen, maar niks meer te vinden.
Hoe gaan we dat met [geïntimeerde] regelen?
Fytophtora komt van het perceel. Dus de akkerbouwer heeft slechte -zieke- wortels geleverd”.

3.1.10

In reactie daarop heeft [bedrijf 1] op 22 december 2011 per e-mail het volgende bericht:

“ Wij hebben je mail gezien. Het verbaasd ons dat de phytophtora op het laatst zo hard heeft toegeslagen.
Het is zeer spijtig dat dit nu net voor kerst naar boven komt. Wat betreft de Nun 1011 heb je een contract met een normaal onderliggend witlofcontract waarbij je 8 weken reclamatie tijd hebt voor inwendige gebreken. (oogst 26 / 27-10-2011 betekend reclamatie tijd tot gister/vandaag).

Ik heb een brief voor je opgesteld (zie bijlage) die jij als koper naar [geïntimeerde], de verkoper moet sturen. Deze brief per aangetekende brief en email naar
abenkit@hetnet.nl.

(Denk aan de datum)”

3.1.11

Op 22 december 2011 heeft [appellante] per aangetekende post een brief aan [geïntimeerde] gestuurd.

3.1.12

De brief is door [geïntimeerde] niet afgehaald. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 22 december 2011 tevens per e-mail als volgt bericht:

"verstuurd aangetekend per post en via email

[geïntimeerde]

[adres]

[postcode] [woonplaats]

Datum: 20-12-2012

“Betreft: Koopovereenkomst [nummer], Witlofwortelen Nun1011

(...)

De witlofpennen van perceel [adres] te [woonplaats], Ras Nun 1011 staat momenteel volop bij mij in de Trekkerij en zijn we de laatste dagen aan het oogsten. Helaas moet ik constateren dat er in de geleverde witlofwortelen een verborgen gebrek zit. De wortelen nemen na verloop van tijd praktisch geen water meer op, de productie valt stil en de bewaarheid van de witlof is zeer slecht waardoor ik grote vrees heb van afkeuring van het beetje lof wat ik van deze pennen nog wel probeer te leveren.

Graag nodig ik u uit om bij mij in de trekkerij te komen kijken en met mij verder te overleggen om tot een passende en acceptabele oplossing te komen”.

3.1.13

In januari 2012 hebben partijen wederom een overeenkomst betreffende de koop van witlofwortelen gesloten, opnieuw door bemiddeling van [bedrijf 1]. Partijen hebben daartoe op 26 januari 2012 een door [bedrijf 1] opgestelde overeenkomst ondertekend.

3.1.14

De witlofwortelen - ditmaal de opbrengst van twee hectare ingezaaide landbouwgrond à € 0,037 per stuk - zijn in het najaar van 2012 door [geïntimeerde] afgeleverd. [geïntimeerde] heeft hiervoor € 16.034.62 in rekening gebracht (433.368 witlofwortelen). [appellante] heeft dit bedrag niet voldaan.

3.1.15

Bij aangetekende brief van 4 december 2012 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat de geleverde witlofwortelen zijn aangetast door Phytophtora.

3.1.16

Bij brief van 6 februari 2013 heeft [appellante] het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

“Met dit schrijven wil ik u op de hoogte brengen dat een tweede proeftrek van het ras Stradivarius bevredigend resultaat leverde.

Echter bij nazicht van uw dossier blijkt dat de wortelen van seizoen 2011-2012 van dermate slechte kwaliteit waren dat wij deze grotendeels niet getrokken hebben (gestort). Dit is u in een aangetekend schrijven gemeld. U hebt echter niet de moeite genomen dit schrijven te ontvangen waardoor dit terug bij ons aangekomen is. Wij betreuren dit en hopen dit alsnog zo spoedig mogelijk af te handelen.

Het betreft witloofwortelen Nunhems 1011 en Nunhems 1015.

Het betreft een bedrag voor aankoop witloofwortelen 2011 van 20.052,33 euro.

