ECLI:NL:GHARL:2015:3109

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.144.730

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 863792)

arrest van de derde kamer van 28 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Overvast B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: Overvast,

advocaat: mr. M.J. Sarfaty,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Formido Hoogland B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna: Formido,

advocaat: mr. A. Haan.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
26 juni 2013 en 22 januari 2014 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) tussen Overvast als eisende partij en Formido als gedaagde partij heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Overvast heeft bij exploot van 25 maart 2014 Formido aangezegd van dat vonnis van 22 januari 2014 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Formido voor dit hof.

2.2

Bij memorie van grieven tevens inhoudende akte wijziging van eis heeft Overvast zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en zeven producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
a) de huurprijs, welke Formido krachtens de schriftelijke overeenkomst van 25 november

1998 aan Overvast is verschuldigd voor de huur van de bedrijfsruimte staande en gelegen
aan de [straatnaam], zijnde de begane grond groot circa 1.335 m² en een inpandig

entresol groot circa 250 m², nader zal vaststellen op een bedrag van € 124.550,- per jaar
exclusief BTW, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met ingang
van 27 maart 2013;
b) Formido zal veroordelen de verhoogde huurprijs met terugwerkende kracht aan Overvast
te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 27 maart 2013 tot aan de dag
van algehele voldoening;
c) Formido zal veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder aan de zijde van
Overvast gevallen kosten wegens het deskundigenadvies ad € 4.500,- en € 1.750,-,
derhalve in totaal € 6.250,-.

2.3

Bij memorie van antwoord heeft Formido verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en vier producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waartegen beroep is ingesteld, zal bekrachtigen, zo mogelijk met verbetering van gronden, en de vordering van Overvast zal afwijzen, met veroordeling van Overvast in de kosten van beide instanties.

2.4

Bij dezelfde memorie heeft Formido voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, uitsluitend voor het geval dat het mocht oordelen dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, althans dat op basis van het bestreden vonnis niet kan worden uitgegaan van de nader vastgestelde huurprijs van
€ 116.731,31 (exclusief BTW) per jaar met ingang van 27 maart 2013:
a) de huurprijs van het pand aan de [straatnaam] te [plaatsnaam] per 27 maart 2013 nader zal
vaststellen op € 99.237,35 (exclusief BTW) per jaar, althans op een door het hof in goede
justitie te bepalen bedrag;
b) Overvast zal veroordelen aan Formido te betalen het verschil tussen de vanaf 27 maart
2013 werkelijk betaalde huur en de nader vastgestelde huur, te vermeerderen met de
wettelijke rente over het verschil vanaf de data dat de desbetreffende huurtermijnen zijn
betaald, althans vanaf de dag van haar memorie,
met veroordeling van Overvast in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

2.5

Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft Overvast verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Formido niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel hoger beroep, althans het incidenteel hoger beroep ongegrond zal verklaren, dan wel Formido haar vorderingen ten deze zal ontzeggen, met veroordeling van Formido in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.6

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

In deze zaak gaat het – verkort weergegeven – om het volgende. Bij overeenkomst van 25 november 1998 heeft (de rechtsvoorgangster van) Overvast een bedrijfsruimte aan de [straatnaam] te [plaatsnaam] voor de duur van 10 jaar aan Formido verhuurd. De huurovereenkomst is nadien verlengd. Deze zal in beginsel doorlopen tot en met
31 december 2018. De geïndexeerde huurprijs, die partijen zijn overeengekomen, bedraagt met ingang van 1 januari 2013 € 112.241,64 exclusief BTW per jaar. In 2011 is tussen partijen discussie ontstaan over de hoogte van de huurprijs. Partijen hebben naar aanleiding daarvan het bedrijf [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam]) verzocht “
de huurwaarde op jaarbasis conform artikel 7:303 BW” vast te stellen. Zij zijn daarbij overeengekomen dat het advies van [bedrijfsnaam] niet bindend zal zijn en dat zij de kosten daarvan gezamenlijk (ieder voor de helft) zullen dragen. Bij rapport van 23 mei 2012 heeft [bedrijfsnaam] geadviseerd de huurprijs met ingang van 1 maart 2012 vast te stellen op € 121.911,34 exclusief BTW (afgerond
€ 121.910,-) per jaar. Partijen hebben daarop tevergeefs getracht in onderling overleg een nieuwe huurprijs overeen te komen.

