ECLI:NL:GHARL:2015:2687

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.148.791/01

(zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 200.127.793-01)

arrest van de eerste kamer van 14 april 2015

in de zaak van

1.[appellant]

wonende te [adres],

hierna:
[appellant],

2. [appellant 2],

wonende te [adres 2],

hierna:
[appellant 2],

opposanten,

tevens geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie en gedaagden in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.P. Kleefstra, kantoorhoudend te Emmen.

1.[geïntimeerden 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerden 1],

2. [geïntimeerden 2],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[geïntimeerden 2],

geopposeerden,

tevens geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden ],

advocaat: mr. W. de Kleine, kantoorhoudend te Emmen,

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof heeft bij verstekarrest van 11 maart 2014 - gewezen tussen wijlen
[geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] als appellanten en [appellant], [appellant 2] en
[X], zonder bekende woon- of verblijfplaats - het vonnis van 20 februari 2013 van de kantonrechter te Emmen deels vernietigd

Vervolgens hebben - uitsluitend- [appellant] en [appellant 2] op 17 april 2014 verzet ingesteld tegen genoemd arrest waarbij zij tevens incidenteel appel hebben ingesteld, onder overlegging van producties.

1.2

Vervolgens hebben [geïntimeerden ] een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend, eveneens voorzien van producties.

1.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"
Alsdan op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het aan het Gerechtshof behage te vernietigen de vonnissen op 3 september 2012 en 20 februari 2013 door Rechtbank Noord Nederland, afdeling Privaatrecht, sector kanton, locatie Emmen, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende geïntimeerden alsnog in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen en geïntimeerden alsnog te veroordelen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I.
zijn verplichtingen conform de huur overeenkomst d.d. 2 mei 2005 correct en volledig na te komen binnen 7 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag of dagdeel, dat geïntimeerden niet aan het te wijzen arrest zullen voldoen;

II.
tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden aan appellanten de schade nader op te maken bij staat:a. de totale schade van het restaurant veroorzaakt dor lekkages, achterstallig onderhoud en niet nakoming van de huurovereenkomst;b. de totale bedrijfsschade van het restaurant veroorzaakt door geleden verlies als gederfde winst.

III.
tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan appellanten de kosten die gemoeid zijn met het inschakelen van een onafhankelijke schade-expert;

IV.
tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan appellante de som van€ 2.643,81 ter zake van betaalde reparatiekosten voor de centrale verwarmingsketel aan [bedrijfsnaam] Installatietechniek, vermeerderd met de handelsrente vanaf 26 juli 2011 tot de dag der algehele voldoening;

V.
te betalen aan appellanten de kosten na uitspraak op grond vanartikel 237 lid 4 Ro.

VI.
met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties".

1.4

In incidenteel appel hebben [appellanten] gevorderd:

"
Het uw gerechtshof moge behagen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om opposanten te ontheffen van de veroordeling, tegen hen uitgesproken bij arrest, door het gerechtshof op 11 maart 2014, onder zaaknummer 200.127.793/01 bij verstek gewezen tussen geopposeerden als appellanten en opposanten als geïntimeerden, en opnieuw rechtdoende,in het principaal hoger beroephet vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Emmen d.d. 20 februari 2013, onder zaak-/rolnummer 344619/CV EXPL 12-1727 tussen partijen gewezen, voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen enin incidenteel hoger beroephet vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Emmen d.d. 20 februari 2013 (zaak-/rolnummer 344619/CV EXPL 12-1727), voor zoveel nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de (oorspronkelijke) vorderingen tegen geopposeerde sub 2 toe te wijzen; een en ander met veroordeling van geopposeerden in de kosten van alle instanties (eerste aanleg, appèl en verzet).".

2.Ten aanzien van de processtukken

2.1

[appellanten] hebben ervoor gekozen om hun verzetdagvaarding aan te sluiten op het verstekarrest van het hof in plaats van op de grieven van [appellanten], waardoor dit processtuk grotendeels het karakter van een eigenstandig appelschrift, gericht tegens 's hof verstekarrest heeft gekregen.

2.2

[geïntimeerden ] keren zich in hun memorie van antwoord in incidenteel appel uitsluitend tegen de reactie van [appellanten] in principaal appel waardoor dit processtuk, in weerwil van de titel die het draagt, de facto moet worden aangemerkt als een akte in principaal appel. Bij dit stuk zijn producties gevoegd waarop [appellanten] nog niet hebben kunnen reageren. Het hof zal hen die gelegenheid, voor zover nodig, alsnog bieden.