Er is geen rekening gehouden met de extra gemaakte kosten van transport, sortering, verbruik fyto, inslag,... Wegens de toen uitermate slechte kwaliteit van de wortels hebben wij ons genoodzaakt gezien extern product bij te kopen waardoor de kosten ettelijke duizenden euro’s hoger zijn dan vermeld.

Ik stel voor om met het bedrag van 2012, 16.034,62 euro, de verloren kosten van 2011 te dekken. Dit bedrag is verre van toereikend om het verlies te dekken, maar om de goede samenwerking niet in het gedrang te brengen wil ik een toegeving doen en de zaak hiermee afhandelen”.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.2

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie, kort gezegd, veroordeling gevorderd van [appellante] tot betaling van i) een bedrag van € 16.034,67 vermeerderd met wettelijke rente, ii) een bedrag van € 1.065,- als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en iii) de proceskosten.

3.3

[appellante] heeft bij wijze van verweer een beroep gedaan op verrekening met de door haar gestelde tegenvordering ter zake van de schade die zij heeft geleden doordat de eerste lading witlofwortelen waren aangetast door de ziekte Pythophtora.

In reconventie heeft [appellante], eveneens verkort weergegeven, gevorderd dat de kantonrechter de overeenkomst van 16 maart 2011 ontbindt en [geïntimeerde] veroordeelt tot (terug)betaling van € 18.247,68, vermeerderd met wettelijke rente. [appellante] heeft daarnaast gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de door [appellante] ten gevolge van de mislukte oogst geleden schade te vergoeden.

3.4

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 29 april 2014 de vordering van [geïntimeerde] in conventie als niet weersproken toegewezen. Het beroep op verrekening is afgewezen omdat de tegenvordering niet eenvoudig kon worden vastgesteld. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen omdat, kort gezegd, [appellante] niet tijdig had gereclameerd. Tegen dit vonnis is [appellante] onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen.

4.Bevoegde rechter en toepasselijk recht

4.1

Aangezien [appellante] in België is gevestigd, heeft het geschil internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dit is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-verordening). Nu [appellante] in eerste aanleg is verschenen voor de Nederlandse rechter zonder diens bevoegdheid te betwisten, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ingevolge artikel 24 van genoemde verordening.

4.2

Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt (ambtshalve) uit het feit dat partijen - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, terwijl tegen toepassing door de kantonrechter van het Nederlandse recht ook niet is gegriefd, dat partijen – voor zover noodzakelijk - voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen.

5.De grieven

5.1

De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. De eerste twee grieven
(grieven I en II)stellen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in oorspronkelijke conventie aan de orde. Beide grieven klagen er over dat de kantonrechter het beroep van [appellante] op verrekening heeft afgewezen.

Verrekening

5.2

Artikel 6:136 BW bepaalt dat de rechter een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening kan toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is.

De rechter heeft bij toepassing van artikel 6:136 BW een discretionaire bevoegdheid. Bij de beoordeling van de vraag of hij van deze bevoegdheid gebruik kan maken, moet de rechter alle omstandigheden van het geval betrekken, waaronder het verband dat

tussen de vorderingen over en weer bestaat, de verwachtingen omtrent de mogelijkheden tot verhaal voor de gedaagde en de vermoedelijke duur van het onderzoek naar de gegrondheid van de vorderingen.

5.3

Het hof ziet, met de kantonrechter, aanleiding om gebruik te maken van de hem in artikel 6:136 BW toekomende discretionaire bevoegdheid. De volgende omstandigheden zijn daartoe beslissend. Voorop staat de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag in oorspronkelijke conventie van € 16.034,67. De verschuldigdheid van dit bedrag is door [appellante] niet betwist en is dus voor toewijzing vatbaar. Tussen de vordering in oorspronkelijke reconventie en de gepretendeerde tegenvordering in oorspronkelijke reconventie bestaat over en weer geen verband. De vorderingen zien op twee afzonderlijke leveringen witlofwortelen die met een tussenpoos van een jaar zijn geleverd en waarvoor twee afzonderlijke contracten zijn gesloten. Dat de tegenvordering waarop [appellante] zich ter verrekening beroept, bij toewijzing niet op [geïntimeerde] zou kunnen worden verhaald, is gesteld noch gebleken. Ten slotte is van belang, zoals hierna uit de behandeling van de overige grieven zal blijken, dat de gegrondheid van de tegenvordering van [appellante] nader onderzoek vereist, waaronder bewijs van de stelling van [appellante] dat de eerste levering witlofwortelen grotendeels is vernietigd omdat de wortelen waren aangetast door de ziekte Pythophtora. De grieven I en II falen.

