ECLI:NL:GHARL:2015:302

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.122.422

(zaaknummer rechtbank Arnhem 220321)

arrest van de tweede kamer van 20 januari 2015

in de zaak van

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[appellant sub 1],gevestigd te [woonplaats],

2.
[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna gezamenlijk: [appellanten],

advocaat: mr. A. Smeekes,

tegen:

mr. Isaac Jan Gerrit Hendrik Hage,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap 1],

kantoorhoudende te Ede,

geïntimeerde,

hierna: de curator,

advocaat: mr. C.A. Hage.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 december 2011, 23 mei 2012 en 31 oktober 2012 die de rechtbank Arnhem tussen de curator als eiser en [appellanten] als gedaagden heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 december 2012,

- het herstelexploot d.d. 18 maart 2013,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 10 november 2014.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1

[appellant sub 1] is op 19 maart 1999 opgericht. [appellant sub 2] was en is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. In 1999 heeft zij 50% van de aandelen in de onderneming van de [vader] (de vader van [appellant sub 2]), [vennootschap 2], gekocht. In 2000 heeft zij ook de andere 50% gekocht.

In 2001 is [vennootschap 2] gefuseerd met een andere vennootschap. In 2003 heeft [appellant sub 1] haar aandelen in de gefuseerde vennootschap verkocht. Vervolgens is zij in 2004 haar eigen activiteiten gestart, onder de naam [vennootschap 1].

3.2

Op 29 mei 2007 is [vennootschap 1] (hierna: [vennootschap 1]) opgericht. De activa en passiva van [appellant sub 1] zijn op diezelfde datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in [vennootschap 1]. [appellant sub 1] werd enig aandeelhouder en bestuurder van [vennootschap 1].

3.3

Op 30 juni 2007 is er een tussentijdse balans van [vennootschap 1] opgemaakt. De vrije reserve bedroeg blijkens deze balans € 225.735 en het resultaat lopend boekjaar € 55.301.

3.4

Over het jaar 2007 zijn concept jaarcijfers opgemaakt. Het concept dat zich bij de stukken bevindt, dateert van 15 februari 2008. Blijkens deze cijfers bedroeg de vrije reserve per ultimo 2007 € 231.539 en was het resultaat na belastingen over 2007 € 61.105.

3.5

Op 29 februari 2008 zijn de aandelen in [vennootschap 1] door [appellant sub 1] overgedragen aan [vennootschap 3] (verder: [vennootschap 3]) voor € 350.000. [broer van appellant sub 2], broer van [appellant sub 2], is enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V. De door [vennootschap 3] te betalen koopsom werd volledig gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V.

3.6

Ook op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft [appellant sub 1] in hoedanigheid van enig aandeelhouder van [vennootschap 1] een tussentijds dividendbesluit genomen. Het stuk is ondertekend door [appellant sub 2] namens [appellant sub 1]. Dit besluit luidt, voor zover relevant:

“
Besluit

De ondergetekende, zijnde de enige stemgerechtigde aandeelhouder, heeft door ondertekening van dit stuk besloten tot:

het uitkeren van een dividend ten laste van de vrije reserves van een bedrag groot tweehonderdvijfentwintig duizendzevenhonderdvijfendertig euro ( € 225.735,00) (zijnde de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007) aan de enige aandeelhouder, de te [woonplaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[appellant sub 1], als volgt:

- een gedeelte, groot honderdvijfenzestig duizend euro (€ 165.000,00), zal rechtstreeks aan [appellant sub 1] worden uitgekeerd (via de derdenrekening van Van Putten Van Apeldoorn notarissen te Ede);

- het resterende gedeelte, groot zestigduizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 60.735,00), wordt omgezet in een achtergestelde geldlening door [appellant sub 1] aan [vennootschap 1], waarvoor zich tevens hoofdelijk aansprakelijk zullen stellen: de te [woonplaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[vennootschap 3], (…) en de heer
[persoon 1], (…) in privé.

(…)

Ter zake van deze dividenduitkering is in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden zodat een winstuitkering conform het bepaalde in artikel 20 van de statuten mogelijk is.”