2.3

Het overgelegde procesdossier van [geïntimeerden 2] bevat ten onrechte geen stukken van de eerste aanleg. Het hof heeft daartoe geput uit het dossier van [appellanten]

3.De ontvankelijkheid van het verzet

3.1

[geïntimeerden ] stellen dat [appellanten] niet tijdig in verzet zijn gekomen. Zij motiveren hun standpunt door te stellen dat [appellanten] al lang van de appelprocedure op de hoogte waren.

3.2

Het hof verwerpt dit bezwaar. Ingevolge het hier van overeenkomstige toepassing zijnde artikel 143 Rv bedraagt de verzettermijn vier weken. Deze termijn vangt aan na betekening of na het plegen van een daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verstekuitspraak of de aangevangen tenuitvoerlegging aan de opposant bekend is geworden. Uit niets blijkt dat in dit geval betekening heeft plaatsgevonden, noch dat het verstekarrest op enige wijze ten uitvoer is gelegd. Dat [appellanten] op een enig moment vóór 20 maart 2014 kennis hebben genomen van het verstekarrest, is gesteld noch gebleken en dit kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat zij wel wisten dat er een appelprocedure aanhangig was.

3.3

Het hof acht het verzet derhalve tijdig ingesteld.

4.Ten aanzien van de feiten

Aangezien de verzetdagvaarding noch de daarin opgenomen grieven in incidenteel appel zich niet richten tegen de feiten die het hof heeft vastgesteld onder rechtsoverweging 3 van het verstekarrest, zal het hof ook hier van die feiten uitgaan.

Het hof zal die feiten hier, voor de leesbaarheid, herhalen, aangevuld met enige feiten die inmiddels voorts als vaststaand hebben te gelden.

4.1

Op 12 april 2000 is een huurovereenkomst gesloten betreffende 1624-bedrijfsruimte (restaurant met bijbehorende ruimtes), met erflater [erflater] (verder: [erflater]) als verhuurder en [geïntimeerden 1] (verder: [geïntimeerden 1]) als huurder. [geïntimeerden 1] was verplicht het gehuurde uitsluitend te gebruiken voor de uitoefening van het restaurantbedrijf.

4.2

De huurprijs bij aanvang bedroeg NLG 2.400,-- per maand ex BTW.

4.3

De woning boven het restaurant werd gehuurd door [Y], een zwager van
[erflater] (verder: [Y]).

4.4

De huurovereenkomst is opnieuw op schrift gezet op 2 mei 2005.

4.5

Bij brief van 10 november 2009 aan [appellanten] refereren [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] aan een lekkage en vragen zij [erflater] de schade te herstellen/vergoeden.

4.6

Bij brief van 17 februari 2011 aan [erflater] maken [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] andermaal melding van schade door lekkage en verzoeken zij om herstel.

4.7

Tussen [geïntimeerden 1] en [erflater] heeft in het verleden een gerechtelijke procedure gespeeld, waaraan een einde is gekomen doordat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] (bij fax d.d. 28 maart 2011) zich akkoord hebben verklaard met de voorstellen van [erflater] als neergelegd in de brief van 22 maart 2011 (productie 1.2 bij de inleidende dagvaarding). Partijen verlenen elkaar daarbij voor het verleden volledige kwijting. In het kader van deze deal heeft [erflater] aan [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] een huurachterstand van circa € 20.000,-- kwijtgescholden.

4.8

De huur is in het kader van deze regeling met ingang van mei 2011 nader vastgesteld op € 1.223,60 per maand. Ook is overeengekomen dat [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] bij niet tijdige betaling een boete van € 25, - per dag verbeuren.

4.9

Bij brief d.d. 28 juni 2011 heeft de raadsman van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] [erflater] herinnerd aan de toezegging herstelwerkzaamheden te zullen verrichten. Meer specifiek wordt gesproken over lekkage aan het plafond die moet worden verholpen door vervanging van de huidige, door waterschade aangetaste gipsplaten (productie 1.3 bij de inleidende dagvaarding) In reactie daarop laat de raadsman van [erflater] bij fax weten dat de lekkage inmiddels is verholpen (productie 1.4 bij de inleidende dagvaarding).

4.1

Bij e-mailbericht d.d. 16 oktober 2011 berichten [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] aan de raadsman van [erflater] dat er nog steeds sprake is van achterstallig onderhoud ten gevolge waarvan zij schade lijden. In reactie daarop geeft de raadsman van [erflater] bij e-mail bericht van 31 januari 2011 aan dat alle onderhoud dat voor rekening van de verhuurder komt is verholpen.

