ECLI:NL:GHARL:2015:3380

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.131.157

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 129490)

arrest van de tweede kamer van 12 mei 2015

inzake

Mr. Frederikus Kolkman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],

kantoorhoudende te Almelo,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde], h.o.d.n. […],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.C. Blankestijn.

Partijen zullen hierna de curator en [geïntimeerde] genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal [X] worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie en de curator als gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 5 juni 2013.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 juli 2013;
de memorie van grieven tevens vermeerdering eis, met producties;
de memorie van antwoord tevens memorie van antwoord vermeerdering eis tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
de akte in principaal appel tevens memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;
de schriftelijke pleidooien, die van de curator met producties.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden vonnis zijn vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.11. Ook het hof gaat van deze feiten uit.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak – in de kern genomen – om het volgende. [geïntimeerde] is een schuldeiser van [X]. Op 11 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] ten laste van [X] een tweede hypotheekrecht ter grootte van € 50.000,- exclusief rente en kosten verkregen op een aan [X] toebehorend woonhuis aan de [adres] (hierna: de woning). Op de woning rustte een eerste hypotheekrecht van Rabobank van € 450.000,-, gevestigd op 8 oktober 2003. Rabobank had daarnaast een pandrecht op de debiteurenportefeuille van [X]. [X] is op 15 december 2010 in staat van faillissement verklaard. Op datum faillissement had [geïntimeerde] op [X] een vordering van € 136.364,06. Rabobank had op datum faillissement een vordering van (circa) € 275.000,- op [X]. De debiteurenportefeuille is op 24 december 2010 door de curator met toestemming van Rabobank verkocht voor € 180.000,-, welke koopsom op 4 januari 2011 door de curator is ontvangen. De woning is verkocht voor een bedrag van € 150.000,- k.k. en door de curator op 3 maart 2011 geleverd. [geïntimeerde] heeft na ontvangst van een sommatiebrief van de curator voorafgaand aan de levering van de woning ingestemd met doorhaling van de hypotheek. In deze brief deelde de curator mee dat de eerste hypotheekhouder niet volledig uit de verkoopopbrengst van de woning zou kunnen worden voldaan en dat daarom uit de opbrengst niets aan [geïntimeerde] zou toekomen. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij met deze brief door de curator is misleid omdat na de verkoop van de debiteurenportefeuille de vordering van de Rabobank nog maar € 95.000,- bedroeg en er dus nog wel voldoende uit de opbrengt van de woning resteerde om het tweede hypotheekrecht ad € 50.000,- daarop te kunnen verhalen. Daardoor heeft de curator, aldus [geïntimeerde], onrechtmatig jegens haar gehandeld en is hij aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden. De rechtbank heeft de daartoe strekkende vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen. De rechtbank heeft - zakelijk samengevat - overwogen dat feitelijk eerst de debiteurenportefeuille is uitgewonnen en daarna pas het woonhuis, zodat de curator met zijn brief van 23 februari 2011 een onjuiste weergave van de feiten heeft gegeven. De vordering van de curator in voorwaardelijke reconventie strekkende tot vernietiging van het tweede hypotheekrecht van [geïntimeerde] op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) heeft de rechtbank afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat sprake was van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw. Ook de vordering van de curator tot opheffing van het beslag heeft de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissingen richten zich de grieven in het principaal hoger beroep, waarbij de curator bij vermeerdering van eis heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen ingevolge het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] is betaald. In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] een grief gericht tegen het in reconventie gegeven oordeel van de rechtbank dat als gevolg van de vestiging van het tweede hypotheekrecht op de woning de schuldeisers zijn benadeeld.

4.2

Het geschil tussen partijen in conventie (en in principaal hoger beroep) spitst zich allereerst toe op de vraag of de curator met zijn mededeling aan [geïntimeerde] in de brief van 23 februari 2011 dat haar uit de verkoopopbrengst van de woning niets zou toekomen, een onjuiste weergave van de feiten heeft gegeven. Daartoe zal moeten worden beoordeeld of de opbrengst van de woning inderdaad onvoldoende was om de eerste hypotheekhouder (Rabobank) te voldoen.

4.3

Tussen partijen is niet in geschil dat Rabobank vrij was in de keuze van de uitwinningsvolgorde van haar zekerheden en dat het haar vrijstond om daarover met de curator afspraken te maken. De curator heeft gesteld dat hij met Rabobank heeft afgesproken dat de vorderingen van Rabobank eerst op de opbrengst van de woning zouden worden verhaald. Indien die afspraak komt vast te staan, heeft de curator met zijn brief van 23 februari 2011 geen onjuiste weergave van de feiten gegeven. Vast staat immers dat de vorderingen van Rabobank de opbrengst van de woning overstegen. Dat de curator, voordat de koopsom voor de woning werd betaald (en mogelijk ook – daarover verschillen partijen van mening – voordat de woning werd verkocht), al wel de debiteurenportefeuille van [X] had verkocht en de opbrengst daarvan had geïncasseerd, maakt dat niet anders. De verkoop van de debiteurenportefeuille en het ontvangen van de opbrengst daarvan door de curator, doet op zichzelf niet af aan de door de curator gestelde afspraak over de uitwinningsvolgorde door Rabobank. De omstandigheid dat de curator in overleg met Rabobank de verpande debiteurenportefeuille heeft verkocht en de opbrengst daarvan eerder heeft ontvangen dan de opbrengst van de woning, laat de vrijheid van Rabobank om vast te houden aan de gestelde afspraak om haar vorderingen eerst te verhalen op (de opbrengst van) de woning en dan pas op de (opbrengst van de) debiteurenportefeuille onverlet. Zo bezien is dus ook niet van belang of de curator een reeds voor datum faillissement gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de woning gestand heeft gedaan of dat hij nadien een nieuwe koopovereenkomst met de koper van de woning heeft gesloten.

4.4

[geïntimeerde] heeft de door de curator gestelde afspraak met Rabobank gemotiveerd betwist. De curator zal in de gelegenheid worden gesteld om het bestaan van de afspraak te bewijzen. Iedere verdere beslissing zal in afwachting daarvan worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat de curator toe te bewijzen dat hij met Rabobank heeft afgesproken dat de vorderingen van Rabobank eerst op (de opbrengst van) de woning zouden worden verhaald;

bepaalt dat, indien de curator dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

verwijst de zaak naar de rol van 26 mei 2015 voor akte aan de zijde van de curator voor het doen van opgave van het aantal voor te brengen getuigen alsmede van de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat de curator overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, F.J.P. Lock en H.L. van der Beek en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2015.

Wegens afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. Lock.