4.2

In eerste aanleg heeft Overvast – verkort weergegeven – na wijziging van eis gevorderd dat de kantonrechter de huurprijs overeenkomstig het advies van [bedrijfsnaam] met ingang van 1 maart 2012 zal vaststellen op € 121.910,- exclusief BTW per jaar, met veroordeling van Formido in de kosten van de procedure, waaronder de kosten voor het deskundigenadvies van € 4.500,-. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat op grond van de maatstaf van artikel 7:303 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) naast het advies van [bedrijfsnaam], welk advies betrekking heeft op de periode tussen 1 maart 2007 tot en met 29 februari 2012, de periode tussen 1 maart 2012 en 27 maart 2013 in de beoordeling van de huurprijs moet worden betrokken. De kantonrechter heeft geschat dat de gemiddelde huurprijs gedurende de gehele periode per saldo is gestegen met 4%. De huurprijs is daarom met ingang van 27 maart 2013 vastgesteld op € 116.731,31 exclusief BTW per jaar. Voorts heeft de kantonrechter Formido veroordeeld aan Overvast te voldoen het verschil tussen de nader vastgestelde huurprijs en de door Formido betaalde huurprijs, vermeerderd met de wettelijke rente, de proceskosten gecompenseerd, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.3

De grieven in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.4

In artikel 7:303 lid 1 BW is, voor zover hier van belang, bepaald dat zowel de huurder als de verhuurder kunnen vorderen dat de rechter de huurprijs, zo deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, nader zal vaststellen. In artikel 7:303 lid 2 BW is bepaald dat de rechter bij de nadere vaststelling van de huurprijs let op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, die zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het instellen van de vordering. Zo het niet mogelijk is de rechter de voor de toepassing van deze maatstaf benodigde gegevens te verschaffen, maakt de rechter een schatting aan de hand van de wel te zijner beschikking staande gegevens, waarbij hij die maatstaf zoveel mogelijk als richtsnoer bezigt.

4.5

In hoger beroep heeft Overvast aan haar gewijzigde eis het onder 4.1 vermelde advies van [bedrijfsnaam] ten grondslag gelegd, alsmede een aanvullend advies van 1 mei 2014 van [bedrijfsnaam] dat in hoger beroep als productie 6 is overgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat zij [bedrijfsnaam] voorafgaand aan de procedure gezamenlijk opdracht hebben gegeven om als onafhankelijke deskundige advies over de huurprijs uit te brengen. In de rapporten is het gehuurde vergeleken met acht vergelijkingspanden, waarvan er vier door Formido en vier door [bedrijfsnaam] zijn aangedragen. Daarbij is de referteperiode gehanteerd die de rechter op grond van artikel 7:303 lid 2 BW bij de nadere huurprijsvaststelling in aanmerking moet nemen, te weten een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de inleidende vordering op 27 maart 2013.

4.6

Het hof is van oordeel dat Formido onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de huurprijs overeenkomstig de stelling van Overvast op basis van het advies van [bedrijfsnaam] moet worden vastgesteld op € 124.550,- per jaar exclusief BTW. In dit kader wordt het volgende overwogen.

4.7

Formido voert weliswaar aan dat de omzet en de huurprijzen in de branche door de kredietcrisis zijn gekelderd, maar heeft niet, althans onvoldoende toegelicht dat in de rapporten van [bedrijfsnaam] onvoldoende rekening is gehouden met tussentijdse dalingen van de huurprijzen van de vergelijkingspanden die zich ná 1 maart 2012 hebben voorgedaan. Uit de bijlage bij het rapport van 1 mei 2014 volgt dat [bedrijfsnaam] de huurprijzen van de vergelijkingspanden tot en met 26 maart 2013 heeft opgevraagd. De huurverlaging van het pand aan de [straatnaam] te [plaatsnaam], waarnaar Formido verwijst, behoefde niet in het advies te worden betrokken, omdat de ingangsdatum (1 mei 2013) hiervan buiten voornoemde referteperiode is gelegen. Overigens is het achterwege laten van de indexering in het jaar daarvoor wel meegenomen. Uit de omstandigheid dat de omzet in de retailbranche over de periode van 2008 tot en met 2013 is gedaald (productie 1 in hoger beroep) en dat in andere huurovereenkomsten van Formido wel een tussentijdse huurprijsverlaging is overeengekomen (productie 2 in hoger beroep), is zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet af te leiden dat de door het [bedrijfsnaam] geadviseerde huurprijs niet marktconform is. Dit volgt evenmin uit het feit dat [de deskundige], retaildeskundige, in het krantenartikel van 16 oktober 2013 (productie 2 bij brief van 16 oktober 2013) voor een huurverlaging in de retailbranche van 30% heeft gepleit.