4.11

[Y] heeft in april 2011 zijn verzekeringsmaatschappij ingeschakeld in verband met een door [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] geclaimde schade van € 14.452,-- ten gevolge van lekkage in het door hen van [erflater] gehuurde restaurant. In het expertiserapport d.d.
6 december 2011 (productie 3.1 bij de inleidende dagvaarding) geeft de expert aan te hebben waargenomen dat diverse plafondtegels sporen van lekkage in het verleden vertoonden. De expert vermeldt onder het kopje oorzaak: “Er hebben zich verschillende lekkages voorgedaan vanuit de bovenwoning naar de bedrijfsruimte die door de tegenpartij wordt gehuurd. Zo lekte de pomp van de vaatwasser zodra deze in gebruik werd genomen. De afvoer waarop het water door de vaatwasser werd afgepompt lekte. Daarnaast bleek de afsluitkraan nabij de cv-ketel in de bovenwoning te lekken.''

4.12

Bij exploot d.d. 27 januari 2012 heeft [erflater] [geïntimeerden 1] in kort geding gedagvaard ter zake van een beweerdelijk bestaande huurachterstand. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 februari 2012. Partijen zijn vervolgens schikkingsonderhandelingen begonnen, in welk kader de advocaat van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] bij fax d.d.
10 februari 2012 aan de raadsman van [erflater] onder meer het volgende schrijft: “Gezien de enorme schade in het restaurant verzoek ik u om spoedig een datum te prikken voor de gezamenlijke bezichtiging.”

4.13

In zijn reactie d.d. 16 februari 2012 (productie 8 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) verzoekt de raadsman van [erflater] aan de advocaat van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] om een nadere toelichting omtrent die schade, nu zich, zoals zou blijken uit voornoemd expertiserapport, “vanaf medio mei 2011 geen lekkages meer hebben voorgedaan.”

In reactie daarop geeft de advocaat van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] op 21 februari 2012 onder meer het volgende aan “Uw cliënt werd gedurende het kort geding uitvoerig op de hoogte gebracht van de thans dagelijks erger wordende schade, doch verzuimt om spoedig een bezichtiging te plannen dan wel een erkend bedrijf in te schakelen om de schade te verhelpen/beperken.” Vervolgens wordt een datum en een tijdstip voorgesteld voor een gezamenlijke bezichtiging. Die bezichtiging heeft ook plaats gevonden en wel op
24 februari 2012. Tijdens de bezichtiging druppelde er in het restaurant water op het plafond."

4.14

Het restaurant van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] is feitelijk op 29 juli 2012 gesloten.

4.15

[erflater] is in 2012 overleden.

4.16

[geïntimeerden 1] is op [2014] overleden.

5.De beslissingen in eerste aanleg

5.1

Aan de vorderingen van [appellanten] in eerste aanleg ligt kort gezegd de stelling ten grondslag dat [geïntimeerden 1]hun verplichting om de huurpenningen te betalen niet nakwamen, zulks terwijl het gebrek aan het gehuurde (lekkage), waarop [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] zich beriepen, dat allerminst rechtvaardigde. In reconventie hebben [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2], voor zover in appel nog van belang, vergoeding van geleden bedrijfsschade gevorderd.

5.2

De kantonrechter heeft, bij eindvonnis van 20 februari 2013, op basis van hetgeen haar collega tijdens de descente op 10 september 2012 - blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal - heeft waargenomen, geoordeeld dat daaraan geen aanwijzing kan worden ontleend dat er sprake is geweest van langdurige of zeer regelmatige en ernstige wateroverlast. De kantonrechter was verder van oordeel dat het schriftelijk door [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] geproduceerde bewijs onvoldoende was om de stellingen van [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] ten aanzien van de wateroverlast te onderbouwen en heeft in een en ander evenmin aanleiding gezien een deskundige te benoemen of [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] overigens tot nadere bewijslevering toe te laten.

De kantonrechter heeft vervolgens de huurovereenkomst per datum vonnis ontbonden en [geïntimeerden 1] bevolen het gehuurde binnen 14 dagen te ontruimen. Ook heeft zij de vorderingen ter zake achterstallige huurpenningen, alsmede een boete van € 25,-- per dag tot aan de datum van het vonnis toegewezen voor zover het [geïntimeerden 1] betrof.

