Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.142.067
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel Recht, handelskamer, locatie Utrecht)
arrest van de derde kamer van 12 mei 2015
in de zaak van
1.[appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Intercommerce Marlin B.V.,
gevestigd te Bosch en Duin,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.C.M. Oosterom B.V.,
gevestigd te Bosch en Duin,
appellanten,
advocaat: mr. B.E. Boertje,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Dyckerhoff Basal Nederland B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians.
Appellant sub 1 zal hierna [appellant sub 1] worden genoemd, appellante sub 2 Intercommerce, appellante sub 3 Oosterom en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten] worden genoemd.
Geïntimeerde zal worden aangeduid als Dyckerhoff.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 mei 2013 en 13 november 2013 die de rechtbank Midden-Nederland tussen [appellanten] als gedaagden in conventie/tevens eisers in reconventie en Dyckerhoff als eiseres in conventie/tevens verweerster in reconventie heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 31 januari 2014,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- een akte uitlating producties van [appellanten] en een antwoordakte van Dyckerhoff,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 19 februari 2015 namens [appellanten] zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.24 van het vonnis van 13 november 2013, aangevuld met enige andere tussen partijen vaststaande feiten. Aldus gaat het hof uit van het volgende.
3.2
Dyckerhoff drijft ondernemingen die zich bezig houden met de fabricage en/of verwerking van en handel in betonmortel, metselspecies, toeslagenmaterialen (zogenaamde aggregates) en aanverwante producten.
3.3
[appellant sub 1] is van april 1981 tot en met 31 december 2010 in diverse functies in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangers van) Dyckerhoff Nederland. Hij was tot 1 oktober 2010 statutair bestuurder van onder andere Dyckerhoff en Dyckerhoff Basal Toeslagstoffen B.V. (verder: Dyckerhoff Toeslagstoffen), een 100% dochteronderneming van Dyckerhoff. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 5 juli 2007 is ten aanzien van pensioen onder meer het volgende bepaald:
“(…)
II.10 De heer [appellant sub 1] zal overeenkomstig de geldende pensioenregeling bij Aegon (…) deelnemen in de pensioenregeling van de vennootschap. In aanvulling op deze reguliere pensioenopbouw is aan de heer [appellant sub 1] de pensioentoezegging gedaan van een uitzicht op een ouderdomspensioen op 1 juni 2013 van € 175.000,- en een nabestaandenpensioen van 70% daarvan. Daartoe is een eenmalige koopsom aan Aegon voldaan. (…)”
Daarnaast is in de arbeidsovereenkomst een verbod op nevenwerkzaamheden en een concurrentiebeding opgenomen. Deze bedingen luiden als volgt:
“III. Uitoefening van de functie
(…)
III.2 De heer [appellant sub 1] zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Raad van Commissarissen geen nevenwerkzaamheden uitoefenen, op welke wijze en in welke vorm dan ook en ongeacht bezoldiging. Onder dit verbod wordt mede verstaan het beklede van commissariaten of bestuursfuncties. De nevenfuncties welke de heer [appellant sub 1] op het moment van het afsluiten van de onderhavige overeenkomst verricht zijn aangegeven in de bijlage welke aan deze overeenkomst gehecht wordt en hebben de instemming van de Raad van Commissarissen.
(…)
IVNon-concurrentiebeding
IV De heer [appellant sub 1] zal gedurende een periode van één jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Raad van Commissarissen geen activiteiten ondernemen binnen Nederland en de landen waarnaar of waarin de vennootschap en/of de met de vennootschap gelieerde ondernemingen tijdens de arbeidsovereenkomst producten verhandelen en/of fabriceren en/of diensten verlenen, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstbetrekking bij andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de vennootschap of met de vennootschap gelieerde ondernemingen. Hieronder is begrepen het al of niet op eigen naam verwerven of bezitten van aandelen of certificaten van aandelen in gelijke of gelijksoortige ondernemingen als de vennootschap of met de vennootschap gelieerde ondernemingen, anders dan in ter beurze officieel genoteerde fondsen. Dit non-concurrentiebeding is niet van toepassing op schriftelijk en expliciet toegestane nevenfuncties van de heer [appellant sub 1].
(…)”.
3.4
Op 8 februari 2010 heeft de aandeelhoudster van Dyckerhoff, Dyckerhoff AG, aan [appellant sub 1] te kennen gegeven geen vertrouwen meer in hem te hebben als directeur.
3.5
Bij e-mail van 14 juni 2010 heeft [X] van Dyckerhoff aan mr. Vitringa een zogenoemde ‘term sheet’ gestuurd met daarin voorwaarden voor een voorgestelde beëindigingsovereenkomst ten aanzien van de dienstbetrekking met [appellant sub 1].
In de term sheet is onder meer het volgende vermeld:
“A) (…) following a notice of termination tob e given by [appellant sub 1] to DBN per 31 july 2010, the employment agreement will be terminated per 31 December 2010 (‘Termination Date’).
(..)
B (…) [appellant sub 1] will step down from and make available on 1 October 2010 all Corporate Positions he holds in accordance with the articles of association. After this date [appellant sub 1] will be relieved from his regular activities within DBN until the Termination Date.
D As of 1 July 2010, a successor to [appellant sub 1] will be designated. [appellant sub 1] will provide all necessary information, training and assistance this successor may require to assist DBN in the transition upon request.
(..)
(J) Subsequent to the termination of the employment agreement per 31 December 2010, DBN will retain consulting services of [appellant sub 1] at an annual remuneration of EUR 1780,000 VAT excluded; a consultancy agreement to be concluded between the parties for a term between 1 January 2011 and 30 Juni 2016 will lay down the details about such consulting services, including a non-competition clause according to which [appellant sub 1] will refrain from entering into direct and/or indirect competition wirh DBN for the duration of the agreement (Consultancy Agreement)
(…)
(L) In the course of the discussions leading to this Term Sheet the parties have considered an number of different options as to how they could re-arrange their cooperation, including the option of [appellant sub 1] buying parts of the business form DBN and of [appellant sub 1] becoming some type of sales agent for DBN. After having executed a final separation and settlement agreement as per item (K) above, the parties will start investigating in good faith the possibility of an alternative business arrangement which could in whole or in part substitute or amend the separation and settlement agreement and/or the Consultancy Agreement.”
3.6
Naar aanleiding van de onder 3.5 bedoelde term sheet heeft mr. Vitringa aan [B] bij brief van 17 juni 2010 onder meer het volgende geschreven:
“(…)
5. Im Hinblick auf Punkt L des Termsheets muss festgestellt werden, dass der Vorschlag nicht konkret genug ist.
[appellant sub 1] hat mehrere Male ausführlich mit Ihnen über die Übernahme der Handelsaktivitäten in Zuschlagstoffen (Sand und Kies sowie Zementlieferungen an Dritte) durch [appellant sub 1] einschließlich der Übernahme durch [appellant sub 1] vond durch Ihn zu bestimmenden Mitarbeitern gesprochen.
Auch wurde zugesagt, dass [appellant sub 1] das Schiff „Emmy-Yvonne“ zum derzeitigen Buchwert übernehmen könne.
Im Hinblick auf die Übernahme der Produktion (Mörtelzentralen) der Dyckerhoff Basal Nederland B.V. wurde festgestellt, dass dies zurzeit nicht opportun ist und als Vorrecht beim Kauf zu einem späteren Zeitpunkt realisiert werden könnte.
