ECLI:NL:GHARL:2015:2872

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.121.922/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle 190359 / HZ ZA 11-974)

arrest van de eerste kamer van 21 april 2015

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. L.J. Steenbergen, kantoorhoudend te Epe,

tegen

Mr. [curator],in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1],

kantoorhoudende te [plaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. D. Warnink, kantoorhoudend te Kampen,

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 januari 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

[appellante] heeft op 4 februari 2014 een akte genomen.

1.2

Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 26 augustus 2014 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. De curator heeft afgezien van het houden van een contra-enquête.

1.3.

[appellante] en de curator hebben achtereenvolgens een memorie na enquête genomen.

1.4.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In voornoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de wettelijke bewijsvermoedens ingevolge artikel 43, lid 1 onder 1º en 5º Fw van toepassing zijn. Het hof heeft [appellante] toegelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat [appellante] en
[bedrijf 1] wisten dan wel behoorden te weten dat de overeengekomen beëindigingsvergoeding zou leiden tot benadeling van schuldeisers.

2.2.

[appellante] heeft vier getuigen doen horen. De getuigenverklaringen luiden, voor zover van belang, als volgt.

Getuige [getuige], destijds technisch directeur van [bedrijf 1] heeft verklaard:

"We hebben toen een verkoopmemorandum laten maken en daaruit kwamen twee bedrijven die wel interesse hadden. [bedrijf 2] heeft [Y] benaderd en [X] B.V. heeft mij benaderd. [bedrijf 2] wilde het bedrijf wel overnemen maar wilde er niet voor betalen. [X] wilde een bedrag van € 100.000,- tot € 150.000,- betalen, het exacte bedrag weet ik niet meer, maar zij hadden geen baan voor [Y]. Uiteindelijk leidde dit dus tot niets. De prijs die in het memorandum tot stand was gekomen had ook deels te maken met de openstaande post debiteuren ([debiteur 1], De Friese Meren Combinatie, [debiteur 2]) ter waarde van € 700.000,- waarvan wij toen nog dachten dat die mogelijk betaald zouden worden want het waren niet zo zeer betwiste debiteuren. (…) In augustus 2008 nam de werkvoorraad af. Wij draaiden tot die tijd ongeveer € 180.000,- omzet per week. Daar hielden wij het bedrijf mee in de lucht. Daar werden steeds de facturen van betaald. Toen de werkvoorraad afnam werd dit lastiger. Uiteindelijk heb ik na twee weken nadenken in december 2008 het faillissement aangevraagd. Bij de overdracht van de aandelen aan [Q] en [Z] was het faillissement nog absoluut niet aan de orde. Ik meld ook nog dat bijvoorbeeld een claim op de provincie die we hadden als bedrijf na het faillissement is gehonoreerd en nog tot betaling van het bedrag van

€ 245.000,- heeft geleid. (…) Het verkoopmemorandum was leidend met betrekking tot de informatie die beschikbaar was aan de kopers en ook aan mijzelf. Het verkoopmemorandum is opgesteld door de accountant die ook de accountantswerkzaamheden van ons bedrijf verzorgde.(…) Bij het opstellen van het verkoopmemorandum heeft [Y] steeds aangegeven dat die € 700.000,- betaald zou moeten worden, omdat dat bedrag niet betwist was. Gedurende de periode van april 2008 tot december 2008 werd gaandeweg steeds duidelijker dat het bedrag niet betaald zou worden en op een gegeven moment heeft [Y] ook aangegeven dat hij zich daar niet meer voor in zou spannen, omdat hij vond dat hij eerst een deelbetaling moest ontvangen."

Aan de hand van de balansen die zich bevinden bij het verkoopmemorandum p.11
(MvG prod.1) heeft [getuige] verklaard, zakelijk weergegeven, dat de waarden die daarin zijn opgenomen tot stand zijn gekomen door de waardes van
Maritiem Materieel Verhuur Kampen B.V. (hierna: MMVK) en [bedrijf 1] samen te nemen.

Getuige [Q] heeft verklaard:

"Ik heb plus minus twee jaar voorafgaand aan de aankoop van de aandelen bij [bedrijf 1] gewerkt. Een beperkt aantal uren per week. Ik was voornamelijk daar aanwezig om de organisatie door te lichten en daarin te adviseren op organisatorisch niveau. Ik heb op een gegeven moment toen bleek dat er geen sprake was van samenwerking tussen de twee directeuren een verkoopmemorandum laten opstellen op advies van de accountant. (…) Inmiddels waren [bedrijf 1] en daarmee ook MMVK ondergebracht bij bijzondere kredieten. Toen de kandidaten voor eventuele overname/samenwerking afvielen zag ik samen met [Z] en [getuige] wel mogelijkheden om de bedrijven samen voort te zetten. (…) Bij de prijsbepaling voor de aandelen die wij over zouden nemen van [Y] was met name de waardering van het onderhanden werk de grote onbekende. Je probeert in zo'n geval zoveel mogelijk informatie in te winnen om daarin meer duidelijkheid te krijgen. Uit de informatie die [Y] verstrekte gingen we ervan uit dat met name op de drie grote projecten nog betaald zou worden. Dat is dus achteraf niet gebeurd. [Z] en ik hebben € 100.000,- betaald voor de aandelen. Dat bedrag was vooral bedoeld om op een nette manier van [Y] af te komen. Op het moment van overname had ik inzage in de cijfers van de ondernemingen. Ik had uit de cijfers en de informatie die ik beschikbaar had geen idee dat het ruim een halfjaar later mis zou gaan. We wisten wel dat het geen rooskleurige situatie was maar met de organisatorische veranderingen die we al hadden doorgevoerd en nog zouden doorvoeren en behoud van voldoende werk hadden we er wel vertrouwen in. Op het moment dat wij de aandelen kochten was er nog voldoende werkvoorraad. (…) [Y] had ons verzekerd dat er betalingen zouden volgen op debiteuren. Hij heeft ons achteraf de verkeerde inlichtingen gegeven. In de maanden na de overname is mij ook niet gebleken dat hij zich daarvoor heeft ingezet. De verwachtingen die wij hadden met betrekking op betalingen op de debiteuren zijn niet bewaarheid geworden. In de aannemerij is het gebruikelijk om het meerwerk te betwisten. (…)

Getuige D. [Z] heeft verklaard:

"(…) Ik kende de projecten van [bedrijf 1], ook de financiële kant daarvan met name de projecten die ik zelf begeleidde. Ik meende dat ik het bedrijf door en door kende. (…) [Q] en ik hebben op een gegeven moment het plan opgevat om de aandelen van [Y] over te nemen. Ik had er alle vertrouwen in. Met betrekking tot de waardebepaling van de aandelen hadden we informatie op projectniveau, we hadden beschikking over de bankstanden en we hadden taxatierapporten van de onderneming. [Y] had een aantal projecten in uitvoering onder meer [debiteur 1], de Friese Meren Combinatie en [debiteur 2]. De administratie van die projecten was voor mij niet duidelijk en transparant. Ik ben met [Y] in een kamer gaan zitten om die projecten door te spreken. Friese Meren was

vanuit de combinatie gezien in ieder geval kostendekkend. [Y] gaf aan dat in dit project

betaling zou volgen, ook op het meerwerk. Ook op de andere debiteurenposten gaf [Y] aan

dat betaling zou volgen. (…) Voor mij werd het het vierde kwartaal van 2008 wel duidelijk dat we een

liquiditeitsprobleem hadden. Naar mijn mening werd dat grotendeels veroorzaakt doordat er

geen gelden binnenkwamen op Friese Meren en [debiteur 1]. Daardoor werd de bedrijfsvoering

heel moeilijk. (…)Met betrekking tot het project Friese meren gaf [Y] aan dat er betaald zou worden, mede gelet op de afspraken die met [R], de penvoerder, waren gemaakt. Er zijn voorafgaand aan de aandelenoverdracht nooit signalen geweest van [R] dat er niet betaald zou worden. Ik ken alle stukken bij de koopovereenkomst en ik heb er voor getekend. Met name de

stukken bij de koopovereenkomst met betrekking tot de projectuitvoering kende ik en die

klopten. U vraagt mij hoe zich de omzet ontwikkelde na de aandelenoverdracht. Ik weet dat niet

precies. U vraagt mij hoe de werkvoorraad zich ontwikkelde. Dat was geen punt van zorg

volgens mij. We waren gewoon lekker aan het werk. Ik heb ten tijde van de

aandelenoverdracht geen enkel signaal gehad dat een faillissement zou kunnen volgen. Dan

had ik ook nooit al mijn spaargeld erin gestopt."

Getuige [Y] heeft verklaard:

"(…)De bank gaf weliswaar beperkingen in de liquiditeitspositie maar we draaiden € 8.000.000.- omzet en in april 2008 lagen wij op planning. Sinds eind 2006 vielen wij onder bijzonder beheer.

[bedrijf 1] is onder bijzonder beheer gekomen nadat wij naar aanleiding van het derde kwartaalcijfer een negatief resultaat verwachtten. (…) [getuige] en ik onderhielden samen de contacten met de bank en later was [Q] daar ook bij. (…) Ik heb in april 2008 absoluut het faillissement niet aan zien komen.(…) Voorafgaand aan de aandelenoverdracht is uitgebreid gesproken over genoemde drie projecten. [debiteur 1] was voorafgaand aan de overdracht al duidelijk dat daar een zakelijk geschil liep. Dit was bij de andere aandeelhouders bekend. De problemen bij [debiteur 2] ontstonden na 1 mei 2008. Friese Meren ben ik alleen betrokken geweest bij het aannemen van het project, ik was bij de uitvoering verder niet betrokken. De problemen zijn ontstaan

met betrekking tot het meerwerk. Ik heb later de curator bijgestaan in de arbitrageprocedures

tegen [debiteur 2] en [debiteur 1]. Er zijn nog bedragen binnen gekomen van rond € 200.000,-. (…) [bedrijf 1] was redelijk leeg in 2007 en ook begin 2008. (…) U vraagt mij of ik tegen mijn medebestuurders heb gezegd dat de drie bedrijven zouden betalen. Nee. [debiteur 2] speelde pas na

