Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.137.691/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/184084 / HZ ZA 11-444)
arrest van de eerste kamer van 31 maart 2015
in de zaak van
1.[appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[zoon],
[zoon],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. J.F. Roth, kantoorhoudend te Amersfoort,
tegen
1.Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna:
Delta Lloyd,
Delta Lloyd,
2[geïntimeerde 2]
,
,
gevestigd te [woonplaats 2],
hierna:
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats 3 + 4],
hierna:
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
4. [geïntimeerde 4],
wonende te [woonplaats 3 + 4],
hierna:
[geïntimeerde 4],
[geïntimeerde 4],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Delta Lloyd c.s.,
Delta Lloyd c.s.,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudend te Arnhem.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 november 2014 hier over.
1.1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In genoemd arrest heeft het hof [appellanten] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Delta Lloyds c.s. bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties.
hebben daarop een akte uitlating producties genomen.
hebben daarop een akte uitlating producties genomen.
1.2
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordelingvaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van tussenvonnis van 16 januari 2013 de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. In hoger beroep kan dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan, die aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen.
2.1.1
[geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn de vennoten van [geïntimeerde 2], die onder die naam een camping (hierna: de [geïntimeerde 2]) exploiteert. Delta Lloyd is de aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde 2] en haar vennoten.
2.1.2
De [geïntimeerde 2] heeft naast een buitenzwembad enkele binnenzwembaden en had (tot 2006) een whirlpool.
2.1.3
[appellanten] zijn de ouders van [zoon] (hierna: [zoon]). Zij verbleven in juni 2003 op de [geïntimeerde 2]. Op 12 juni 2003 heeft de toen 5-jarige [zoon] gezwommen in het binnenzwembad van de camping. Hij is niet in de whirlpool geweest. In de oren van [zoon] zaten trommelvliesbuisjes.
2.1.4
[zoon] kreeg op 14 juni 2003 last van zijn oren. Op 16 juni 2003 is een huisarts door [appellanten] geconsulteerd over een aantal ziekteverschijnselen bij [zoon], waaronder braken en duizeligheid. Op 18 juni 2003 is een KNO-arts bij zijn behandeling betrokken. Er bleek sprake te zijn van een infectie veroorzaakt door de bacterie Pseudomonas Aeruginosa (verder: PA-bacterie) in het middenoor. [zoon] is doof geraakt aan het rechteroor.
2.1.5
Het binnenzwembad van de [geïntimeerde 2] bestaat uit verschillende baden. Het chloorgehalte wordt (en werd in 2003) automatisch gemeten. Als er te weinig chloor is, wordt dat door het systeem toegevoegd aan het bad, waardoor het peil binnen een uur weer op orde is. Het systeem meet om de paar minuten. Ter controle van het systeem wordt daarnaast twee à drie keer per dag handmatig gecontroleerd door het hoofd technische dienst of door andere medewerkers. De gemeten Ph-waarden en chloorwaarden worden bijgehouden in schriftelijke rapportages, ook wel het logboek genoemd.
2.1.6
Het logboek vermeldt op 12 juni 2003 dat om 10.00 uur en om 13.00 uur metingen hebben plaatsgevonden, alsmede dat het water toen helder was. Het gehalte vrij chloor bedroeg varieerde volgens het logboek tussen 0,51 en 1,18 mg (afhankelijk van tijdstip en plaats van meting - er werd op drie plaatsen gemeten).
2.1.7
Ten aanzien van op 14 mei 2003 genomen monsters van het zwemwater heeft een laboratoriumonderzoek plaatsgevonden. Uit dat onderzoek, waarvan de resultaten in een rapport van 27 augustus 2003 zijn vermeld, volgt dat het gehalte vrij chloor 0,3 mg per liter bedroeg (bij een norm van 0,5 – 1,5 mg per liter) en het aantal bacteriën per miniliter 1.900 (bij een norm van maximaal 100). Onderaan het rapport is vermeld:
“
Opmerkingen:14/5: Vrij chloorgehalte te laag en kiemgetal te hoog. Chloordosering verhogen en meer spoelen.”
“
Opmerkingen:14/5: Vrij chloorgehalte te laag en kiemgetal te hoog. Chloordosering verhogen en meer spoelen.”
2.1.8
In augustus 2003 is geconstateerd dat een onderdeel van het filter van de waterzuiveringsinstallatie, het zogenaamde koolfilter, niet goed werkte waardoor er onvoldoende doorstroming was. De [geïntimeerde 2] heeft een installateur vervolgens de opdracht gegeven om dat gebrek te herstellen.
2.1.9
Op 25 augustus 2003 heeft de Provincie [provincie] de [geïntimeerde 2] verplicht om maandelijks laboratoriumonderzoek te doen.