Diese ganze Problematik kann in dem Zeitraum vom 1. September bis zum 1. Dezember 2010, nach Rücksprache mit [appellant sub 1] Nachfolger oder auch ohne Rücksprache mit ihm, ausgearbeitet und abgeschlossen werden.
Ausgangspunkt des Verkaufs der Handelsaktivitäten an [appellant sub 1] (und in einem späteren Stadium der Produktion) war immer, dass die Dyckerhoff Basal Nederland B.V. und [appellant sub 1] eng miteinander verbunden bleiben sollten, wodurch den Belangen beider Parteien optimal entsprochen werden kann.
Dazu passt eine Konkurenzklausel ganz und gar nicht. Angesichts der Art der Aktivitäten würde [appellant sub 1] sowieso aus seiner derzeitigen Konkurenzklausel entlassen werden müssen. (…)“.
3.7
Bij brief 12 juli 2010 heeft mr. Vitringa aan [B] onder meer het volgende bericht:
“(…)
Future:
1. With regard to the ‘alternative’ arrangements regarding [appellant sub 1] takeover of DBN’s admixtures operations and some other forms of collaboration, it has been agreed that [appellant sub 1] successor will take a final decision in the period from 1 September to 31 December 2010.
2. The non-competition clause in [appellant sub 1] employment contract (effective up to 1 year after the end of the employment contract) will remain unchanged, but [appellant sub 1] is prepared to negotiate this period, depending on the outcome of the alternative arrangements referred to under 1 above. (…)”
3.8
Op 18 augustus 2010 hebben Dyckerhoff en [appellant sub 1] overeenstemming bereikt over de beëindiging van de statutaire functies van [appellant sub 1] per 1 oktober 2010 en de beëindiging van zijn dienstverband per 31 december 2010. Partijen hebben op 18 augustus 2010 een vaststellingsovereenkomst opgemaakt en ondertekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst) waarin – voor zover hier van belang – het navolgende is opgenomen:
“(…) (E) DBN en [appellant sub 1] zijn overeengekomen dat zij na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 31 december 2010 een overeenkomst van opdracht (Consultancy Agreement) aangaan, die op 1 januari 2011 van kracht wordt en zal eindigen op 1 juni 2013, welke overeenkomst alsBijlage Iaan deze overeenkomst is gehecht, op grond waarvan [appellant sub 1], middels een rechtspersoon, adviesdiensten zal verrichten tegen een jaarlijkse vergoeding van EUR 170.000,- exclusief BTW; (…)
Artikel 1 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst en functies
a. [appellant sub 1] zal per 1 oktober 2010 alle functies die hij binnen het concern bekleedt neerleggen, hetgeen geacht wordt te zijn geformaliseerd door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst. Verder zijn partijen overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 2010 zal eindigen (‘Beëindigingsdatum’).
Artikel 2 Beëindigingsvergoeding
a. Uiterlijk op 15 januari 2011 zal DBN ter zake van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst aan [appellant sub 1] een eenmalige betaling doen van een bedrag ineens van EUR 1.000.000,- (één miljoen Euro) bruto (‘Beëindigingsvergoeding’) (…).
Artikel 3 Pensioen
a. DBN zal na de beëindigingsdatum de overeengekomen pensioenverplichtingen ten aanzien van [appellant sub 1] nakomen. (…)
Artikel 5 Aan DBN toebehorende eigendommen
Uiterlijk op de beëindigingsdatum zal [appellant sub 1] de auto van de zaak tezamen met alle bijbehorende papieren, (reserve)sleutels, verzekeringspolissen, mobiele telefoon, sleutels en alle andere eigendommen van DBN die hij momenteel in zijn bezit heeft in goede staat teruggeven.
Artikel 6 Referenties en verplichtingen na beëindiging van de overeenkomst
(…)
b. Alle verplichtingen die [appellant sub 1] krachtens het bepaalde in de arbeidsovereenkomst heeft na de beëindiging van de overeenkomst blijven onverminderd van kracht, zoals het in artikel IV van de arbeidsovereenkomst genoemde concurrentiebeding dat voor de volledigheid hieronder ook in deze overeenkomst is opgenomen.
c. Gedurende een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wat inhoudt van 1 januari 2011 tot 1 januari 2012, zal [appellant sub 1] zich, direct of indirect, ongeacht of dit ter wille van hemzelf of derden is, zonder schriftelijke toestemming van de raad van commissarissen van DBN, op geen enkele wijze bezighouden met of zijn betrokken bij een onderneming die in Nederland en Duitsland activiteiten ontplooit op een vergelijkbaar terrein als of anderszins concurrerend met die van DBN en de aan DBN verbonden rechtspersonen binnen het Dyckerhoff concern, met inbegrip van Buzzi Uniconcern (…), het moederbedrijf van Dyckerhoff AG, noch zal hij, op welke manier dan ook, direct of indirect, optreden als tussenpersoon ter zake van dergelijke activiteiten. De activiteiten omvatten ook het verwerven en het ter beschikking hebben van aandelen of aandeelbewijzen in soortgelijke ondernemingen als DBN en de aan DBN verbonden rechtspersonen binnen het Dyckerhoff concern, met inbegrip van Buzzi Uniconcern (…), het moederbedrijf van Dyckerhoff AG, anders dan officieel op de beurs genoteerde aandelen. Deze verplichting heeft uitsluitend betrekking op werkzaamheden of betrokkenheid van [appellant sub 1] op Nederlands of Duits grondgebied.
Dit concurrentiebeding doet geen afbreuk aan [appellant sub 1] recht om nevenactiviteiten te verrichten waarvoor hij expliciet toestemming heeft gekregen in de alsBijlage 3bijgevoegde brief van 8 augustus 2008.
d. [appellant sub 1] zal een onderneming oprichten ten behoeve van een overeenkomst van opdracht met DBN, ingevolge waarvan DBN adviesdiensten zullen worden geleverd. De adviseringsovereenkomst zal ingaan op 1 januari 2011, voor de duur van twee (2) jaar en vijf (5) maanden en zal derhalve eindigen op 1 juni 2013 met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen zoals vastgelegd inBijlage 1. (…)
Artikel 9 Verdere verplichtingen
(…)
Artikel 10 Finale en volledige kwijting
a. Het bovenstaande is overeengekomen na onderhandeling tussen partijen. Het expliciete doel van de onderhandelingen was om alle mogelijke (verwachte en onverwachte) rechten en plichten te beëindigen, evenals eventuele hieraan gerelateerde kwesties en geschillen tussen partijen. Beide partijen hebben juridisch advies ingewonnen met betrekking tot deze overeenkomst.
b. Op voorwaarde dat aan de bepalingen van deze overeenkomst, met inbegrip van het bepaalde in bijlagen 1, 2 en 3, is voldaan, verlenen partijen elkaar op voorhand volledige kwijting ten aanzien van alle vorderingen die ze krachtens de arbeidsovereenkomst, de beëindiging daarvan of anderszins (mogelijk) hebben. De kwijting is tevens van toepassing op [appellant sub 1] terugtreden als directeur. (…)”
3.9
Als bijlage 3 is aan de vaststellingsovereenkomst gehecht een brief van 8 augustus 2008 van [appellant sub 1] aan Dyckerhoff, waarin onder meer de volgende nevenactiviteiten worden vermeld:
1) Argo Maritiem
2) Grensmaas
3) Windmill Friesland.