5.3

De kantonrechter heeft de vorderingen voor zover gericht tegen [geïntimeerden 2] afgewezen, omdat niet is gebleken dat zij partij is bij de huurovereenkomst.

5.4

[geïntimeerden 1] c.s. zijn ten slotte veroordeeld in de koste van de procedure, welke overigens niet door de kantonrechter zijn begroot.

6.De grief in incidenteel appel

6.1

Het hof ziet aanleiding eerst de grief in incidenteel appel te behandelen. Deze grief richt zich tegen de afwijzing van de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden 2] (rechtsoverweging 4.20) waarbij de kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerden 2] geen partij is bij de huurovereenkomst. Volgens [appellanten] is zij dat wel en is dat met zoveel woorden door [geïntimeerden 2] erkend.

6.2

[geïntimeerden 2] heeft deze stelling in appel niet weersproken. Weliswaar meldt de huurovereenkomst van 2 mei 2005 alleen [geïntimeerden 1] als huurder, maar deze overeenkomst is wel door twee personen ondertekend op de plaats van "verhuurder" terwijl tussen "huurder" waarbij één handtekening is geplaatst, en "verhuurder" onderaan elke pagina van de overeenkomst pijlen zijn aangebracht, kennelijk met de bedoeling dat de verhuurder op de plaats van de huurder heeft getekend, en vice versa. Ook heeft de advocaat van [geïntimeerden 2] in de pleitnotitie in kort geding d.d. 7 februari 2012 (productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie) geschreven dat [geïntimeerden 1], [geïntimeerden 2] en [erflater] op 2 mei 2005 een nieuwe huurovereenkomst hebben getekend. Anders dan [appellanten] stellen is daarbij niet aangegeven dat [geïntimeerden 2] medehuurder is geworden.

Nu [geïntimeerden 2] dat verder niet heeft bestreden gaat het hof ervan uit dat zij, op enigerlei wijze mede partij is geworden bij de huurovereenkomst. Voorts blijkt uit de hiervoor onder 4.7 en 4.8 gememoreerde schikking in het kader van het kort geding dat ook [geïntimeerden 2] zich heeft geconformeerd aan de daar vermelde afspraken met betrekking tot de betaling van de huurprijs en bijkomende posten zoals de vermelde boete.

6.3

De grief is dan ook in zoverre terecht voorgedragen. Of dit [appellanten] baat, hangt af van de beoordeling van het verzet tegen de beslissingen op het verzet.

7.Tussenbalans: betrokken personen

7.1

Zowel de [erflater] als [geïntimeerden 1] zijn inmiddels overleden. De procedure is aan de kant van [X] voortgezet door zijn zoons [appellant] en [appellant 2] tegen de erven van [geïntimeerden 1] en tegen [geïntimeerden 2]. [geïntimeerden ] hebben een akte van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem d.d. 13 mei 2014 overgelegd dat de erven [geïntimeerden 1] de nalatenschap van [geïntimeerden 1] verwerpen. [appellanten] hebben zich daarover nog niet kunnen uitlaten.

7.2

Niet duidelijk is of [geïntimeerden 2] zelf ook erfgenaam is van [geïntimeerden 1] is. Wel is zij uit eigen hoofde, gelet op hetgeen hiervoor over het incidenteel appel is overwogen, mogelijk gehouden tot betaling van (maximaal) hetgeen waartoe de kantonrechter bij eindvonnis [geïntimeerden 1] heeft veroordeeld. Wel was zij mede-eiseres in reconventie en kan zij, bij een voor haar gunstige uitkomst, aanspraak maken op schadevergoeding, conform hetgeen het hof in het verstekarrest heeft toegewezen. De in de hiervoor bedoelde akte nalatenschap aangeduide personen spelen daarbij geen rol. Of er nog meer erfgenamen [geïntimeerden 1] zijn, is vooralsnog niet gebleken. Het hof gaat er vooralsnog vanuit dat waar op pagina 6 van de memorie van antwoord in incidenteel appel "[geïntimeerden 1]" staat, [geïntimeerden 2] is bedoeld.

7.3

Aan de zijde van [erflater] is [X] in beginsel gebonden aan de veroordeling uitgesproken in 's hofs verstekarrest, nu hij daartegen geen verzet heeft ingesteld, tenzij het hof een van de uitzonderingen, bijvoorbeeld de ondeelbare rechtsverbintenis aanwezig acht.

Of [appellanten] aanspraak kunnen maken op de achterstallige huurprijs c.a. tot de datum van ontbinding, is weer afhankelijk van de nadere beoordeling van het principaal appel.