In de Nota van Toelichting bij het op de Wet hygiëne en veiligheid bad- en zwemgelegenheden (verder: Whvbz) gebaseerde Besluit hygiëne en veiligheid bad- en zwemgelegenheden (verder: Bhvbz) staat onder meer vermeld:
“In plaats van bacteriën van de coligroep is pseudomonas aerugi-nosa als microbiologische parameter toegevoegd. Deze parameter geeft een goed inzicht in de kwaliteit van het zwem- en badwater. Omdat onder normale omstandigheden pseudomonas aruginosa slechts zelden zal worden aangetroffen, is onderzoek naar deze parameter slechts verplicht gesteld indien er aanwijzingen zijn dat de waterkwaliteit ten aanzien van deze parameter niet aan de norm voldoet. Bij twijfel omtrent hygiënische omstandigheden, onder meer bij een grote belasting van een bassin en bij hoge watertemperaturen, dient dan ook onderzoek naar het voorkomen van pseudomonas aeruginosa te worden verricht. In een monster van 100 ml dient pseudomonas aeruginosa niet aantoonbaar te zijn.”
“In plaats van bacteriën van de coligroep is pseudomonas aerugi-nosa als microbiologische parameter toegevoegd. Deze parameter geeft een goed inzicht in de kwaliteit van het zwem- en badwater. Omdat onder normale omstandigheden pseudomonas aruginosa slechts zelden zal worden aangetroffen, is onderzoek naar deze parameter slechts verplicht gesteld indien er aanwijzingen zijn dat de waterkwaliteit ten aanzien van deze parameter niet aan de norm voldoet. Bij twijfel omtrent hygiënische omstandigheden, onder meer bij een grote belasting van een bassin en bij hoge watertemperaturen, dient dan ook onderzoek naar het voorkomen van pseudomonas aeruginosa te worden verricht. In een monster van 100 ml dient pseudomonas aeruginosa niet aantoonbaar te zijn.”
2.1.10
Op 30 maart 2010 heeft in deze zaak een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Naast [appellant] en [geïntimeerde 3] is toen [Y], laborant en adviseur bij de Provincie [provincie], als getuige gehoord. [Y] heeft onder meer het volgende verklaard:
“De camping is een houder van een zwembadinrichting en wij als Provincie [provincie] zijn de handhaver van de zwembadwetgeving, de WHVBZ.(…) Er was een binnen- en een buitenzwembad met nog wat ondiepe baden. In het besluit, dat betreft een amvb, die bij de wet hoort word je op basis van de oppervlakte en de diepte van het badwater in een bepaalde categorie ingedeeld. Bij iedere categorie horen bepaalde voorschriften. (…) In 1998 is een brief naar de camping uitgegaan waarin er iets is gezegd over het bijhouden van een logboek. Dat moet je doen als je chemicaliën gebruikt. (…) Het nemen van monsters en laboratoriumonderzoek is een verplichting die hoort bij categorie A baden. Het opsturen van resultaten daarvan naar de Provincie is niet verplicht. Je moet meten en bemonsteren en die gegevens ter beschikking stellen aan de Provincie voor een jaarcontrole. Dat is een controle achteraf. Je mag namelijk op enig moment een onvoldoende waterkwaliteit hebben. Niet elke meting hoeft een voldoende waterkwaliteit op te leveren. Of de waterkwaliteit in zijn totaliteit voldoende is, is afhankelijk van het aantal metingen dat je moet doen. Bijvoorbeeld bij twaalf maandelijkse metingen mag je drie metingen een dikke groene soep hebben, maar gaan we niet handhaven als de rest wel goed is. Feitelijk heb je over het jaar gezien dan een voldoende waterkwaliteit. Het andere uiterste doet zich voor bij zwembaden die je beperkter open hebt, bijvoorbeeld alleen ’s zomers. Als je dan twee metingen hebt mag je er geen enkele onvoldoende hebben. (…)
Uit mijn onderzoeksrapport uit 1998 blijkt mij dat er toen een whirlpool was met een diepte van meer dan 50 centimeter. Daarmee is de inrichting van categorie B naar categorie A gegaan en dat geldt dan niet alleen voor de whirlpool maar voor alle bassins. (…) De controles worden niet elk jaar uitgevoerd. Wij zijn er in 1998 geweest en in 2003. (…) Op 7 februari 2003 is er een inspectie geweest, waarbij overtredingen zijn geconstateerd die niet gerelateerd waren aan de waterkwaliteit. Er is bij een bezoek op 25 augustus 2003 aangegeven dat men houder was van een categorie A bad en dat men eigener beweging over zal moeten gaan tot het doen van wateranalyses. Op 7 augustus 2003 is er een anonieme klacht gedaan over een vieze vloer bij het binnenzwembad. Het zou onhygiënisch zijn en het stonk er. Dezelfde dag heb ik toen een inspectie uitgevoerd, waarbij mij bleek dat er een kapot getrapt zakje chips op de vloer lag en dat het stonk naar voetengeur die voortkwam uit schoenen die bij de ingang stonden. Verder was het er netjes en schoon. Kort erna is er weer een klacht binnengekomen over een diarree epidemie. Ik heb drie dagen later een inspectie uitgevoerd. Toen is geconstateerd dat er onvoldoende laboratoriumonderzoek werd verricht. Men kwam uit op één keer per twee maanden. Men was verplicht om maandelijks laboratoriumonderzoek te doen en dagelijks het logboek van de eigen metingen bij te houden. Op 25 augustus is er bij de camping op aangedrongen om dat uit eigen beweging te doen en dat we dat anders als voorschrift zouden opleggen. Dit was naar aanleiding van de discussie over de vraag of men behoorde tot de A of B categorie. Ik heb die discussie afgesloten en doorgedrukt dat men tot de A categorie hoorde. Vanaf dat moment is men metingen gaan doen. Die discussie was er ook in 1998 geweest. De camping vond toen dat men B categorie was. De provincie heeft daarna een brief gestuurd dat men een logboek moest bijhouden. De provincie heeft niets over laboratoriumonderzoek vermeld.