3.1
Verder is als bijlage bij de vaststellingsovereenkomst gevoegd de Consultancy Agreement gesloten tussen Dyckerhoff en een nog door [appellant sub 1] op te richten onderneming (hierna: de Consultancy Agreement), die op 18 augustus 2010 door Dyckerhoff en [appellant sub 1] is ondertekend en waarin onder meer het volgende is vermeld:
“(…)
2.1
The Management Company shall provide support and services to the Company in respect of the Company’s Activities (referred to below as the ‘Services’)
(…)
4.1
The Management Company will receive from the Company an annual fee in the amount of EUR 170.000,- (…) exclusive of VAT to be paid in monthly instalments of EUR 14.166,67 (…) exclusive of VAT, for its services pursuant to this Agreement (the ‘Management Fee’). Except for travel costs, which will be regulated by separate agreement, the Management Fee includes all costs made by the Management Company. (…)”
3.11
Marlin is een persoonlijke vennootschap van [appellant sub 1] die wordt ingezet als zogenaamde stamrecht B.V. [appellant sub 1] is enig bestuurder van Marlin.
3.12
Oosterom is via Marlin een persoonlijke vennootschap van [appellant sub 1].
3.13
Bij brief van 23 november 2010 (door partijen genoemd: “de uitvoeringsovereenkomst van 23 november 2010”, hierna te noemen: de uitvoeringsovereenkomst) heeft Dyckerhoff aan Aegon Levensverzekeringen N.V. (hierna: Aegon) onder meer het volgende geschreven:
“(…) Dyckerhoff Basal Nederland B.V. verzoekt AEGON met medeweten en goedkeuring van de heer [appellant sub 1] en echtgenote om per 01.12.2010 een bedrag over te maken ter grootte van € 1.385.882,- als tegenwaarde van de verlaging van de pensioenaanspraken van de heer [appellant sub 1] en echtgenote. Hierbij refereren wij naar de brief van 4 november 2010 en de mail van 11 november 2010 van AEGON aan de heer [appellant sub 1].
Dyckerhoff Basal Nederland B.V. zal de opgemelde tegenwaarde ad € 1.385.882,- aan de heer [appellant sub 1] doorbetalen, in aanvulling op hetgeen overeengekomen is in de Settlement Agreement ex Article 7:900 BW (article 2a Severance payment) d.d. 18 augustus 2010) (…).”.
3.14
Op 3 december 2010 heeft Dyckerhoff een bedrag van € 1.385.882,- aan Marlin betaald ter zake het pensioen van [appellant sub 1].
3.15
Het dienstverband van [appellant sub 1] is per 30 december 2010 geëindigd.
3.16
In de periode van januari 2011 tot en met de maand mei 2011 heeft Dyckerhoff de door Oosterom uit hoofde van de Consultancy Agreement gefactureerde managementvergoeding van € 16.857,54 inclusief BTW per maand aan Oosterom voldaan.
3.17
Op 14 januari 2011 heeft Dyckerhoff de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst bedoelde ontslagvergoeding van € 1.000.000,- aan Marlin voldaan.
3.18
[appellant sub 1] was sinds 25 november 2008 enig bestuurder en aandeelhouder van Galjoen Holding B.V. (hierna: Galjoen). Per 13 december 2010 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in Bizon Holding B.V. (hierna ook: Bizon Holding). Per maart 2011 heeft [appellant sub 1] zijn aandelen in Bizon Holding verkocht en in oktober 2010 heeft [appellant sub 1] weer 25 % van de aandelen verworven.
3.19
Op 4 november 2010 heeft [appellant sub 1], als bestuurder van Galjoen, de vennootschappen Bizon Aggregates B.V. i.o. en Bizon Concrete B.V. i.o., gevestigd op zijn woonadres, doen inschrijven in het Handelsregister.
Bizon Aggregates B.V. (hierna: Bizon Aggregates) en Bizon Concrete B.V. (hierna: Bizon Concrete) zijn blijkens het Handelsregister opgericht op 24 december 2010.
3.2
De bedrijfsomschrijving in het Handelsregister van Bizon Aggregates luidt:
“De fabricage en/of verwerking van en handel in toeslagstoffen en aanverwante producten, alsmede het verlenen van diensten en voorts het verrichten van alle handelingen op commercieel, financieel en industrieel gebied.”
3.21
De bedrijfsomschrijving van Bizon Concrete luidt:
“De fabricage en/of verwerking van en handel in betonmortel, metselspecies en aanverwante producten, alsmede het verlenen van diensten en voorts het verrichten van alle handelingen op commercieel, financieel en industrieel gebied.”
3.22
Op 26 november 2010 heeft [naam zoon appellant sub 1], de zoon van [appellant sub 1], de domeinnaam www.bizongroep.nl doen registreren.
3.23
Per 1 oktober 2010 is de heer [Y] (verder: [Y]) als nieuwe statutair directeur van Dyckerhoff aangesteld.
3.24
Per 5 februari 2011 is [Z] als statutair bestuurder van Bizon Holding ingeschreven in het handelsregister. Per 18 mei 2011 is in plaats van [Z] als statutair bestuurder ingeschreven Intercommerce B.V., de persoonlijke vennootschap van [Z].
3.25
Bij brief van 8 juni 2011, gericht aan [appellant sub 1] en Oosterom, heeft (de raadsvrouw van) Dyckerhoff onder meer de Consultancy Agreement buitengerechtelijk ontbonden en Oosterom gesommeerd om binnen twee dagen over te gaan tot terugbetaling van reeds betaalde termijnen.
3.26
Op 14 en 18 juni 2012 heeft Dyckerhoff na verkregen verlof ten laste van [appellant sub 1] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ABN AMRO Bank N.V. en F. van Lanschot Bankiers N.V. Verder heeft Dyckerhoff na verkregen verlof op 14 juni 2012 conservatoir beslag doen leggen op het aandeel van [appellant sub 1] in de eigendom van het onroerend goed gelegen aan de [adres] te [woonplaats].
3.27
Bij vonnis in kort geding van 10 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter te Utrecht [appellant sub 1] onder meer veroordeeld tot nakoming van het in de vaststellingsovereenkomst en arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding op straffe van een dwangsom. De in bedoelde procedure jegens Oosterom gevorderde terugbetaling van de door Dyckerhoff betaalde facturen is afgewezen.
3.28
[appellant sub 1] is op 25 april 2013 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 weer ingeschreven als statutair bestuurder van Bizon Holding.
3.29
[appellant sub 1] is thans geen bestuurder meer van Bizon Holding.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Tegen de achtergrond van de onder 3 vermelde feiten, heeft Dyckerhoff [appellanten] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en daarbij in conventie, na wijziging van eis, de vorderingen ingesteld als weergegeven in het vonnis van 13 november 2013 onder 1.1 tot en met 1.8. De vorderingen komen, samengevat weergeven, erop neer dat Dyckerhoff de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst en uitvoeringsovereenkomst dan wel (subsidair) wijziging van de gevolgen van die overeenkomsten vordert, evenals terugbetaling van hetgeen door Dyckerhoff op grond daarvan is voldaan, met nevenvorderingen. Dyckerhoff heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat zij ten tijde van de onderhandelingen over en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst een verkeerde voorstelling van zaken had omdat zij niet wist dat [appellant sub 1]:
i) voorbereidingen trof voor een eigen met Dyckerhoff concurrerende onderneming;
ii) reeds sinds januari 2010 in strijd met zijn nevenwerkzaamhedenbeding en het goed werknemerschap activiteiten ontplooide met de toenmalige CEO van Dyckerhoff ([naam CEO]), gericht op de verwerving in privé van een klant van Dyckerhoff, de onderneming
[D];
iii) [appellant sub 1] met zijn zakelijke creditcards omvangrijke privé-uitgaven had gedaan.