4.8

Anders dan Formido heeft gesteld, kan niet worden aangenomen dat de vergelijkingspanden die [bedrijfsnaam] heeft aangevoerd en die in het advies van [bedrijfsnaam] zijn betrokken niet, althans onvoldoende vergelijkbaar zijn met het gehuurde. Uit de rapporten blijkt dat rekening is gehouden met het feit dat de vergelijkingspanden 1a, 1b en 3 op een gunstigere locatie zijn gevestigd dan het gehuurde. De stelling dat de daarbij toegepaste correctie geen recht doet aan de werkelijkheid, heeft Formido niet toegelicht. Dat in de vergelijkingspanden 2 en 4 geen bouwmarkt is gevestigd, betekent niet dat deze panden niet in het advies hadden mogen worden betrokken. Vaste jurisprudentie is immers dat bij de nadere huurprijsvaststelling geen rekening mag worden gehouden met de verschillen in bestemming van de bedrijfsruimte, waarvan de huurprijs dient te worden vastgesteld en de bestemming van de vergelijkbare bedrijfsruimten, voor zover deze verschillen niet tot uitdrukking komen in de bouwkundige gedaante van de eerstbedoelde bedrijfsruimte. Een door planologische bestemmingen ontstaan verschil in de gebruiksmogelijkheden van de bedrijfsruimte, waarvan de huurprijs moet worden vastgesteld en die van een of meer van de vergelijkingspanden, sluit de vergelijkbaarheid niet uit (Hoge Raad 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2057). Uit het verschil tussen de oppervlakte en de huurprijs van de door [bedrijfsnaam] aangedragen vergelijkingspanden enerzijds en de door Formido aangedragen vergelijkingspanden anderzijds vloeit ook niet voort dat op eerstgenoemde panden geen acht had mogen worden geslagen. Formido heeft niet toegelicht waarom het door [bedrijfsnaam] gekozen uitgangspunt de gemiddelde huurprijs per vierkante meter vast te stellen op basis van deels kleinere, deels ongeveer even grote en deels grotere vergelijkingspanden dan het gehuurde niet zou kunnen worden gevolgd. De huurprijzen moeten op grond van vaste rechtspraak bij het kiezen van vergelijkpanden buiten beschouwing blijven (Hoge Raad 10 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2071).

4.9

Aan de stelling van Formido dat in het advies van [bedrijfsnaam] ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat Formido, in tegenstelling tot hetgeen gebruikelijk is in de retailbranche, het gehuurde niet mag onderverhuren, gaat het hof voorbij, omdat Formido de inhoud van het e-mailbericht van 14 oktober 2013 (productie 5 in eerste aanleg van de zijde van Overvast, zie ook 2.6 en 4.1 van het bestreden vonnis), waarin [bedrijfsnaam] betoogt dat het ontbreken van een onderverhuurclausule geen drukkende werking heeft op de huurwaarde, niet heeft weersproken.

4.1

Dat een huurprijsverlaging op basis van het systeem van de wet niet direct, maar pas na vijf jaar effect heeft, brengt niet mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de huurprijs overeenkomstig het advies van [bedrijfsnaam] vast te stellen. Onvoldoende daarvoor is dat de wetgever bij de totstandkoming van het wettelijke systeem geen huurprijsverlagingen, maar huurprijsverhogingen voor ogen zou hebben gestaan.
4.11 De conclusie uit het voorgaande is dat hof van oordeel is dat de huurprijs overeenkomstig het (aanvullende) advies van [bedrijfsnaam] op een bedrag van € 124.550,- per jaar exclusief BTW moet worden vastgesteld. De door Formido in het incidenteel hoger beroep opgeworpen vraag of bij de huurprijsvaststelling rekening moet worden gehouden met een indexeringspercentage van 3% in plaats van 4%, behoeft daarmee geen bespreking. De grieven 1 tot en met 5 in het principaal hoger beroep slagen. De grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep falen. De hiervoor onder 2.2 onder a en b vermelde (hoofd)vorderingen zijn toewijsbaar. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.