“De camping is een houder van een zwembadinrichting en wij als Provincie [provincie] zijn de handhaver van de zwembadwetgeving, de WHVBZ.(…) Er was een binnen- en een buitenzwembad met nog wat ondiepe baden. In het besluit, dat betreft een amvb, die bij de wet hoort word je op basis van de oppervlakte en de diepte van het badwater in een bepaalde categorie ingedeeld. Bij iedere categorie horen bepaalde voorschriften. (…) In 1998 is een brief naar de camping uitgegaan waarin er iets is gezegd over het bijhouden van een logboek. Dat moet je doen als je chemicaliën gebruikt. (…) Het nemen van monsters en laboratoriumonderzoek is een verplichting die hoort bij categorie A baden. Het opsturen van resultaten daarvan naar de Provincie is niet verplicht. Je moet meten en bemonsteren en die gegevens ter beschikking stellen aan de Provincie voor een jaarcontrole. Dat is een controle achteraf. Je mag namelijk op enig moment een onvoldoende waterkwaliteit hebben. Niet elke meting hoeft een voldoende waterkwaliteit op te leveren. Of de waterkwaliteit in zijn totaliteit voldoende is, is afhankelijk van het aantal metingen dat je moet doen. Bijvoorbeeld bij twaalf maandelijkse metingen mag je drie metingen een dikke groene soep hebben, maar gaan we niet handhaven als de rest wel goed is. Feitelijk heb je over het jaar gezien dan een voldoende waterkwaliteit. Het andere uiterste doet zich voor bij zwembaden die je beperkter open hebt, bijvoorbeeld alleen ’s zomers. Als je dan twee metingen hebt mag je er geen enkele onvoldoende hebben. (…)
Uit mijn onderzoeksrapport uit 1998 blijkt mij dat er toen een whirlpool was met een diepte van meer dan 50 centimeter. Daarmee is de inrichting van categorie B naar categorie A gegaan en dat geldt dan niet alleen voor de whirlpool maar voor alle bassins. (…) De controles worden niet elk jaar uitgevoerd. Wij zijn er in 1998 geweest en in 2003. (…) Op 7 februari 2003 is er een inspectie geweest, waarbij overtredingen zijn geconstateerd die niet gerelateerd waren aan de waterkwaliteit. Er is bij een bezoek op 25 augustus 2003 aangegeven dat men houder was van een categorie A bad en dat men eigener beweging over zal moeten gaan tot het doen van wateranalyses. Op 7 augustus 2003 is er een anonieme klacht gedaan over een vieze vloer bij het binnenzwembad. Het zou onhygiënisch zijn en het stonk er. Dezelfde dag heb ik toen een inspectie uitgevoerd, waarbij mij bleek dat er een kapot getrapt zakje chips op de vloer lag en dat het stonk naar voetengeur die voortkwam uit schoenen die bij de ingang stonden. Verder was het er netjes en schoon. Kort erna is er weer een klacht binnengekomen over een diarree epidemie. Ik heb drie dagen later een inspectie uitgevoerd. Toen is geconstateerd dat er onvoldoende laboratoriumonderzoek werd verricht. Men kwam uit op één keer per twee maanden. Men was verplicht om maandelijks laboratoriumonderzoek te doen en dagelijks het logboek van de eigen metingen bij te houden. Op 25 augustus is er bij de camping op aangedrongen om dat uit eigen beweging te doen en dat we dat anders als voorschrift zouden opleggen. Dit was naar aanleiding van de discussie over de vraag of men behoorde tot de A of B categorie. Ik heb die discussie afgesloten en doorgedrukt dat men tot de A categorie hoorde. Vanaf dat moment is men metingen gaan doen. Die discussie was er ook in 1998 geweest. De camping vond toen dat men B categorie was. De provincie heeft daarna een brief gestuurd dat men een logboek moest bijhouden. De provincie heeft niets over laboratoriumonderzoek vermeld.