Bij kennis van de werkelijke stand van zaken zou Dyckerhoff de genoemde overeenkomsten niet in gelijke zin hebben gesloten.
4.2
[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en op hun beurt in reconventie jegens Dyckerhoff de in het vonnis van 13 november 2013 onder 3.5 weergegeven vorderingen ingesteld. [appellanten] hebben, samengevat weergegeven, de veroordeling van Dyckerhoff tot betaling aan Oosterom van schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van haar uit de Consultancy Agreement voortvloeiende verplichting tot betaling van de management fee gevorderd, evenals de veroordeling van Dyckerhoff tot schadevergoeding wegens door [appellanten] gederfde winst, een en ander met rente en kosten. Tevens hebben [appellanten] opheffing gevorderd van door Dyckerhoff ten laste van [appellanten] gelegde beslagen.
4.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 13 november 2013 in conventie geoordeeld dat het beroep van Dyckerhoff op dwaling slaagt. Zij heeft de vaststellingsovereenkomst partieel – ten aanzien van de betalingsverplichtingen en de verplichtingen tot voortzetting van de (nieuw) overeengekomen pensioenverplichtingen en tot het aangaan van de Consultancy Agreement – en de Consultancy Agreement geheel vernietigd. De rechtbank heeft [appellanten] veroordeeld tot terugbetaling van de als gevolg van de vernietiging door Dyckerhoff onverschuldigd betaalde bedragen. De vorderingen in reconventie zijn door de rechtbank afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank [appellanten] (hoofdelijk) in de kosten van de procedure in conventie en recoventie veroordeeld.
4.4
Van dit vonnis zijn [appellanten] tijdig in hoger beroep gekomen, onder aanvoering van negen grieven.
4.5
Grief Ikeert zich tegen het in rov. 4.2 van het bestreden vonnis vervatte oordeel dat artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst (hiervoor weergegeven onder 3.8) niet aan het dwalingsberoep van Dyckerhoff in de weg staat. Volgens de grief is de door de rechtbank aan het beding gegeven uitleg onjuist. Doel en strekking van de vaststellings- en Consultancy Agreement waren dat de financiële afwikkeling zou geschieden op basis van de fictie dat [appellant sub 1] tot juni 2013 in dienst zou blijven. Dyckerhoff wilde [appellant sub 1] zo snel mogelijk kwijt, in welk licht het beding moet worden begrepen, aldus de grief.
4.6
De grief faalt nu in de grief noch de daarop gegeven toelichting (voldoende) wordt toegelicht waarom de door [appellanten] gestelde uitleg tot een andere beoordeling zou moeten leiden. Een nadere toelichting op de gestelde uitleg evenals op het door de grief daaraan verbonden rechtsgevolg dat het Dyckerhoff niet meer vrijstond zich op dwaling te beroepen, had van [appellanten] – op wie in dit verband de stelplicht en bewijslast rusten – mogen worden verwacht, te meer nu het in de grief aangehaalde beding luidt dat de kwijting wordt verleend ‘op voorwaarde dat aan de bepalingen van de overeenkomst waaronder de bijlagen is voldaan’ onder welke bepalingen zich het concurrentiebeding bevindt waarop ook de genoemde bijlagen betrekking hebben. Aldus hebben [appellanten]. onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat art. 10 van de vaststellingsovereenkomst in dit geval aan het beroep op dwaling in de weg staat. De grief faalt derhalve.
4.7
Met
grief IIkomen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 3:55 lid 1 BW evenmin aan het dwalingsberoep van Dyckerhoff in de weg staat. Volgens de grief heeft Dyckerhoff, door in kort geding nakoming van de vaststellingsovereenkomst te vorderen, deze overeenkomst bevestigd in de zin van deze bepaling.
grief IIkomen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 3:55 lid 1 BW evenmin aan het dwalingsberoep van Dyckerhoff in de weg staat. Volgens de grief heeft Dyckerhoff, door in kort geding nakoming van de vaststellingsovereenkomst te vorderen, deze overeenkomst bevestigd in de zin van deze bepaling.
4.8
Ook deze grief faalt. Zoals Dyckerhoff heeft gesteld en uit de stukken van het kort geding blijkt, heeft Dyckerhoff in die procedure haar eis gewijzigd aldus dat zij tevens een beroep heeft gedaan op dwaling. Anders dan [appellanten] hebben gesteld, is dit dwalingsberoep in die procedure ook uitgemond in een daarop gebaseerde vordering (petitum onder IV van de akte wijziging eis en overlegging nadere producties).
De voorzieningenrechter heeft die vordering toen evenwel afgewezen op de grond dat deze zich niet leende voor kort geding (rov. 5.9 vonnis voorzieningenrechter van 10 augustus 2011). Gezien de bovengenoemde processuele opstelling kan niet worden geoordeeld dat [appellanten] op grond daarvan erop mochten vertrouwen dat Dyckerhoff (integraal) aan de vaststellingsovereenkomst vast wilde houden. Niettegenstaande de bij de voorzieningenrechter mede ingestelde vordering tot nakoming van het concurrentiebeding
– waarvan de termijn op dat moment nog niet was verstreken – moet voor [appellanten] voldoende duidelijk zijn geweest dat Dyckerhoff tevens de vernietiging van die overeenkomst nastreefde ten aanzien van de door haar aangegane (betalings)verplichtingen en een bodemprocedure zou (kunnen) volgen waarin een zodanige vordering zou worden ingesteld. Feiten of omstandigheden die tot een andere beoordeling leiden, zijn gesteld noch gebleken.
4.9
De
grieven IIIen
IV, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat het door Dyckerhoff gedane beroep op dwaling slaagt en de vordering tot (partiële) vernietiging toewijsbaar is (rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.10).
grieven IIIen
IV, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat het door Dyckerhoff gedane beroep op dwaling slaagt en de vordering tot (partiële) vernietiging toewijsbaar is (rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.10).
4.1
Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling kan worden vernietigd, is gelet op de door partijen in dit verband betrokken stellingen van belang of deze overeenkomst door Dyckerhoff is gesloten onder invloed van dwaling en deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten indien [appellant sub 1] in verband met hetgeen hij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, Dyckerhoff had ingelicht.
4.11
Volgens Dyckerhoff zou zij de vaststellingsovereenkomst niet hebben gesloten, indien zij ervan op de hoogte was geweest:
I) dat [appellant sub 1] in december 2009 aandelen in Galjoen Holding B.V. verkocht aan [R] en aan de vennootschap van de toenmalige advocaat van Dyckerhoff, mr. Van Gelein Vitringa,
ii) dat [appellant sub 1] in maart 2010 besprekingen voerde met [R], [V] en
[W] die hebben geleid tot een ‘concept voorovereenkomst’ d.d. 13 april 2010 (prod. 53 bij de als productie 24 in eerste aanleg uit het kort geding overgelegde akte wijziging eis en overlegging nadere producties),
iii) en dat [appellant sub 1] vanaf januari 2010 bezig was om met inzet van de CFO van Dyckerhoff, [naam CEO], de onderneming [D] (hierna: [D]) in privé te verkrijgen, in verband waarmee [appellant sub 1] [naam CEO] op 1 juli 2010 van zijn concurrentiebeding heeft ontheven voor het geval [appellant sub 1] Dyckerhoff zou verlaten.