3.7

In een geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [vennootschap 1] € 167.000 heeft geleend van [broer van appellant sub 2]. [vennootschap 1] heeft in de overeenkomst verklaard het bedrag te hebben ontvangen. Feitelijk heeft de moeder van [appellant sub 2] en [broer van appellant sub 2] het bedrag van € 165.000,- via de notaris aan [appellant sub 1] betaald (ten behoeve van [broer van appellant sub 2], als voorschot op zijn kindsdeel).

3.8

In een tweede geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat [vennootschap 1] € 60.735 schuldig is aan [appellant sub 1]. In de overeenkomst is bepaald dat [vennootschap 1] hierop vanaf 1 april 2008 dient af te lossen en rente verschuldigd is en dat [vennootschap 3] naast [vennootschap 1] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [appellant sub 1]. De schuld is achtergesteld als bedoeld in artikel 3:277 BW, bij al hetgeen ABN AMRO Bank N.V. te vorderen heeft van [persoon 1] en/of [vennootschap 3] uit hoofde van hun kredietrelatie.

3.9

Op 6 juni 2008 is aan [vennootschap 1] voorlopige surseance van betaling verleend. Op 24 juni 2008 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van [vennootschap 1].

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

De curator heeft in deze procedure, na vermindering van eis, gevorderd:

- primair [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW;

- subsidiair [appellanten] hoofdelijk te veroordelen op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers van de boedel, nader op te maken bij staat;

- meer subsidiair voor recht te verklaren dat nietig is c.q. te vernietigen het dividendbesluit en de dividenduitkering d.d. 29 februari 2008 en [appellant sub 1] te veroordelen tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000, met rente.

[appellanten] hebben verweer gevoerd.

4.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 mei 2012 samengevat geoordeeld dat, nu de liquiditeit van [vennootschap 1] geen dividenduitkering toestond, aangenomen moet worden dat [appellanten] wisten, althans behoorden te weten dat de overige schuldeisers van [vennootschap 1] door de dividenduitkering benadeeld zouden worden en dat het voortbestaan van [vennootschap 1] hiermee in gevaar werd gebracht. Volgens de rechtbank heeft [appellant sub 1], door zo te handelen, haar taak onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. De rechtbank heeft voorts aannemelijk geacht dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur - bestaande uit het geven van een geflatteerd beeld van de omvang van de debiteuren en de vrije reserve in de financiële stukken, het voorbereiden van het dividendbesluit, de medewerking aan de totstandkoming daarvan en het overgaan tot de dividenduitkering aan de aandeelhouder - een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor de rechtbank stond hiermee de aansprakelijkheid van [appellanten] ex artikel 2:248 en 2:11 BW vast. Omdat het debat over het door [appellanten] gedane beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechtbank ex artikel 2:248 lid 4 BW nog onvoldoende was uitgekristalliseerd, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van aktes over dat onderwerp. Na de aktewisseling heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat er geen reden is voor matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn. De rechtbank heeft op grond daarvan de
primaire vorderingtoegewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

[appellanten] komen met 10 grieven tegen het tussenvonnis en eindvonnis op.

4.3

Met de
grieven 1 tot en met 8keren [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door mee te werken aan het tot stand komen van het dividendbesluit en dit besluit uit te voeren, alsmede dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zij bestrijden dat de post debiteuren bij de aandelenoverdracht onjuist is gewaardeerd en dat er onvoldoende vrije reserves aanwezig waren om tot de dividenduitkering over te gaan. Verder bestrijden zij dat het dividendbesluit en de dividenduitkering de liquiditeitspositie van [vennootschap 1] hebben beïnvloed of haar solvabiliteit en leencapaciteit hebben aangetast.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.4

Over de maatstaf voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde, op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering van de curator bestaat op zichzelf geen verschil van mening. Zoals de rechtbank heeft overwogen, geldt op grond van het eerste lid van dit artikel dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de curator. De vraag of een bestuurder zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

In de rechtspraak is (onder het recht vóór de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 2012) aangenomen dat bestuurders door aan de voorbereiding en uitvoering van een dividenduitkeringsbesluit medewerking te verlenen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben verricht, indien de uitkering het redelijkerwijs te verwachten gevolg heeft dat de vorderingen van de vennootschapscrediteuren niet meer (volledig) voldaan kunnen worden (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).