Ik heb geconstateerd dat het eigen logboek wel werd bijgehouden. Uit het logboek kwam wel naar voren dat er op 2 en 3 augustus te weinig vrij chloor was. Voor het overige was het in orde. Ik heb toen twee maanden terug gekeken en daaruit bleek mij dat het ook in orde was. Ik heb toen een met de hand ingevuld logboek gezien. Op 7 februari 2003 is er een andere handhaver bij de baden geweest. Ook toen is geconstateerd dat het logboek werd bijgehouden. Er zijn wel andere overtredingen naar aanleiding van de wijziging van het besluit geconstateerd, maar die hadden niet met de waterkwaliteit te maken.(…) Er zijn geen voorschriften vanuit de wetgeving voor fecaliënincidenten. Je bent niet verplicht als houder om voortdurend de zwemwaterkwaliteit op orde te houden. Anderzijds mag je als houder geen mensen laten zwemmen in zwemwater waarvan is vastgesteld uit de jaartoets dat het water niet voldoet aan de parameters. Dan is het volgens de regels van de wetgever onvoldoende en dan moeten wij handhaven. Als je een onvoldoende maandtoets hebt, weet de houder dat hij bij moet sturen en iets aan de kwaliteit van het water moet doen. Daarom is de norm vastgesteld van bijvoorbeeld 100. Als je daar boven komt, dan hoef je er niet gelijk ziek van te worden, maar dan weet je dat je er iets aan moet doen.(…) Bij binnenbaden heb je een installatie waarmee je aan een bepaalde norm kunt voldoen. Dat de norm wordt overschreden wil nog niet zeggen dat je er ziek van wordt.
(…)
(…)
Bij de inspectie van 25 augustus kwam naar voren dat de waterzuiveringsinstallatie niet volledig kon werken vanwege een beperkte doorstroming in een deel van het filter. De camping heeft toen een onderzoek laten uitvoeren en toen bleek dat het filter verstopt was. Op 14 mei 2003 is een slechte waterkwaliteit in het binnenbad geconstateerd. Op 22 juli 2003 is een slechte waterkwaliteit, ofwel onvoldoende kwaliteit, in het binnen en buitenbad aangetroffen. In mijn beleving is dat terug te voeren naar het filter. Een deel van het filter bestaat uit een koolfilter. Als het filter niet goed teruggespoeld kan worden door de verstopping die in het koolfilter aanwezig is, kan er bacteriegroei plaatsvinden in een mate die onwenselijk is. De bacteriën in het filter stromen ook weer terug in het bad. Dat kan geleidelijk gaan maar ook met vlokken waarin de bacteriën gekapseld zijn, gebeuren. In die vlokken kunnen tienduizenden of miljoenen bacteriën zitten. Je kunt dus een meting doen van het water die duidt op een goede kwaliteit. Omdat in het monster toevallig geen vlok zit, terwijl die wel in het zwembad drijven. Het kan ook andersom. De houder moet daarom minimaal 2 maal dagelijks de sturingsparameters controleren zoals vrij chloor, totaal chloor en zuurgraad. Dat werd door de houder ook gedaan. En op 2 en 3 augustus bleek uit de logboeknotities dat er onvoldoende chloor aanwezig was. Dat kan gelegen zijn in een technisch probleem. Je moet dan wel actie ondernemen en dat is ook gebeurd. (…)
In augustus 2003 is er gezocht naar de reden voor de slechte waterkwaliteit in het zwembad. Ik heb toen zitten zoeken naar de oorzaak van de slechte kwaliteit in mei en in augustus en wat mij betreft zat dat in het koolfilter. Mede door het lage vrij chloor gehalte was er een relatief hoog kiemgetal in mei 2003. Die ging 19 keer over de norm. Je weet dan niet welke bacteriën in het water aanwezig zijn. De kiemgetalbepaling is een reeks die je opkweekt en die niet soortspecifiek is. Zo is de aanwezigheid van de Legionella bacterie daarmee niet te achterhalen, want dat moet je op een andere manier opkweken. De PA bacterie is vaak verantwoordelijk voor oorontsteking. De aanwezigheid van de PA bacterie bepaal je ook niet met deze kiemgetalmethode. Het laten uitvoeren van een kweek kan voorgeschreven zijn voor de houder als er problemen zijn die wijzen op mogelijke aanwezigheid van de PA bacterie. Het is dan aan de houder om daar nader onderzoek naar te doen. Het moet dan wel gaan om meerdere gevallen van oorontsteking bij mensen die op de camping zijn verbleven. Hetzelfde geldt voor het bevoegd gezag. Als wij meerdere klachten binnenkrijgen, dan kunnen we de houder verplichten om die parameter te bepalen. Dat is hier niet gebeurd, omdat wij geen klachten over oorontsteking binnen hebben gekregen. (…)
Ik had een indicatie dat het koolfilter niet goed werkte en de installateur heeft geconstateerd dat er een verdeler in dat filter verstopt zat. Hij heeft dat vervangen. Dat dit probleem de oorzaak was, blijkt wel uit het feit dat de waterkwaliteit daarna weer goed was. Op 25 augustus 2003 heb ik aan de ketel en aan de leidingen daarvan gevoeld dat er een verschil was in de temperatuur en ik heb dat aangegeven aan de technische man en aan meneer [geïntimeerde 3]. Kort daarna heeft [geïntimeerde 3] opdracht gegeven om die installatie door te lichten. (…)
Je moet elke dag chloor toevoegen voor een adequaat desinfectie niveau. Het gehalte moet op een bepaalde manier op pijl gehouden worden vandaar dat je dagelijks metingen moet doen. De PA bacterie kan bestreden worden door middel van desinfectie van chloor. Vrij chloor is chloor dat je toevoegt aan het water. De chloor kan zich binden aan de bacteriën c.q. verontreinigingen.