Volgens Dyckerhoff blijkt uit deze – door [appellant sub 1] bewust verzwegen – feiten dat deze reeds gedurende zijn dienstverband en (zelfs) al vóór de vergadering van 8 februari 2010, bezig was heimelijk een concurrerende onderneming op te richten, die uiteindelijk als de Bizon-groep is gaan handelen. Daarnaast heeft Dyckerhoff zich erop beroepen dat [appellant sub 1] buiten medeweten van Dyckerhoff op 3 september 2008 met zichzelf de Voorovereenkomst Windturbine (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie) had gesloten. Ten slotte heeft Dyckerhoff gesteld dat [appellant sub 1] aanzienlijke bedragen met zijn company creditcard heeft betaald zonder toelichting van het zakelijke karakter van die (met productie 34 bij inleidende dagvaarding door Dyckerhoff gespecificeerde) uitgaven.
4.12
[appellant sub 1] heeft ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij het niet nodig vond om Dyckerhoff ([B]) te informeren over de B.V.’s die hij aan het oprichten was en de activiteiten die daarin zouden worden ontplooid, zodat ook het hof ervan uitgaat dat Dyckerhoff ten tijde van de contractsluiting daarvan niet op de hoogte was.
[appellanten] hebben evenwel betoogd dat de onder 4.11 vermelde gebeurtenissen (de aandelen transactie, de besprekingen leidende tot de voorovereenkomst en de pogingen om [D] te verwerven) moeten worden gezien in het licht van de mogelijke samenwerking met Dyckerhoff en/of overname van bedrijfsonderdelen van Dyckerhoff, welke mogelijkheden partijen in 2010 hebben onderzocht.
4.13
Het hof gaat aan dit verweer van [appellanten] voorbij en overweegt daartoe als volgt. Zoals uit de stukken genoegzaam blijkt en ter zitting in hoger beroep van beide zijden is bevestigd, is de gebeurtenis die het vertrek van [appellant sub 1] bij Dyckerhoff heeft ingeleid, de (onder 3.4 bedoelde) vergadering op 8 februari 2010 geweest. Vast staat dat [appellant sub 1] reeds eind 2009 aandelen in Galjoen B.V. heeft verkocht aan partijen ([R] en mr. Van Gelein Vitringa) die in maart 2010 (mede) betrokken waren bij de onderhandelingen over de (concept) voorovereenkomst. Uit de desbetreffende door Dyckerhoff overgelegde ‘concept voorovereenkomst’ van april 2010, blijkt dat [appellant sub 1] onder de vlag van een op te richten B.V. (Newco) samen met twee B.V.’s van [V] activiteiten ontplooide die erop gericht waren om
“gezamenlijk een zogenaamd verkoopkantoor voor zand, grind, cement en andere toeslagstoffen op te richten”(considerans, sub d) waarover partijen blijkens de considerans sub 3
“reeds enige tijd intensief overleg voeren”. Volgens artikel 1 van de voorovereenkomst verplichten partijen zich bij deze overeenkomst om
“een structurele samenwerking aan te gaan als omschreven in de considerans onder d”. Het op te richten verkoopkantoor zou onder een gezamenlijk op te richten B.V. (“Samen B.V.”) worden gedreven. Ingevolge artikel 5 van de overeenkomst verplichten partijen bij de voorovereenkomst zich tot ‘volstrekte geheimhouding omtrent alle aspecten, waaronder begrepen het enkele feit dat de onderhandelingen worden gevoerd”. Aan de stelling van Korving c.s. dat deze activiteiten verband hielden met de door hem en Dyckerhoff onderzochte mogelijkheden om eventueel bedrijfsonderdelen over te nemen, gaat het hof als onvoldoende toegelicht en onderbouwd voorbij. Zo is onvoldoende onderbouwd dat, naar [appellanten] stellen, die onderhandelingen een zodanig vergevorderd en concreet stadium hadden bereikt dat deze voorbereidende handelingen als hiervoor vermeld rechtvaardigden. Dit laatste volgt (voor het najaar van 2010) ook niet uit de in hoger beroep door [appellanten] overgelegde producties 12 tot en met 14. Dyckerhoff heeft (gemotiveerd) betwist dat deze door [appellanten] gestelde presentaties daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, terwijl [appellanten] van zijn andersluidende stelling geen bewijs heeft aangeboden, zodat reeds daarom niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan. Voorts heeft [appellant sub 1] zijn stellingen dat de hier bedoelde activiteiten plaatsvonden in verband met de met Dyckerhoff gevoerde onderhandelingen over de overname van bedrijfsonderdelen onvoldoende toegelicht in het licht van het feit dat, hoewel hij zich jegens Dyckerhoff tot volledige transparantie over zijn nevenactiveiten had verbonden, de onderhavige structuur bewust geheim hield en met de daarbij betrokkenen ook volstrekte geheimhouding was overeengekomen. Voorts is onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat met de voorovereenkomst bedoelde – geheime – structuur zou zijn gericht op de door
“gezamenlijk een zogenaamd verkoopkantoor voor zand, grind, cement en andere toeslagstoffen op te richten”(considerans, sub d) waarover partijen blijkens de considerans sub 3
“reeds enige tijd intensief overleg voeren”. Volgens artikel 1 van de voorovereenkomst verplichten partijen zich bij deze overeenkomst om
“een structurele samenwerking aan te gaan als omschreven in de considerans onder d”. Het op te richten verkoopkantoor zou onder een gezamenlijk op te richten B.V. (“Samen B.V.”) worden gedreven. Ingevolge artikel 5 van de overeenkomst verplichten partijen bij de voorovereenkomst zich tot ‘volstrekte geheimhouding omtrent alle aspecten, waaronder begrepen het enkele feit dat de onderhandelingen worden gevoerd”. Aan de stelling van Korving c.s. dat deze activiteiten verband hielden met de door hem en Dyckerhoff onderzochte mogelijkheden om eventueel bedrijfsonderdelen over te nemen, gaat het hof als onvoldoende toegelicht en onderbouwd voorbij. Zo is onvoldoende onderbouwd dat, naar [appellanten] stellen, die onderhandelingen een zodanig vergevorderd en concreet stadium hadden bereikt dat deze voorbereidende handelingen als hiervoor vermeld rechtvaardigden. Dit laatste volgt (voor het najaar van 2010) ook niet uit de in hoger beroep door [appellanten] overgelegde producties 12 tot en met 14. Dyckerhoff heeft (gemotiveerd) betwist dat deze door [appellanten] gestelde presentaties daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, terwijl [appellanten] van zijn andersluidende stelling geen bewijs heeft aangeboden, zodat reeds daarom niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan. Voorts heeft [appellant sub 1] zijn stellingen dat de hier bedoelde activiteiten plaatsvonden in verband met de met Dyckerhoff gevoerde onderhandelingen over de overname van bedrijfsonderdelen onvoldoende toegelicht in het licht van het feit dat, hoewel hij zich jegens Dyckerhoff tot volledige transparantie over zijn nevenactiveiten had verbonden, de onderhavige structuur bewust geheim hield en met de daarbij betrokkenen ook volstrekte geheimhouding was overeengekomen. Voorts is onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat met de voorovereenkomst bedoelde – geheime – structuur zou zijn gericht op de door
mr. Van Gelein Vitringa ten tijde van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst met Dyckerhoff in de brief van 17 juni 2010 (hiervoor weergegeven onder 3.6) voorgestelde alternatieve oplossing, waarin Dyckerhoff en [appellant sub 1] nauw verbonden zouden blijven en waarmee hun beider belangen optimaal zouden worden gediend. Dyckerhoff is immers op geen moment bij de bedoelde activiteiten betrokken noch daarvan op de hoogte gesteld en, integendeel, daarvan bewust onkundig gehouden.