4.5

Het geschil concentreert zich in dit verband in de eerste plaats op de vraag of het dividendbesluit als zodanig gerechtvaardigd was. Bij de beoordeling daarvan is allereerst van belang vast te stellen dat het dividendbesluit is genomen in het kader van de overname van de aandelen in [vennootschap 1] door [vennootschap 3], in overleg tussen alle betrokkenen. Zoals [appellanten] in hoger beroep hebben toegelicht, is op advies van de accountant en met instemming van [vennootschap 3] en haar adviseur voor de constructie gekozen van uitkering van de vrije reserves in de vorm van dividend en daarnaast betaling van een koopsom. Op deze wijze kon een overnamesom worden gefinancierd die alle betrokkenen reëel achtten ([vennootschap 3] kon tot maximaal het bedrag van de koopsom financiering van de bank verkrijgen; de dividenduitkering kon worden gefinancierd, doordat moeder bereid was het bedrag van € 165.000 ter beschikking te stellen, als voorschot op het kindsdeel van [broer van appellant sub 2], om daarmee de overname mogelijk te maken; het resterende bedrag werd door [appellant sub 1] als lening in de vennootschap achtergelaten).

4.6

Het dividendbesluit is gebaseerd op de cijfers in de tussentijdse balans per 30 juni 2007. Volgens deze cijfers bedroeg de vrije reserve per die datum € 225.735 (het resultaat van de posten “overige reserves” ad € 170.434 en “resultaat lopend boekjaar” ad € 55.301), bij een balanspost handelsvorderingen van € 245.418 (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding). Ten tijde van het dividendbesluit stonden ook de conceptcijfers over het gehele jaar 2007 ter beschikking (Jaarrapport 2007 [vennootschap 1], “2e concept na correcties 15-02-2008”, productie 8 bij inleidende dagvaarding). Volgens die cijfers bedroeg de vrije reserve per ultimo 2007 intussen € 231.539, bij een post handelsdebiteuren van € 450.555. Daarbij was rekening gehouden met een voorziening voor dubieuze debiteuren van € 45.091 (zie blz. 16 van het concept-jaarrapport).

4.7

Niet in geschil is dat [vennootschap 1] een onderneming was die, gelet op de inbreng bij haar oprichting in 2007, feitelijk al jarenlang werd geëxploiteerd. Uit de overgelegde jaarrekeningen blijkt dat de omzet en het resultaat, en in het verlengde daarvan het eigen vermogen en balanstotaal van de onderneming, gestaag waren gegroeid; de winsten waren telkens aan de overige reserves toegevoegd. De post debiteuren is, als onderdeel van de activa, met deze ontwikkelingen meegegroeid. De curator heeft op zichzelf niet betwist dat de waardering van de debiteuren, ook in de tussentijdse balans en concept jaarrekening, op de gebruikelijke wijze heeft plaatsgevonden. De curator wijst echter op handmatige aantekeningen op het door [appellant sub 2] overhandigde overzicht van openstaande debiteuren d.d. 29 februari 2008, waaruit volgens hem blijkt dat voor een totaalbedrag van € 244.000 aan problematische vorderingen bestond. Daarbij vermeldt hij dat voor een bedrag van € 238.878 aan vorderingen uit handen was gegeven aan een incassobureau. Daarnaast wijst hij op het feit dat van de “oude” debiteuren (daterend van voor 29 februari 2008) ondanks incassoverrichtingen vanuit de boedel een bedrag van € 288.000 onbetaald is gebleven. Volgens de curator had dan ook een afwaardering dan wel reservering van ten minste € 238.878 moeten plaatsvinden. Voor dit standpunt ziet het hof evenwel onvoldoende grond. In het bedoelde overzicht (productie 9 bij dagvaarding) is een totaalbedrag van € 468.295 aan openstaande vorderingen vermeld. Niet in geschil is dat een substantieel deel daarvan op 29 februari 2008 feitelijk al was betaald. Volgens de curator betreft dit een bedrag van € 125.048, volgens [appellanten] ruim € 190.000. Nu de curator zijn standpunt hierover niet nader heeft toegelicht, zal het hof van de juistheid van het laatstgenoemde bedrag uitgaan. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat op 29 februari 2008 een bedrag van circa € 270.000 aan vorderingen openstond. Uit de handmatige aantekeningen bij diverse vorderingen op het overzicht (zoals “zaak”, “niets mee doen”, “overleg” en “wordt weggeboekt”) kan niet zonder meer worden afgeleid dat duidelijk was dat deze vorderingen waarschijnlijk niet (of slechts tegen hoge kosten) zouden kunnen worden geïncasseerd. Daarbij is van belang dat, zoals [appellanten] onbetwist hebben gesteld, van een deel van de in het overzicht genoemde vorderingen de vervaltermijn nog maar recent verstreken was, dat het in de bouwwereld niet ongebruikelijk is dat langere betalingstermijnen worden gehanteerd, ook als dat niet strikt overeengekomen is, en dat de ervaring in eerdere jaren had geleerd dat er doorgaans uiteindelijk wel werd betaald. Weliswaar kan uit de gedingstukken worden afgeleid dat er met enkele debiteuren (met name [debiteur 1] en [debiteur 2]) serieuze geschillen bestonden, maar onvoldoende duidelijk is dat van hen geen (enkele) betaling meer kon worden verwacht. Bovendien wijzen [appellanten] terecht op de substantiële voorziening voor dubieuze debiteuren die juist daarom in de concept jaarrekening over 2007 (voor het eerst) was opgenomen. Dat uiteindelijk - na de overname en het faillissement - een aanzienlijk deel van de per 29 december 2008 openstaande vorderingen onbetaald is gebleven, levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat op de overnamedatum al geen reële waarde meer aan die vorderingen kon worden toegekend. Aan het standpunt van de curator dat een afwaardering of reservering tot het door hem genoemde bedrag had moeten plaatsvinden, gaat het hof derhalve voorbij.