(…)
Op 7 augustus 2003 heb ik tijdens de inspectie een blik op het water geworpen. Ik zag een beetje melkachtig witte waterkleur. Dat kan duiden op zonnebrandcrèmes in het water. Dat er een blasse kleur is hoeft er niet op te duiden dat er overmatige bacteriën zijn. Crèmes kunnen wel een bijdrage leveren aan de vorming van bacteriën.”
Op 7 augustus 2003 heb ik tijdens de inspectie een blik op het water geworpen. Ik zag een beetje melkachtig witte waterkleur. Dat kan duiden op zonnebrandcrèmes in het water. Dat er een blasse kleur is hoeft er niet op te duiden dat er overmatige bacteriën zijn. Crèmes kunnen wel een bijdrage leveren aan de vorming van bacteriën.”
2.1.11
[appellanten] hebben aan de kantonrechter te ’s-Gravenhage toestemming gevraagd en gekregen om een gerechtelijke procedure tegen Delta Lloyd te voeren.
procedure in eerste aanleg
procedure in eerste aanleg
2.2
[appellanten] hebben Delta Lloyd c.s. gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij aansprakelijk zijn voor de gehoorschade die in juni 2003 is ontstaan bij [zoon] en worden veroordeeld in alle door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, alsmede in de proceskosten. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat de gehoorschade bij [zoon] het gevolg is van de PA-bacterie en dat hij de besmetting met deze bacterie in het binnenzwembad van de [geïntimeerde 2] heeft opgelopen. De bacterie was in grote hoeveelheden in het water aanwezig als gevolg van een verstopt filter. [geïntimeerde 2] is aansprakelijk,
allereerstdoordat zij is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van het zwemwater voortvloeiend uit de overeenkomst strekkende tot het verblijf van [zoon] en zijn ouders op de camping, althans zij heeft onrechtmatig gehandeld door die zorgplicht te schenden. [appellanten] voeren in dat verband onder meer aan dat [geïntimeerde 2] zich niet heeft gehouden aan de onder meer in de Whvbz en de daarop gebaseerde regelgeving vastgelegde voorschriften betreffende (het controleren van) de hygiëne en de veiligheid van het zwemwater. [geïntimeerde 2] zijn
vervolgensrisicoaansprakelijk voor de aanwezigheid in het zwembadwater van voor de gezondheid gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW).
Ten slottezijn zij risicoaansprakelijk voor een gebrek aan het filter, een gebrekkige zaak dan wel een gebrekkige opstal (art. 6: 173/174 BW). Volgens [appellanten] is sprake van causaal verband tussen de normschending en de infectie. In dat verband beroepen zij zich, voor zover noodzakelijk, op de omkeringsregel. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn als vennoten van [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk, Delta Lloyd kan in de procedure worden betrokken op grond van artikel 7:954 BW, aldus [appellanten]
allereerstdoordat zij is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van het zwemwater voortvloeiend uit de overeenkomst strekkende tot het verblijf van [zoon] en zijn ouders op de camping, althans zij heeft onrechtmatig gehandeld door die zorgplicht te schenden. [appellanten] voeren in dat verband onder meer aan dat [geïntimeerde 2] zich niet heeft gehouden aan de onder meer in de Whvbz en de daarop gebaseerde regelgeving vastgelegde voorschriften betreffende (het controleren van) de hygiëne en de veiligheid van het zwemwater. [geïntimeerde 2] zijn
vervolgensrisicoaansprakelijk voor de aanwezigheid in het zwembadwater van voor de gezondheid gevaarlijke stoffen (art. 6:175 BW).