1 mei 2008 [debiteur 1] heb ik dat nooit gezegd en Friese Meren heb ik dat nooit gezegd want daar lag al een geschil met de opdrachtgever. Friese Meren is in MT’s besproken er lag een geschil tussen wat is aangenomen en wat is uitgevoerd. Ik heb samen met [getuige] met [R] afspraken gemaakt over facturatie. Met [R] is afgesproken dat op urenbasis zou worden gefactureerd. Hierbij was [getuige] ook betrokken. (…) Gelet op de cijfers die gevoegd zijn bij de verkoopovereenkomst en waarvoor ik heb getekend zijn wij bij het sluiten van de overeenkomst op voorlopige cijfers uitgegaan van een winst van € 235.000,-. (…)"

2.4.

Van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (ECLI:NL:HR:2009:BI8493).

De getuigen, die allen werkzaam waren binnen het bedrijf en nauw betrokken waren bij de onderneming en de overname, hebben ieder voor zich verklaard dat op 17 april 2008, toen naast de overdracht van de aandelen ook de managementvergoeding werd overeengekomen (hierna: de overeenkomst), het faillissement niet was te verwachten. Zij motiveren dit als volgt. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst werd op basis van de beschikbare financiële stukken ervan uitgegaan dat de winst over 2007 € 235.000,- zou bedragen ([Y]). Er was deels gereorganiseerd en het management was vervangen. Er was vertrouwen in de organisatie door de organisatorische veranderingen die waren doorgevoerd en nog zouden worden doorgevoerd in combinatie met de bestaande werkvoorraad ([Q]). In 2007 was een verkoopmemorandum opgemaakt waarin een omzetgroei werd geprognotiseerd en waarin post debiteuren ter grootte van € 700.000,- werd genoemd en beschreven. De verwachting was dat die post nog grotendeels zou worden voldaan (verklaring [getuige], [Q]). In augustus 2008 nam de werkvoorraad af, terwijl tot die tijd nog een omzet werd gerealiseerd van € 180.000,- per week waaruit de lopende verplichtingen konden worden voldaan ([getuige]). In het vierde kwartaal van 2008 werd duidelijk dat er een liquiditeitsprobleem was, waarbij dit vooral wordt geweten aan het uitblijven van betalingen op de projecten Friese Meren en [debiteur 1] ([Z], [getuige]). [appellante] heeft verder nog aangevoerd dat de beëindigingsvergoeding als zodanig niet heeft geleid tot het faillissement.

2.5.

Het hof is van oordeel dat uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen volgt dat [appellante] er in is geslaagd de voorshands vaststaande feiten te ontzenuwen en daarmee dat zij is geslaagd in het haar opgedragen tegenbewijs.

2.6.

Nu [appellante] in het tegenbewijs is geslaagd, rust ingevolge artikel 150 Rv op de curator die op de voet van artikel 42 Fw een rechtshandeling vernietigt, de bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [appellante] en [bedrijf 1] ten tijde van het aangaan van de verplichting tot voldoening van de beëindigingsvergoeding wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.

2.7.

De curator heeft gesteld dat eind 2006 [bedrijf 1] een negatief eigen vermogen had van € 146.914,-. In 2007 werd een verlies geleden van

€ 269.548,-. De voorlopige cijfers over 2007 kwamen weliswaar eerst beschikbaar in november 2008, maar bij het tekenen van de overeenkomst op 27 april 2008 moeten de betrokken partijen zich hiervan bewust zijn geweest. Het saldo bij de huisbankier en de stand van de debiteuren moet zodanig zijn geweest dat zij wisten dat er geen winst was gerealiseerd over 2007. Tegenslagen kon de vennootschap niet meer dragen. De betrokken partijen hebben geen liquiditeitsprognose gemaakt, zodat zij ook niet konden voorzien of de beëindigingsvergoeding kon worden voldaan, aldus de curator. In die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat [appellante] en [bedrijf 1] behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de beëindigingsovereenkomst.

2.8.

De curator heeft zijn stellingen niet met stukken onderbouwd. Hij heeft weliswaar aangeboden bewijsstukken over te leggen, getuigen te horen en eventueel deskundigen in te schakelen, maar de curator gaat eraan voorbij dat in een geval waarin de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren, de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat is geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel. Het hof zal daarom de curator niet nader tot het bewijs van zijn stellingen toelaten.

Slotsom

2.9.

De grieven slagen zodat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, dat de vordering van [appellante] zal worden toegewezen als in het dictum is bepaald. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat (2 punten, tarief IV) en in hoger beroep op nihil voor verschotten en op € 6.524,- voor salaris advocaat (4 punten/tarief IV).

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle van 3 oktober 2012 en opnieuw recht doende;

bepaalt dat de vordering van [appellante] wordt toegelaten tot een bedrag van € 89.250,- op de lijst van erkende schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1];

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.524,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.627,77 voor verschotten;

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. B.J.H. Hofstee en mr. M.A.L.M. Willems en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 april 2015.