7.4

Het hof zal partijen bij de hierna te gelasten comparitie in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten.

8.
De nadere beoordeling van de grieven in het principaal appel zijdens [geïntimeerden ]

8.1

Het hof heeft in het verstekarrest het standpunt van [geïntimeerden ] zo begrepen dat, aangezien niet is gegriefd tegen de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling om tot ontruiming over te gaan, zij opkomen tegen de veroordeling tot het betalen van achterstallige huurpenningen en de verbeurde boetes, nu zij stellen zelf een groter bedrag aan schade hebben geleden, van welke schade zij betaling vorderen.

[appellanten] conformeren zich aan deze uitleg, zodat het hof die handhaaft.

8.2

[appellanten] stellen dat [geïntimeerden ] reeds op formele gronden geen beroep op een opschortingsrecht ten aanzien van de huurpenningen toekomt, omdat [geïntimeerden 1] of [geïntimeerden 2] [erflater] nimmer deugdelijk in gebreke heeft gesteld ter zake van de gestelde lekkageproblemen.

Het hof kan [appellanten] in dit betoog niet volgen. De klachten over lekkage/ wateroverlast speelden tussen partijen al sedert minstens 2009 (zie rechtsoverweging 4.5). Na de tussen partijen gesloten regeling van maart 2011 (rechtsoverweging 4.7) heeft [geïntimeerden 1] op
28 juni 2011 in niet mis te verstane bewoordingen [erflater] gesommeerd binnen 14 dagen onder meer de lekkage vanuit het plafond te verhelpen en de schade te herstellen (zie rechtsoverweging 4.9. Dit stuk voldoet geheel aan de eisen die artikel 6:82 BW aan een ingebrekestelling stelt. In de lezing van [geïntimeerden ] is dit gebrek nimmer deugdelijk hersteld, wat, indien juist, meebrengt dat van haar kant geen verdere ingebrekestellingen noodzakelijk waren.

8.3

[appellanten] hebben betwist dat sprake is geweest van lekkage/wateroverlast na maart 2011. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden 2] met het overleggen van de correspondentie tussen partijen in samenhang met de overgelegde schriftelijke verklaringen van een vijftal klanten (productie 4 bij de conclusie van antwoord) minst genomen een begin van bewijs leveren van de stellingen van [geïntimeerden ] De verklaringen van [V] en [W] dateren weliswaar van voor de vaststellingsovereenkomst d.d. 22 maart 2011 waarbij partijen elkaar over en weer finaal hebben gekweten, maar er blijkt wel uit dat er eerder sprake is geweest van lekkage, zoals overigens ook blijkt uit de forse kwijtschelding van huurpenningen door [erflater] in het kader van de vaststellingsovereenkomst van maart 2011. De verklaring van [U] ziet kennelijk op het gebeuren op 3 februari 2012, waarop ook [Y] (de bovenbuurman) doelt in zijn verklaring van 14 februari 2012 (productie 18 bij de inleidende dagvaarding). De verklaringen van [S] en [R], even aangenomen dat laatstgenoemde doelt op dezelfde lekkage (de verklaring van [T] is niet gedateerd) sluiten op elkaar aan en doen verslag van een lekkage kort voor de kerstdagen. Uit de verklaring van [S] volgt dat het daarbij gaat om het jaar 2011.

8.4

[appellanten] stellen (punt 2.12 van de verstekdagvaarding) dat zij de problemen die [geïntimeerden 2] in 2011 heeft gemeld, dat jaar deugdelijke hebben opgelost door gespecialiseerde bedrijven. Het hof heeft van deze vage stelling in het geheel geen bewijs aangetroffen, terwijl het bewijsaanbod dat [appellanten] op dit punt doet onvoldoende specifiek is, zodat het hof daaraan voorbij kan gaan.

8.5

Voorts stellen [appellanten] dat vast zou staan dat in opdracht van [erflater] op 27 februari 2012 een loodgieter zou hebben klaargestaan om de lekkageklachten te verhelpen. Dit is evenwel bij conclusie van antwoord reeds door [geïntimeerden ] betwist, zodat dit feit niet als vaststaand feit is opgenomen.

Bij de verzetdagvaarding hebben [appellanten] evenwel de vervolgcorrespondentie overgelegd waaruit blijkt dat - wat er ook zij van de enige malen verschoven afspraak van 27 februari 2012 - [geïntimeerden ] niet hebben gereageerd op het verzoek van [erflater] om een nadere afspraak te maken met de loodgieter. [geïntimeerden ] hebben dit niet tegengesproken.