Ten slottezijn zij risicoaansprakelijk voor een gebrek aan het filter, een gebrekkige zaak dan wel een gebrekkige opstal (art. 6: 173/174 BW). Volgens [appellanten] is sprake van causaal verband tussen de normschending en de infectie. In dat verband beroepen zij zich, voor zover noodzakelijk, op de omkeringsregel. [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] zijn als vennoten van [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk, Delta Lloyd kan in de procedure worden betrokken op grond van artikel 7:954 BW, aldus [appellanten]
2.3
Delta Lloyd c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen van [appellanten] Zij hebben bestreden dat de gehoorschade van [zoon] het gevolg is van een in het zwembad opgelopen besmetting met de PA-bacterie. In dat verband hebben zij er onder meer op gewezen dat [zoon] vanwege pre-existente klachten gevoelig is voor besmetting met de PA-bacterie en hij die besmetting overal kan hebben opgelopen. Ook hebben zij er op gewezen dat de klachten van [zoon] - mede - zijn ontstaan door het nalatig handelen van de betrokken medici, tegen wie [appellanten] klachtprocedures hebben gevoerd. Dat het zwemwater van het binnenzwembad (een te hoge concentratie van) de PA-bacterie bevatte, wordt door Delta Lloyd c.s. bestreden. Delta Lloyd c.s. bestrijden ook de diverse juridische grondslagen van de vorderingen van [appellanten]
2.4
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 16 januari 2013 overwogen dat het filter in de zwembadinstallatie niet kan worden aangemerkt als een opstal in de zin van artikel
6:174 (lid 4) BW en dat de gevaarlijke stoffenregeling van artikel 6:175 BW niet van toepassing is. Volgens de rechtbank kan in het midden blijven of [geïntimeerde 2] heeft voldaan aan de op haar rustende controleverplichting, nu deze controleverplichting niet inhield dat de aanwezigheid van de PA-bacterie diende te worden vastgesteld. Ten aanzien van de aanwezigheid van een ondeugdelijk filter heeft de rechtbank overwogen dat eerst dient te worden vastgesteld of al voor of op 12 juni 2003 sprake was van een ondeugdelijk filter en, indien dat het geval was, of daardoor de vereiste norm niet kon worden gehaald. Indien dat het geval zou zijn, dient nog te worden vastgesteld of en in welke mate daardoor de aanwezigheid van de PA-bacterie in het zwemwater kan zijn ontstaan en dat causaal verband bestaat tussen de PA-infectie en de gehoorschade. Volgens de rechtbank was niet aan de vereisten voor toepasselijkheid van de omkeringsregel voldaan. De rechtbank heeft haar oordelen in rechtsoverweging 4.11 als volgt beknopt herhaald:
“Delta Lloyd c.s. heeft voldoende gemotiveerd betwist dat normschending heeft plaatsgevonden, zodat op (het hof leest:) [appellanten] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust van zijn stelling dat het (kool)filter van de zwembadinstallatie voor juni 2013 zodanig gebrekkig was, dat de kwaliteit van het zwemwater op 12 juni 2003 niet volgens de normen van de Whvbz op peil kon worden gehouden en dat daardoor de aanwezigheid van de PA-bacterie in het zwemwater kan zijn ontstaan. Ook dient (het hof leest:) [appellanten] te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de PA-infectie en de (beweerdelijk) geleden gehoorschade.”
De rechtbank overwoog dat zij [appellanten] zal toelaten tot bewijslevering door middel van een deskundigenbericht en stelde partijen in de gelegenheid zich uit te laten over een deskundigenbericht.
In het tussenvonnis van 26 juni 2013 stelde de rechtbank [appellanten] in de gelegenheid zich uit te laten over de door Delta Lloyd voorgestelde deskundige, waarna de rechtbank in het tussenvonnis van 4 september 2013 een deskundige heeft benoemd. In laatstgenoemd tussenvonnis stelde de rechtbank hoger beroep open tegen dat tussenvonnis en de eerdere tussenvonnissen.