4.14
Ook hetgeen in de periode na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is geschied, wijst erop dat de door [appellant sub 1] opgezette structuur niet (alleen) was bedoeld voor het geval de onderhandelingen met Dyckerhoff zouden leiden tot overname van bedrijfsonderdelen, maar de strekking hadden om heimelijk een met Dyckerhoff concurrerende onderneming op te zetten. Zo heeft [appellant sub 1] ook na 18 augustus 2010 daarover geen openheid van zaken gegeven. Voorts staat vast dat [appellant sub 1] (mede) heeft bewerkstelligd dat personeel van Dyckerhoff naar de Bizon-groep is overgegaan. Verder is de Bizon-groep voortgegaan ook nadat duidelijk was dat geen uitzicht (meer) bestond op overname van bedrijfsonderdelen van Dyckerhoff.
4.15
Daarnaast staat vast dat [appellant sub 1] samen met de CFO van Dyckerhoff, [naam CEO], vanaf begin 2010 onder werktijd voorbereidingen heeft getroffen voor het verwerven van een zakelijke relatie van Dyckerhoff, [D], waarvan Dyckerhoff eerst door een abusievelijk aan de opvolger van [naam CEO] gerichte e-mail van 7 oktober 2011 (productie 28 bij inleidende dagvaarding) op de hoogte is geraakt. Uit de desbetreffende overgelegde
e-mailcorrespondentie blijkt dat het doel van de betrokkenen was deze transactie eind 2010 af te ronden (e-mail van [naam CEO] van 10 november 2010, productie 31 tabblad 15) en voorts dat het de bedoeling was dat [appellant sub 1]
“zich met name [zal] inspannen voor mogelijk nieuwe projecten bij bestaande klanten van hem”(e-mail van 24 november 2010, productie 31 tabblad 11). Vast staat voorts dat [appellant sub 1] nog tijdens zijn dienstverband met Dyckerhoff, [naam CEO] op voorhand heeft ontslagen uit diens verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding voor het geval dat [appellant sub 1] bij Dyckerhoff uit dienst zou treden. Ook staat vast dat [D] niet is opgenomen in de als bijlage bij de vaststellingsovereenkomst gevoegde lijst met aan [appellant sub 1] toegestane nevenactiviteiten.
“zich met name [zal] inspannen voor mogelijk nieuwe projecten bij bestaande klanten van hem”(e-mail van 24 november 2010, productie 31 tabblad 11). Vast staat voorts dat [appellant sub 1] nog tijdens zijn dienstverband met Dyckerhoff, [naam CEO] op voorhand heeft ontslagen uit diens verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding voor het geval dat [appellant sub 1] bij Dyckerhoff uit dienst zou treden. Ook staat vast dat [D] niet is opgenomen in de als bijlage bij de vaststellingsovereenkomst gevoegde lijst met aan [appellant sub 1] toegestane nevenactiviteiten.
4.16
Het in de arbeidsovereenkomst en vervolgens in de vaststellingsovereenkomst neergelegde concurrentiebeding is ruim geformuleerd en omvat een verbod op het zich direct of indirect al dan niet als tussenpersoon bezighouden met of zijn betrokken bij een onderneming die activiteiten ontplooit op een vergelijkbaar terrein als of anderszins concurrerend met het Dyckerhoff concern, alsmede het verwerven van aandelen in soortgelijke ondernemingen
.
.
4.17
[appellant sub 1] moest uit de ruime formulering van het concurrentiebeding en het feit dat Dyckerhoff hieraan bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk vasthield, begrijpen dat de in de concept-voorovereenkomst van 13 april 2010 opgezette bedrijfsstructuur evenals de verwerving van [D] met het doel deze activiteiten te gaan exploiteren, door het concurrentiebeding zou (kunnen) worden bestreken. Bovendien was [appellant sub 1] reeds op grond van het verbod op het zonder schriftelijke toestemming aangaan van nevenwerkzaamheden (artikel III.3 van de arbeidsovereenkomst) en zijn aan [B] dienaangaande gedane toezegging, gehouden openheid van zaken te geven over de door hem nagestreefde activiteiten, hetgeen hij heeft nagelaten. Dit geldt zowel voor de met [V] en [R] opgezette structuur, die is uitgemond in de Bizon-vennootschappen, als voor de nagestreefde acquisitie van [D], ten aanzien waarvan [appellant sub 1] moest begrijpen dat deze activiteiten door het concurrentiebeding zouden (kunnen) worden bestreken.
Uit overgelegde correspondentie (brief d.d. 13 mei 2009, productie 40 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [appellant sub 1] met [B] heeft afgesproken volledige transparantie te geven
“of all issues, where my secondary activities touch or conflict with the interests of Dyckerhoff Basal Nederland B.V.” Vast staat dat [appellant sub 1] dit ten aanzien van de bovenstaande activiteiten niet heeft gedaan. Integendeel heeft hij deze feiten juist voor Dyckerhoff geheimgehouden.
“of all issues, where my secondary activities touch or conflict with the interests of Dyckerhoff Basal Nederland B.V.” Vast staat dat [appellant sub 1] dit ten aanzien van de bovenstaande activiteiten niet heeft gedaan. Integendeel heeft hij deze feiten juist voor Dyckerhoff geheimgehouden.
4.18
Het hof gaat in dit verband voorbij aan het verweer van [appellanten] dat het concurrentiebeding voor Dyckerhoff van geen belang was, hetgeen volgens hen bij alle bij de vaststellingsovereenkomst betrokkenen bekend zou zijn geweest. Ter zitting in eerste aanleg evenals ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van Dyckerhoff door [B] genoegzaam toegelicht waarin haar belang bij het concurrentiebeding bestond. Volgens [B] wilde Dyckerhoff dat [appellant sub 1] zijn Italiaanse opvolger zou introduceren op de markt. Men wilde een concurrentiebeding van minimaal een jaar om [Y] bekend te laten worden op de markt, na afloop waarvan [Y] zelf met leveranciers en klanten kon handelen. Daarmee had [Y] een jaar de tijd om, met behulp van [appellant sub 1], de positie van Dyckerhoff zodanig sterk te houden dat de concurrentie het hoofd kon worden geboden.
Uit de onder 3.5 tot en met 3.7 weergegeven correspondentie en de vaststellingsovereenkomst blijkt voldoende dat Dyckerhoff [appellant sub 1] gebonden wenste te houden aan het concurrentiebeding, waar van de zijde van [appellant sub 1] (bij monde van zijn raadsman mr. Van Gelein Vitringa) uitdrukkelijk was aangedrongen op schrapping van het concurrentieverbod, maar het concurrentieverbod desondanks in de overeenkomst is opgenomen, met limitatief opgesomd de daarvan uitgezonderde activiteiten.