Hoewel deze term niet is gevallen, begrijpt het hof dit als een beroep op schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerden ] waarvan het hof voorshands aanneemt dat dit slaagt, met ingang van maart 2012.

8.6

Ter comparitie zullen partijen zich hierover nader mogen uitlaten.

8.7

[appellanten] voeren voorts aan dat de eventuele geleden schade geen volledige opschorting van de verschuldigde huurprijs rechtvaardigt. In reactie daarop voeren [geïntimeerden ] dat hun bedrijfsschade tenminste € 421.234,11 bedraagt.

Ten aanzien van de - niet met stukken gestaafde - opstelling van de bedrijfsschade overweegt het hof dat daarbij ten onrechte aanspraak gemaakt wordt op schadevergoeding tot 2025. Nu de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding niet is aangevochten kan [geïntimeerden 2] geen aanspraak maken op bedrijfsschade na 20 februari 2013. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot het schuldeisersverzuim, zou het aan de zijde van [geïntimeerden 2] hoogstens kunnen gaan om bedrijfsschade over het tweede halfjaar van 2011 (gesteld op € 18.312,37, waarbij het hof aantekent dat niet op voorhand duidelijk is dat dit de periode vanaf juli 2011 betreft) en een deel van de schade over 2012 (bij evenredige toerekening zou dat neerkomen op ongeveer € 6.000, -) en mogelijk op enige van de bijkomende reparatiekosten.

Het hof zal [geïntimeerden ] ter comparitie in staat stellen om de gestelde schade meer inzichtelijk te maken aan de hand van bewijsstukken, waarbij ook ingegaan dient te worden op het causaal verband. Daarbij verdient de cv-installatie bijzondere aandacht, nu beide partijen de reparatienota van deze installatie vorderen, wat het hof bevreemdt. Het hof merkt nog op dat het als productie 4 bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde schaderapport incompleet is en de gedeelten over omzetontwikkeling niet zijn overgelegd, terwijl van de posten energiekosten en reparatiekosten de nota's niet zijn overgelegd.

Het hof is evenmin duidelijk op grond waarvan de wettelijke handelsrente over een schadevergoeding verschuldigd zou kunnen zijn, nu schadevergoeding niet kwalificeert als een handelstransactie.

8.8

Uit het voorgaande blijkt wel dat het bepaald niet zeker is dat de mogelijk toewijsbare schadevergoeding de achterstallige huurpenningen overtreft. Om die reden zal het hof [geïntimeerden ] opdragen om hun schade die voor vergoeding in aanmerking komt in deze procedure aan te tonen (artikel 612 Rv) aangezien het hof naar vaste jurisprudentie niet gebonden is aan het verzoek om die schadebegroting naar de schadestaatprocedure te verwijzen.

[appellanten] zullen zich over de schadeopstelling ter comparitie uiteraard mogen uitlaten.

De slotsom

8.9

Het hof komt derhalve vooralsnog tot de slotsom dat [geïntimeerden ] aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake was van lekkage in 2011, dat [appellanten] daartegen desgewenst tegenbewijs mogen leveren, dat [appellanten], behoudens dat tegenbewijs, gehouden zijn tot schadevergoeding vanwege de schade als gevolg van de lekkage in de periode juli 2011 tot maart 2012 en dat [geïntimeerden 2] de schade over die periode aannemelijk moet maken en waar mogelijk deugdelijk moet onderbouwen.

Die schade zal [geïntimeerden 2] dan mogen verrekenen met de achterstallige huurpenningen en bijkomende kosten, zoals die door de kantonrechter is vastgesteld.

Het hof zal partijen ter comparitie in de gelegenheid stellen zich hier nader over uit te laten, waarbij zij hun stellingen zo mogelijk dienen te staven met bewijsstukken.

Het hof zal de comparitie tevens aanwenden om de mogelijkheid van een schikking te beproeven.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat partijen in persoon, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven over met name de onder 6.3, 7.4, 8.6 en 8.7. vermelde punten en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei, juni en juli 2015 zullen opgeven op de
dinsdag 28 april 2015, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien [geïntimeerden 2] bewijsstukken als bedoeld in rov. 8.7 in het geding wenst te brengen, zij ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen. Datzelfde geldt indien één der partijen nog andere bescheiden in het geding wenst te brengen.

Het hof zal het procesdossier van [appellanten] behouden tot de comparitie.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. K.E. Mollema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 april 2015.