4.8

Het dividendbesluit hield in dat aan [appellant sub 1] een dividend ten laste van de vrije reserves werd uitgekeerd ter grootte van de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007. Het besluit gaat er daarmee van uit dat op de overnamedatum ten minste dit bedrag aan vrije reserves aanwezig was. Dat dit inderdaad het geval was, wordt bevestigd door het feit dat de concept-jaarrekening 2007 een inmiddels nog weer hoger bedrag aan vrije reserves liet zien. De conceptcijfers gaven de stand per ultimo 2007, dus vlak voor de overname weer. Hoewel er kennelijk geen tussentijdse balans per 29 februari 2008 is opgesteld met het oog op de toetsing of er op die datum ruimte voor de dividenduitkering bestond, kan tegen deze achtergrond niet worden gezegd dat het dividendbesluit om die reden onverantwoord was. De curator heeft niet betwist dat, uitgaande van de juistheid van de eerdere cijfers en de omvang van de (geactualiseerde) post openstaande debiteuren, mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 vastgestelde bedrag. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld dat het dividendbesluit niet geoorloofd was.

4.9

Duidelijk is verder dat de dividenduitkering niet ten koste van de liquide middelen van [vennootschap 1] is gegaan. Het bedrag van € 165.000 is door middel van een achtergestelde geldlening van [broer van appellant sub 2] voldaan (feitelijk uit middelen die [de moeder] ter beschikking stelde). Het resterende bedrag van € 60.735 is niet uitbetaald, maar omgezet in een geldlening van [appellant sub 1]. Voor de geldlening van [broer van appellant sub 2] gold geen aflossingsverplichting, alleen een jaarlijkse renteverplichting. Op de geldlening van [appellant sub 1] diende wel te worden afbetaald. Hoewel juist is dat de betalingsverplichtingen van [vennootschap 1] met deze geldleningen toenamen, is daarmee niet gezegd dat de liquiditeitspositie van [vennootschap 1] daardoor werd aangetast, in die zin dat de vennootschap daardoor in betalingsmoeilijkheden werd gebracht. Dat zou het geval zijn geweest, als op voorhand duidelijk was dat [vennootschap 1] niet aan de toegenomen betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Uit de gedingstukken kan echter niet worden afgeleid dat dit het geval was. Verder is juist dat door het uitkeren van dividend de solvabiliteit van de onderneming - de ratio van het eigen vermogen gedeeld door het balanstotaal - is gedaald. Dat wil echter nog niet zeggen dat de onderneming daarmee in gevaar is gebracht. Dat [vennootschap 1] (extra) leningen is aangegaan ter hoogte van het uit te keren dividend, betekent ten slotte ook niet zonder meer dat dit op onverantwoorde wijze ten koste van haar leencapaciteit is gegaan. Zo heeft [appellant sub 1] tijdens het pleidooi onbetwist gesteld dat de leencapaciteit al voor het dividendbesluit ten volle was benut, dat om die reden binnen de familie geld moest worden geleend en dat [de moeder] daartoe slechts bereid was om de aandelenoverdracht te kunnen laten plaatsvinden. De curator heeft daartegenover niet (gemotiveerd) gesteld welke financieringsmogelijkheden [vennootschap 1] volgens hem zonder het dividendbesluit zou hebben gehad. Gelet hierop kan ook niet worden aangenomen dat (de uitvoering van) het dividendbesluit daadwerkelijk negatieve invloed op de mogelijkheden van de onderneming heeft gehad. Evenmin is er reden om aan te nemen dat de dividenduitkering, zoals deze heeft plaatsgevonden, redelijkerwijs tot gevolg zou hebben dat de crediteuren van [vennootschap 1] niet meer zouden kunnen worden voldaan.