Bespreking van de grieven
6:174 (lid 4) BW en dat de gevaarlijke stoffenregeling van artikel 6:175 BW niet van toepassing is. Volgens de rechtbank kan in het midden blijven of [geïntimeerde 2] heeft voldaan aan de op haar rustende controleverplichting, nu deze controleverplichting niet inhield dat de aanwezigheid van de PA-bacterie diende te worden vastgesteld. Ten aanzien van de aanwezigheid van een ondeugdelijk filter heeft de rechtbank overwogen dat eerst dient te worden vastgesteld of al voor of op 12 juni 2003 sprake was van een ondeugdelijk filter en, indien dat het geval was, of daardoor de vereiste norm niet kon worden gehaald. Indien dat het geval zou zijn, dient nog te worden vastgesteld of en in welke mate daardoor de aanwezigheid van de PA-bacterie in het zwemwater kan zijn ontstaan en dat causaal verband bestaat tussen de PA-infectie en de gehoorschade. Volgens de rechtbank was niet aan de vereisten voor toepasselijkheid van de omkeringsregel voldaan. De rechtbank heeft haar oordelen in rechtsoverweging 4.11 als volgt beknopt herhaald:
“Delta Lloyd c.s. heeft voldoende gemotiveerd betwist dat normschending heeft plaatsgevonden, zodat op (het hof leest:) [appellanten] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast rust van zijn stelling dat het (kool)filter van de zwembadinstallatie voor juni 2013 zodanig gebrekkig was, dat de kwaliteit van het zwemwater op 12 juni 2003 niet volgens de normen van de Whvbz op peil kon worden gehouden en dat daardoor de aanwezigheid van de PA-bacterie in het zwemwater kan zijn ontstaan. Ook dient (het hof leest:) [appellanten] te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de PA-infectie en de (beweerdelijk) geleden gehoorschade.”
De rechtbank overwoog dat zij [appellanten] zal toelaten tot bewijslevering door middel van een deskundigenbericht en stelde partijen in de gelegenheid zich uit te laten over een deskundigenbericht.
In het tussenvonnis van 26 juni 2013 stelde de rechtbank [appellanten] in de gelegenheid zich uit te laten over de door Delta Lloyd voorgestelde deskundige, waarna de rechtbank in het tussenvonnis van 4 september 2013 een deskundige heeft benoemd. In laatstgenoemd tussenvonnis stelde de rechtbank hoger beroep open tegen dat tussenvonnis en de eerdere tussenvonnissen.
Bespreking van de grieven
2.5
Het hof ziet reden eerst
grief IIIte bespreken. Met deze grief komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:175 BW in dit geval niet van toepassing is. Naar het hof het (op dit punt overigens niet in helderheid uitblinkende) betoog van [appellanten] begrijpt, vormt de zorg voor de afwezigheid van bacteriën in het zwemwater een onlosmakelijk aspect van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde 2]. Zoals [geïntimeerde 2] aansprakelijk is op grond van artikel 6:175 BW wanneer een zwemmer onwel wordt door aan het zwemwater toegevoegd chloor, is zij ook aansprakelijk indien een zwemmer ziek wordt door bacteriën die niet in het zwemwater thuishoren, aldus [appellanten]
grief IIIte bespreken. Met deze grief komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:175 BW in dit geval niet van toepassing is. Naar het hof het (op dit punt overigens niet in helderheid uitblinkende) betoog van [appellanten] begrijpt, vormt de zorg voor de afwezigheid van bacteriën in het zwemwater een onlosmakelijk aspect van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde 2]. Zoals [geïntimeerde 2] aansprakelijk is op grond van artikel 6:175 BW wanneer een zwemmer onwel wordt door aan het zwemwater toegevoegd chloor, is zij ook aansprakelijk indien een zwemmer ziek wordt door bacteriën die niet in het zwemwater thuishoren, aldus [appellanten]
2.6
Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Artikel 6:175 creëert een risicoaansprakelijkheid voor de (bedrijfsmatige) gebruiker of bewaarder van een gevaarlijke stof.
Voor het geval [appellanten] menen dat [geïntimeerde 2] de bedrijfsmatige gebruiker of bewaarder van de PA-bacterie is, zien zij er aan voorbij dat [geïntimeerde 2] nu juist niet de PA-bacterie gebruikt of bewaart. Zij exploiteert (onder andere) een zwembad, waarin die bacterie mogelijk kan voorkomen, maar dat betekent niet dat zij die bacterie in het kader van haar bedrijfsvoering kweekt of bewaart.
Voor het geval [appellanten] het wel bedrijfsmatig door [geïntimeerde 2] gehouden zwemwater als een stof in de zin van artikel 6:175 BW aanmerken, zien zij er aan voorbij dat zwemwater geen stof is die zodanige eigenschappen heeft dat deze een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert. Het hof tekent daarbij aan dat gevaren van algemene aard - zoals het gevaar van verdrinking, dat zich in dit geval bovendien niet heeft gerealiseerd - niet door artikel 6:175 BW wordt bestreken. Het gaat bij de stoffen van artikel 6:175 BW om stoffen die op grond van hun bijzondere eigenschappen - dus intrinsiek -gevaarlijk zijn.