Non-conformiteit, te laat geklaagd?

5.4

De overige grieven
(grieven III tot en met VI)richten zich tegen de afwijzing van de vordering van [appellante] in oorspronkelijke reconventie. Aan haar vordering in oorspronkelijk reconventie heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat de eerste partij witlofwortelen niet aan de overeenkomst beantwoordde. De kantonrechter heeft het beroep op non-conformiteit afgewezen omdat [appellante] niet binnen de termijn van artikel 5 van de algemene voorwaarden voor de teelt en verkoop van witlofwortelen heeft geklaagd. Dit oordeel wordt met
grief IIIbestreden.

5.5

Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat de termijn als bedoeld in artikel 5 van de algemene voorwaarden voor de teelt en verkoop van witlofwortelen is ingegaan op het moment dat [appellante] over de witlofwortelen kon beschikken, te weten op het moment dat de witlofwortelen bij het koelbedrijf werden afgeleverd. [geïntimeerde] betoogt daarentegen dat het moment van het afleveren van de witlofwortelen op de wagens beslissend is. Ter ondersteuning van zijn stelling dat met levering is bedoeld het lossen van de witlofwortelen op de wagens, verwijst [geïntimeerde] naar het overeengekomen leveringsadres en artikel 7 van de algemene voorwaarden voor de teelt en verkoop van witlofwortelen.

5.6

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

5.7

Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden, het betreft een zakelijk contract tussen commerciële partijen, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de koopovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende algemene voorwaarden.

Uit de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van artikel 7 van de algemene voorwaarden en het overeengekomen leveringsadres, volgt dat de levering van de witlofwortelen geschiedt door de aflevering van de wortelen op de wagen bij de verkoper. Naar het oordeel van het hof ligt het voor de hand om het begrip "levering" in artikel 5 van de algemene voorwaarden, in het licht van artikel 7 en het overeengekomen leveringsadres, op dezelfde wijze uit te leggen. In dit verband is van belang dat ook [bedrijf 1], die bij de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft bemiddeld, onder levering verstaat de levering van de witlofwortelen op de auto. Naar het oordeel van het hof bestaat er slechts aanleiding om van de meest voor de hand liggende betekenis van artikel 5 af te wijken voor zover [appellante] stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan het woord "levering" een afwijkende betekenis toekomt. [appellante] heeft haar stelling op dit punt verder niet onderbouwd zodat het hof ervan uitgaat dat de levering van de witlofwortelen is voltooid door het laden van de wortelen op de wagens op 26 oktober 2011. Dit heeft tot gevolgd dat de in artikel 5 overeengekomen klachttermijn van acht weken op woensdag 21 december 2011 is verstreken en [appellante] met haar e-mailbericht van
22 december 2011 te laat heeft geklaagd. Ook grief III faalt.

Beroep op klachttermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

5.8

Met
grief Vbetoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid heeft verworpen. Volgens [appellante]

is het beroep van [geïntimeerde] op de in artikel 5 overeengekomen klachttermijn in de gegeven omstandigheden in strijd met redelijkheid en billijkheid.

5.9

Het hof overweegt als volgt. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is. De term onaanvaardbaar brengt tot uitdrukking dat in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op redelijkheid en billijkheid. De stelplicht en bewijslast dat een beroep op een overeengekomen beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, rusten op degene die aan het beroep op het beding tegenwerpt dat het in strijd is met redelijkheid en billijkheid. In dit geval [appellante].