4.1

Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als [appellant sub 1] heeft gedaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien valt niet aan te nemen dat het dividendbesluit c.q. de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de liquiditeiten van [vennootschap 1] immers niet aangewend voor het dividend. Verder is onvoldoende gebleken dat de dividenduitkering de liquiditeitspositie van [vennootschap 1] heeft aangetast of haar financiële basis onverantwoord heeft verzwakt. Daar komt nog bij dat, zoals [appellanten] onbetwist hebben gesteld, feitelijk niet op de leningen is afgelost en ook geen rente is betaald. Gelet daarop is er geen reden om aan te nemen dat het faillissement van [vennootschap 1] is veroorzaakt door het bij de overname genomen en uitgevoerde dividendbesluit. [appellanten] kunnen daarom niet op grond van artikel 2:248 lid 1 juncto artikel 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. Anders dan de rechtbank acht het hof de primaire vordering dus niet toewijsbaar. De grieven 1 tot en met 8 slagen derhalve.

Op
grief 9, waarmee [appellanten] hun subsidiaire beroep op matiging aan de orde stellen, behoeft bij deze uitkomst niet meer te worden ingegaan.

4.11

In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof vervolgens de (meer) subsidiaire vorderingen en de in dat kader aangevoerde stellingen en verweren te beoordelen.

4.12

De
subsidiaire vordering, gegrond op onrechtmatige daad, heeft de curator gebaseerd op dezelfde stellingen als die hij voor de primaire vordering heeft aangevoerd (de curator heeft dit tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg met zoveel woorden bevestigd). De verwijten die de curator ten aanzien van de medewerking aan de totstandkoming en uitvoering van het dividendbesluit aan [appellanten] maakt, onderschrijft het hof - zoals uit het voorgaande blijkt - echter niet. Voor de stelling dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren van [vennootschap 1] ziet het hof dan ook onvoldoende grond. Dit geldt ook voor de (niet nader toegelichte, maar kennelijk op dezelfde verwijten gebaseerde) stelling van de curator dat [appellant sub 1] ook in haar hoedanigheid van aandeelhouder tegenover de crediteuren van [vennootschap 1] onrechtmatig heeft gehandeld (zie inleidende dagvaarding, randnummer 28). De subsidiaire vordering zal daarom eveneens worden afgewezen.

4.13

Voor de
meer subsidiaire vorderingenheeft de curator twee grondslagen aangevoerd.

In de eerste plaats heeft hij betoogd dat, nu de jaarrekening over 2007 niet meer zal kunnen worden vastgesteld met een positief eigen vermogen gezien de in juni 2008 ingetreden faillissementstoestand, de tussentijdse dividenduitkering niet meer zal kunnen voldoen aan de eis van artikel 2:216 lid 3 BW en derhalve nietig is. Tevens heeft hij betoogd dat, nu het dividendbesluit en de dividenduitkering betrekking hebben op een tussentijdse uitkering van een op dat moment niet aanwezige reserve, deze in strijd zijn met artikel 2:216 lid 4 juncto lid 2 BW en ook daarom nietig zijn (zie inleidende dagvaarding, randnummers 11 en 24).