4.19
Voldoende aannemelijk is dat Dyckerhoff, indien zij kennis zou hebben gehad van de heimelijk door [appellant sub 1] opgezette bedrijfsactiviteiten, de vaststellingsovereenkomst en de consultancyovereenkomst niet zou hebben gesloten. Dit geldt naar het oordeel van hof zowel voor de activiteiten die tot de Bizon-groep hebben geleid, als voor de activiteiten gericht op de verwerving van [D]. Het daarop gebaseerde beroep op dwaling slaagt derhalve. In het midden kan daarom verder blijven of Dyckerhoff ook bij wetenschap van de (omvang en aard van de) met de company card gedane uitgaven en bij kennis van de overeenkomst over het opstalrecht voor de windmolen, de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten. De grieven III en IV falen.
4.2
Onder
grief Vvoeren [appellanten] allereerst aan dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant sub 1] gehouden is tot betaling van de door de rechtbank (als onverschuldigd betaald) toegewezen bedragen. De schade kan maximaal € 131.911,- hebben bedragen, aldus de grief. Daarnaast beroepen [appellanten] zich onder deze grief op artikel 6:230 BW, volgens welke bepaling de bevoegdheid tot vernietiging wegens dwaling vervalt, indien de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Volgens [appellanten] is met betaling van het voornoemde bedrag van € 131.911,- het nadeel afdoende opgeheven.
grief Vvoeren [appellanten] allereerst aan dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant sub 1] gehouden is tot betaling van de door de rechtbank (als onverschuldigd betaald) toegewezen bedragen. De schade kan maximaal € 131.911,- hebben bedragen, aldus de grief. Daarnaast beroepen [appellanten] zich onder deze grief op artikel 6:230 BW, volgens welke bepaling de bevoegdheid tot vernietiging wegens dwaling vervalt, indien de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Volgens [appellanten] is met betaling van het voornoemde bedrag van € 131.911,- het nadeel afdoende opgeheven.
4.21
Het hof stelt voorop dat op [appellanten] de stelplicht en bewijslast rusten dat gelet op de omstandigheden van het geval aan de vereisten voor art. 6:248 lid 2 BW is voldaan. Zij hebben onder deze grief evenwel nagelaten zodanige feiten of omstandigheden te stellen die meebrengen dat het beroep van Dyckerhoff op terugbetaling van de bedragen die zij op grond van de vernietigde overeenkomsten had voldaan, mede gelet op de terughoudendheid waarmee deze bepaling moet worden toegepast, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dyckerhoff heeft gesteld dat hetgeen thans in appel als wijzigingsaanbod in de zin van artikel 6:230 BW wordt voorgesteld, niet tijdig is gedaan in de zin van genoemde bepaling en zij heeft voorts betwist dat met de betaling van € 131.911,- het nadeel wordt opgeheven, nu zij bij kennis van de werkelijke stand van zaken de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde financiële verplichtingen jegens [appellanten] in het geheel niet zou zijn aangegaan, zodat het nadeel bestaat in het totaal van de door haar aan [appellanten] betaalde gelden. Op deze (gemotiveerde) betwisting – die erop neerkomt dat het erom gaat waartoe Dyckerhoff zich zou hebben verplicht indien zij wel op de hoogte was gesteld van de onder 4.13 tot en met 4.15 vermelde gang van zaken, zijn [appellanten]. vervolgens (bij pleidooi) niet meer (voldoende) ingegaan. [appellanten] hebben in het licht van de gemotiveerde betwisting onvoldoende gesteld en bovendien op dit punt geen (specifiek) bewijs aangeboden van (voldoende concrete) stellingen. Hierdoor kan het beroep van [appellanten] op art. 6:248 lid 2 en 6:230 BW niet slagen.
4.22
Verder komt grief V op tegen de vernietiging door de rechtbank van de pensioenverplichting (rov. 4.13 van het bestreden vonnis).
De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden vonnis voor recht verklaard dat [appellant sub 1] en Marlin hoofdelijk gehouden zijn tot vergoeding aan Dyckerhoff van
“het deel van de lump sum van € 1.385.882,- (…) dat ziet op de periode na einde dienstverband en zoals uitgekeerd op 3 december 2010”(met rente).
“het deel van de lump sum van € 1.385.882,- (…) dat ziet op de periode na einde dienstverband en zoals uitgekeerd op 3 december 2010”(met rente).
Deze verklaring voor recht houdt derhalve in dat van de voor de pensioenvoorziening door Dyckerhoff betaalde geldsom uitsluitend moet worden terugbetaald het bedrag dat nodig was om voor hem – nu hij niet zou doorwerken tot de pensioengerechtigde leeftijd maar vervroegd uit dienst trad – toch op de pensioengerechtigde leeftijd het uitzichtpensioen te realiseren. Het hof begrijpt het betoog van [appellanten] op dit punt aldus, dat het volgens hen bij de desbetreffende in de vaststellingsovereenkomst neergelegde verplichting gaat om een reeds bestaande verplichting van NCD, welke om die reden niet geraakt wordt door een (eventueel succesvol) dwalingsberoep ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst. Dyckerhoff heeft betwist dat de pensioentoezegging van NCD inhield dat [appellant sub 1] een jaarlijks pensioen van € 175.000,- in het vooruitzicht zou worden gesteld (en de daarvoor vereiste stortingen zouden worden gedaan) ook in het geval [appellant sub 1] vervroegd uit dienst zou treden. De in de vaststellingsovereenkomst neergelegde voorziening zag nu juist op een zodanige vervroegde uitdiensttreding en had derhalve wel een zelfstandig karakter, aldus Dyckerhoff.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting hebben [appellanten] onvoldoende (concrete) feiten en omstandigheden gesteld en (specifiek) te bewijzen aangeboden om van de juistheid van hun hier bedoelde stellingen uit te kunnen gaan, nog daargelaten dat zij onvoldoende hebben toegelicht op grond waarvan Dyckerhoff gehouden zou zijn de door NCD gedane pensioenverplichting na te komen. De conclusie is dat de grief faalt.
4.23
Grief VIkomt op tegen de vernietiging van de Consultancy Agreement en de daarop gebaseerde toewijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling van hetgeen op grond van die overeenkomst was betaald.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het vonnis van 13 november 2013 heeft geoordeeld dat de Consultancy Overeenkomst de strekking heeft om voort te bouwen op de vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 6:229 BW, dat de vernietiging van de Consultancy Agreement voortvloeit uit de vernietiging van de verplichting tot het aangaan daarvan en dat het feit dat de Consultancy Agreement is gesloten tussen andere partijen dan de bij de vaststellingsovereenkomst betrokken partijen, in dit geval niet aan vernietiging op grond van deze bepaling in de weg staat. Deze oordelen zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van de door de rechtbank aangenomen samenhang tussen beide overeenkomsten uitgaat.
4.24
Voor zover [appellanten] met deze grief betogen dat in dit geval geen grond bestaat voor ontbinding van de vaststellingsovereenkomst, zien zij eraan voorbij dat de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging heeft geoordeeld over de vernietiging wegens dwaling van de (op de vaststellingsovereenkomst voortbouwende) overeenkomst. Ook voor zover de grief dat oordeel bestrijdt met de stelling dat in ieder geval de periode na afloop van de duur van het concurrentiebeding niet door de vernietiging kan worden getroffen, nu de overeenkomst zelf meebracht dat na die periode concurrerende handelingen zouden kunnen worden verricht, faalt zij. Van belang is immers of Dyckerhoff bij kennis van de werkelijke stand van zaken de vaststellingsovereenkomst en de Consultancy Overeenkomst zou zijn aangegaan. Naar hiervoor met betrekking tot de grieven III en IV is overwogen, gaat ook het hof ervan uit dat dit niet het geval zou zijn geweest. Aan het betoog van [appellanten] dat Oosterom als zodanig niet betrokken was bij de feiten waarop Dyckerhoff haar dwalingsberoep heeft gebaseerd, gaat het hof voorbij op de onder 4.23 genoemde gronden. Ten slotte hebben [appellanten] wisselende standpunten ingenomen over de vraag of [appellant sub 1] onder de Consultancy Overeenkomst daadwerkelijk werkzaamheden zou verrichten en heeft verricht (zie memorie van grieven 3.46 en 3.69, evenals de ter zitting door [appellant sub 1] gegeven toelichting). Ook in dat licht hebben zij onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de Consultancy Overeenkomst niet door de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wordt geraakt. De grief faalt.