5.1

Wat betreft de vraag of het beroep van [geïntimeerde] op het verstrijken van de overeengekomen klachttermijn naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is, acht het hof het volgende van belang:

- uit het door [appellante] overgelegde afschrift uit "Nationale Proeftuin voor witloof-Inagro" blijkt dat de besmetting met Phytophthora in het veld, dus bij de teler, gebeurt;

- [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij direct na ontdekking van de besmetting op 19 december 2011 contact met [bedrijf 1] heeft opgenomen;

- [bedrijf 1] heeft volgens de onweersproken stelling van [appellante], [appellante] op 20 december 2011 bezocht en vastgesteld dat de witlofwortelen door besmetting met Phytophtora waren aangetast. Onduidelijk is of van [bedrijf 1] dit op 20 december 2011 ook met [geïntimeerde] heeft besproken;

- toen op 22 december 2011 bleek dat de aantasting ernstiger was dan aanvankelijk werd gedacht, heeft [appellante] op advies van [bedrijf 1] dezelfde dag nog de door hem opgestelde ingebrekestelling aan [geïntimeerde] per email en aangetekende post verstuurd;

- [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend de email op 22 december 2011 te hebben ontvangen; en

- [geïntimeerde] heeft geen gevolg gegeven aan de uitnodiging van [appellante] om de situatie ter plekke op te nemen, terwijl [geïntimeerde], zoals blijkt uit zijn uitlatingen bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, ermee bekend was dat er met de wortelen wat aan de hand was.

5.11

Het hof is van oordeel dat indien komt vast te staan, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist, dat de geleverde witlofwortelen door besmetting met Phytophthora verloren zijn gegaan, het beroep van [geïntimeerde] op de overeengekomen klachttermijn gelet op de hiervoor onder 5.10 genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof ziet niet in, anders dan [geïntimeerde] betoogt, dat hij door het te late klagen in zijn bewijspositie zou zijn benadeeld. Het gaat hier immers om maar één dag verschil; de klacht is door [geïntimeerde] op 22 december in plaats van op 21 december 2011 ontvangen. Ook de stelling van [geïntimeerde] dat zijn belangen zijn aangetast doordat hem de kans is ontnomen om de gevolgen van de door [appellante] gestelde tekortkoming te beperken, wordt gepasseerd, nu [geïntimeerde] zelf de uitnodiging van [appellante] om de wortelen te komen bekijken heeft afgeslagen.

5.12

Het hof zal [appellante] overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van haar stelling dat i) de betrokken witlofwortelen die zij op 16 maart 2011 van [geïntimeerde] heeft gekocht en die haar op 26 oktober 2011 zijn geleverd, met Phytophthora zijn aangetast en ii) dat de gehele oogst witlof om die reden onverkoopbaar was en iii) is vernietigd. Indien er getuigen worden voorgebracht, zal aansluitend op het getuigenverhoor een comparitie worden gehouden voor het inwinnen van nadere inlichtingen omtrent de hoogte van de schade. De zitting zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke schikking tussen partijen.

5.13

Bij deze stand van zaken, behoeft
Grief IV, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat niet valt in te zien dat LTO Nederland en Gewascommissie Witlof van Groeiservice in de door haar opgestelde algemene voorwaarden een onredelijke klachttermijn heeft opgenomen, geen bespreking. Het belang daarbij ontbreekt.

5.14

In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- laat [appellante] toe om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat i) de betrokken witlofwortelen die zij op 16 maart 2011 van [geïntimeerde] heeft gekocht en die haar op 26 oktober 2011 zijn geleverd, met Phytophthora zijn aangetast en ii) om die reden onverkoopbaar waren en iii) zijn vernietigd;

- bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. R.E. Weening, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

- bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en de hoogte van de schade, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

- bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op
dinsdag 9 juni 2015,waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

- bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk een week voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

- houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, M.M.A. Wind en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
12 mei 2015.