Aan beide betogen gaat het hof echter voorbij. Artikel 2:216 lid 2 BW, zoals dit luidde ten tijde van belang (29 februari 2008), hield in dat de vennootschap aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Het derde lid van dit artikel bepaalde dat uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Het vierde lid hield in dat de vennootschap tussentijds slechts uitkeringen mag doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan. Niet in geschil is dat de statuten van [vennootschap 1] in de mogelijkheid van tussentijdse uitkering voorzagen (artikel 20 lid 6 van de akte van oprichting, productie 2 bij inleidende dagvaarding.) Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet verder worden aangenomen dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren en dat dus ook in dat opzicht aan de wettelijke en statutaire eisen voor het doen van deze tussentijdse uitkering was voldaan. Van nietigheid op grond van artikel 2:216 lid 2 en 4 BW is dan ook geen sprake. Dat het vanwege het faillissement van [appellant sub 1] niet meer kan komen tot vaststelling van een jaarrekening waaruit blijkt dat een winstuitkering op grond van artikel 2:216 lid 3 BW geoorloofd is, maakt niet dat de tussentijdse uitkering alsnog ongeldig is. De vordering is op deze grondslag dus niet toewijsbaar.

4.14

In de tweede plaats heeft de curator aangevoerd dat het dividendbesluit een door [vennootschap 1] onverplicht verrichte rechtshandeling om niet is in de zin van artikel 42 lid 1 en 3 Fw. Op grond daarvan heeft de curator de nietigheid van het dividendbesluit en de dividenduitkering ingeroepen. Voor zover de dividenduitkering als een verplichte rechtshandeling zou moeten worden aangemerkt, heeft de curator de nietigheid ingeroepen op grond van artikel 47 Fw. Hij heeft daarbij gesteld dat de in dat artikel bedoelde samenspanning voortvloeit uit het feit dat [appellant sub 1], in haar beide hoedanigheden van aandeelhouder en bestuurder tegelijkertijd, welbewust uitsluitend de eigen belangen van [appellant sub 1] heeft laten prevaleren boven en ten nadele van die van de overige crediteuren van [vennootschap 1].

Het hof volgt de curator in zijn standpunt dat het dividendbesluit een onverplichte rechtshandeling om niet is in de zin van artikel 42 Fw, nu er geen rechtsplicht tot het nemen van dit besluit bestond en er geen tegenprestatie tegenover stond. Het recht op uitkering is pas door het genomen dividendbesluit ontstaan. Aan het vereiste dat [vennootschap 1] bij het nemen van het besluit wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van haar schuldeisers het gevolg zou zijn, is naar het oordeel van het hof echter niet voldaan. Zoals hiervoor is overwogen, is er immers onvoldoende grond om aan te nemen dat de bestuurder van [vennootschap 1] redelijkerwijs had moeten voorzien dat het dividendbesluit tot gevolg zou hebben dat de crediteuren niet meer zouden kunnen worden voldaan. Daaruit volgt dat ook geen wetenschap van benadeling bij [vennootschap 1] behoefde te bestaan. Om dezelfde reden gaat het beroep op samenspanning in de zin van artikel 47 Fw ook niet op.

Voor vernietiging van het dividendbesluit en/of de dividenduitkering bestaat daarom geen grond. Ook op deze grondslag is de vordering dus niet toewijsbaar.

4.15

Het voorgaande brengt mee dat
grief 10, die is gericht tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling ten laste van [appellant sub 1] c.s., eveneens slaagt.

4.16

De curator heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan zijn (in eerste aanleg gedane) bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.

5.Slotsom

5.1

De grieven slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van de curator alsnog afwijzen.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.537,-

- salaris advocaat € 4.263,- (3 punten x tarief V, € 1.421,- per punt).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,17

- griffierecht € 683,-

- salaris advocaat € 7.896,- (3 punten x appeltarief V, € 2.632,- per punt).

De kosten van het herstelexploot blijven, als nodeloos veroorzaakt, voor rekening van [appellanten]

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 23 mei 2012 en 31 oktober 2012 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.537,- voor verschotten en op € 4.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 759,17 voor verschotten en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de curator in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, Ch.E. Bethlem en A. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2015.