4.25
Grief VIIkomt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Dyckerhoff tot schadevergoeding wegens het in strijd met artikel 7:611 onrechtmatig gebruik door [appellant sub 1] van de company creditcard, toewijsbaar is.
4.26
De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden – geoordeeld dat het gaat om uitgaven over de periode vanaf 18 augustus 2010 tot 30 december 2010. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat (zonder nadere toelichting, die niet is gegeven) niet valt in te zien dat uitgaven over die periode onder de in artikel 10 van de (op 18 augustus 2010 gesloten) vaststellingsovereenkomst vervatte finale kwijting zouden vallen. Voor zover de grief betoogt dat dit ten aanzien van de één post, het voorbereidende diner in verband met de Sail activiteiten, anders ligt omdat het voorbereidende diner vóór de vaststellingsovereenkomst heeft plaatsgevonden, heeft [appellant sub 1] in het zakelijk karakter van de kosten van dat diner en de daarop gevolgde Sail activiteiten ook in hoger beroep onvoldoende inzicht gegeven, zodat ook het hof het er als onvoldoende weersproken voor houdt dat (ook) deze uitgaven verband hielden met de oprichting van de (uiteindelijk in de Bizon-vennootschappen uitgemonde) bedrijfsstructuur. Daarmee kan voorts niet worden aangenomen dat de finale kwijting ook voor uitgaven als deze zou zijn verleend, zou Dyckerhoff van de voorbereidende activiteiten van [appellant sub 1] op de hoogte zijn geweest. [appellant sub 1] heeft al met al onvoldoende inzicht gegeven in het zakelijk karakter van de desbetreffende uitgaven, terwijl dat wel op zijn weg zou hebben gelegen. Zo is [appellant sub 1] ook in hoger beroep niet (voldoende gemotiveerd) ingegaan op het door Dyckerhoff van die uitgaven gemaakte overzicht (productie 34 bij inleidende dagvaarding). Dat [appellant sub 1] zonder bonnen een dergelijke toelichting niet zou kunnen geven, zoals onder deze grief wordt betoogd, valt niet zonder meer in te zien. De stelling dat het (totale) uitgavenniveau niet afweek van voorgaande jaren volstaat evenmin. Ten slotte heeft [appellant sub 1] zijn stelling dat van hem (mede) in het belang van Dyckerhoff niet kan worden gevergd openheid van zaken te geven over de met de credit card gedane betalingen, onvoldoende toegelicht, nu juist Dyckerhoff zelf in deze procedure aandringt op openheid van zaken. Grief VII faalt derhalve.
4.27
Grief VIIIbouwt voort op voorgaande grieven en moet het lot van die grieven delen. Voor zover [appellanten] onder deze grief opnieuw aanvoeren dat de periode na afloop van het concurrentiebeding niet door het dwalingsberoep kan worden geraakt, zij verwezen naar 4.24 waarin die stelling reeds is verworpen. De grief faalt derhalve.
4.28
Met
grief IXbestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank in reconventie dat de vordering van [appellanten] tot schadevergoeding wegens gederfde winst voor het project Windmill Friesland niet toewijsbaar is.
grief IXbestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank in reconventie dat de vordering van [appellanten] tot schadevergoeding wegens gederfde winst voor het project Windmill Friesland niet toewijsbaar is.
4.29
De grief faalt. De rechtbank heeft het bestreden oordeel allereerst erop gebaseerd dat [B] (heeft verklaard dat hij) niet wist dat de windmolen op grond van Dyckerhoff stond en dacht dat het om een in het geheel niet aan Dyckerhoff gerelateerd project ging en dat [appellant sub 1] dit ook nooit aan [B] heeft uitgelegd. Deze oordelen zijn door [appellanten] in hoger beroep niet bestreden. Voor zover [appellanten] onder de grief aanvoeren dat uit de door [B] gegeven toezegging volgt dat Dyckerhoff – als statutair directrice van Dyckerhoff Basal Betonmortel (hierna: DBB) – haar medewerking aan de vestiging van het recht van opstal diende te verlenen, hebben zij onvoldoende gesteld (en onderbouwd) om het oordeel te kunnen dragen dat [appellant sub 1] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Dyckerhoff zich ertoe verbond zodanige medewerking te verlenen.
Daarbij komt het volgende. Dyckerhoff heeft reeds in eerste aanleg gesteld dat de desbetreffende, door [appellant sub 1] met zichzelf gesloten rechtshandelingen wegens tegenstrijdig belang nietig zijn zodat [appellant sub 1] daaraan geen rechten kan ontlenen. Deze stellingen zijn door [appellanten] niet (voldoende) weersproken. Voorts is ook is in hoger beroep on(voldoende) bestreden gebleven, het oordeel van de rechtbank dat de vordering ook niet toewijsbaar is omdat niet voldoende is toegelicht dat [appellant sub 1] schade heeft geleden, waar hij immers geen vennoot was van Boreas, de vennootschap ten behoeve van wie in de concept-notariële akte het recht van opstal zou worden gevestigd. Verder hebben [appellanten] ook in hoger beroep onvoldoende toegelicht op grond waarvan Dyckerhoff, die geen partij was bij de overeenkomst tussen [appellant sub 1] in privé en DBB, aansprakelijk zou zijn. Voor zover [appellanten] zich in dit verband beroepen op de door [B] voor het project gegeven toestemming, verwijst het hof naar het hiervoor overwogene. Voor zover [appellanten] in dit verband betogen dat Dyckerhoff onrechtmatig heeft gehandeld door de (gestelde) wanprestatie van DBB uit te lokken, hebben zij, gelet op de daarvoor geldende vereisten, onvoldoende gesteld.
4.3
Nu [appellanten] in hoger beroep geen (specifiek) bewijs hebben aangeboden van (voldoende concrete) stellingen, die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden leiden, gaat het hof aan het door hen gedane bewijsaanbod voorbij.
4.31
Het voorgaande betekent dat het vonnis zal worden bekrachtigd. Dit geldt ook voor de – in hoger beroep niet bestreden – hoofdelijkheid van de daarin uitgesproken veroordelingen.
5.5. Slotsom
5.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen, hoofdelijk zoals (onweersproken) gevorderd.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dyckerhoff zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.114,-
- salaris advocaat
€ 13.740,-(3 punten x tarief VIII)
€ 13.740,-(3 punten x tarief VIII)
Totaal € 18.854,-
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de vordering tot hoofdelijke veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 13 november 2013;
veroordeelt [appellanten]. hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dyckerhoff vastgesteld op € 5.114,- voor verschotten en op
€ 13.740,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening en voor zover het om het griffierecht gaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening van het griffierecht tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, S.B. Boorsma en P.E. de Kort, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Boorsma en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.