4.12

Wat betreft de kosten van de rapporten van het [bedrijfsnaam] overweegt het hof het volgende.

4.13

Het eerste rapport van het [bedrijfsnaam] is een rapport in de zin van artikel 7:304 lid 1 BW, omdat het als advies bij het instellen van de vordering tot nadere huurprijsvaststelling in het geding is gebracht en is opgesteld door een door partijen gezamenlijk benoemde deskundige. De kosten van dit rapport moeten daarom op grond van artikel 7:304 lid 3 BW worden aangemerkt als proceskosten als bedoeld in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), welke kosten in beginsel moeten worden gedragen door de in het ongelijk gestelde partij. In het onderhavige geval heeft Overvast echter erkend dat partijen van artikel 237 Rv zijn afgeweken door voorafgaand aan de procedure overeen te komen dat zij de kosten van het (eerste) advies ieder voor de helft zullen dragen. Bij deze stand van zaken had het op de weg van Overvast gelegen om feiten of omstandigheden aan te voeren op basis waarvan de kosten van het advies desondanks voor rekening van Formido moeten komen. Dit heeft Overvast niet, althans onvoldoende gedaan. Het hiervoor onder 2.2 onder c gevorderde bedrag van € 4.500,- is dan ook niet toewijsbaar.
4.14 Wat betreft het aanvullende advies van [bedrijfsnaam] is niet gebleken dat dit op verzoek van beide partijen gezamenlijk is opgesteld, zodat het niet kan worden aangemerkt als een advies in de zin van artikel 7:304 BW. De kosten voor het advies zijn geen proceskosten, maar kosten die Overvast voor eigen rekening en risico ter (nadere) onderbouwing van haar vordering heeft gemaakt. Het hiervoor onder 2.2 onder c gevorderde bedrag van € 1.750,- is op die grond niet toewijsbaar.

4.15

Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

5.Slotsom

In het principaal hoger beroep

5.1

De grief 1 tot en met 5 slagen. Grief 6 faalt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Formido in de kosten van beide instanties veroordelen. Daarmee slaagt tevens grief 7, welke grief zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

5.3

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Overvast zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,71

- griffierecht
€ 112,-

subtotaal verschotten € 188,71

- salaris advocaat
€ 400,-(2 punten x 200,- per punt overeenkomstig de
€ 588,71 staffel salarissen in rolzaken kanton)

5.4

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Overvast zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 77,52

- griffierecht
€ 704,-

subtotaal verschotten € 781,52

- salaris advocaat
€ 894,-(1 punt x tarief II)

Totaal € 1.675,52

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep5.5 De grieven falen. Het incidenteel hoger beroep moet worden verworpen.

5.6

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Formido in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

5.7

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Overvast zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 447,- (50% van 1 punt x tarief II).

6.6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep:vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 22 januari 2014 en doet opnieuw recht;

stelt de huurprijs, welke Formido krachtens de schriftelijke overeenkomst van 25 november 1998 aan Overvast is verschuldigd voor de huur van de bedrijfsruimte staande en gelegen aan de [straatnaam], zijnde de begane grond groot circa 1.335 m² en een inpandig entresol groot circa 250 m², nader vast op een bedrag van € 124.550,- per jaar exclusief BTW, met ingang van 27 maart 2013;

veroordeelt Formido de verhoogde huurprijs met terugwerkende kracht aan Overvast te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 27 maart 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Formido in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Overvast wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 188,71 voor verschotten en op € 400,- voor salaris overeenkomstig de staffel salarissen in rolzaken kanton en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 781,52 voor verschotten en op
€ 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

verwerpt het beroep;
veroordeelt Formido in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Overvast vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, Th.C.M. Willemse en A.L.H. Ernes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.