Ook indien, zoals [appellanten] stellen maar Delta Lloyd c.s. betwisten, op 12 juni 2003 de PA-bacterie in het zwemwater aanwezig was en zij menen dat dit met de PA-bacterie besmette zwemwater een "gevaarlijke stof" is die onder het bereik van artikel 6:175 BW valt, gaat het betoog van [appellanten] niet op. Bij een besmetting van het zwemwater met de PA-bacterie schuilt het gevaar immers niet in een eigenschap die het water behoort te hebben, maar juist in een eigenschap die het niet behoort te hebben. Bij artikel 6:175 BW is het gevaar gelegen in een eigenschap die de stof naar haar aard juist wel behoort te hebben.
Voor het geval [appellanten] menen dat [geïntimeerde 2] de bedrijfsmatige gebruiker of bewaarder van de PA-bacterie is, zien zij er aan voorbij dat [geïntimeerde 2] nu juist niet de PA-bacterie gebruikt of bewaart. Zij exploiteert (onder andere) een zwembad, waarin die bacterie mogelijk kan voorkomen, maar dat betekent niet dat zij die bacterie in het kader van haar bedrijfsvoering kweekt of bewaart.
Voor het geval [appellanten] het wel bedrijfsmatig door [geïntimeerde 2] gehouden zwemwater als een stof in de zin van artikel 6:175 BW aanmerken, zien zij er aan voorbij dat zwemwater geen stof is die zodanige eigenschappen heeft dat deze een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert. Het hof tekent daarbij aan dat gevaren van algemene aard - zoals het gevaar van verdrinking, dat zich in dit geval bovendien niet heeft gerealiseerd - niet door artikel 6:175 BW wordt bestreken. Het gaat bij de stoffen van artikel 6:175 BW om stoffen die op grond van hun bijzondere eigenschappen - dus intrinsiek -gevaarlijk zijn.
Ook indien, zoals [appellanten] stellen maar Delta Lloyd c.s. betwisten, op 12 juni 2003 de PA-bacterie in het zwemwater aanwezig was en zij menen dat dit met de PA-bacterie besmette zwemwater een "gevaarlijke stof" is die onder het bereik van artikel 6:175 BW valt, gaat het betoog van [appellanten] niet op. Bij een besmetting van het zwemwater met de PA-bacterie schuilt het gevaar immers niet in een eigenschap die het water behoort te hebben, maar juist in een eigenschap die het niet behoort te hebben. Bij artikel 6:175 BW is het gevaar gelegen in een eigenschap die de stof naar haar aard juist wel behoort te hebben.
2.7
De slotsom is dat de grief faalt.
2.8
Het hof stelt bij de bespreking van de overige grieven het volgende voorop. De vorderingen van [appellanten] zijn alleen toewijsbaar indien aan de volgende vereisten is voldaan:
a. De doofheid van [zoon] is (uiteindelijk) het gevolg van een besmetting met de PA-bacterie;
b. [zoon] heeft deze besmetting opgelopen tijdens zijn verblijf in het binnenzwembad op de [geïntimeerde 2] op 12 juni 2003;
c. Op 12 juni 2003 was in het binnenzwembad op de [geïntimeerde 2] de PA-bacterie aanwezig;
d. [geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in een op haar rustende zorgplicht, en/of is risicoaansprakelijk op grond van artikel 6:173/6:174 BW vanwege een gebrek in het filter.
e. De aanwezigheid van de PA-bacterie is het gevolg van de schending van de zorgplicht en/of het gebrek in het filter.
a. De doofheid van [zoon] is (uiteindelijk) het gevolg van een besmetting met de PA-bacterie;
b. [zoon] heeft deze besmetting opgelopen tijdens zijn verblijf in het binnenzwembad op de [geïntimeerde 2] op 12 juni 2003;
c. Op 12 juni 2003 was in het binnenzwembad op de [geïntimeerde 2] de PA-bacterie aanwezig;
d. [geïntimeerde 2] is tekortgeschoten in een op haar rustende zorgplicht, en/of is risicoaansprakelijk op grond van artikel 6:173/6:174 BW vanwege een gebrek in het filter.
e. De aanwezigheid van de PA-bacterie is het gevolg van de schending van de zorgplicht en/of het gebrek in het filter.
2.9
De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan de hiervoor vermelde vereisten is voldaan, rusten op [appellanten] Het hof merkt in dit verband op dat ook indien de omkeringsregel van toepassing is, zoals [appellanten] stellen, maar Delta Lloyd c.s. betwisten, [appellanten] de bewijslast houden, met dien verstande dat zij het bewijs voorshands behoudens tegenbewijs geacht worden te hebben geleverd.
2.1
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [zoon] een besmetting met de PA-bacterie heeft opgelopen en dat die besmetting een rol kan hebben gespeeld bij de uiteindelijke doofheid van [zoon] aan een oor. In hoger beroep speelt het vereiste onder a. dan ook (nog) geen rol. In dit verband overweegt het hof dat de rechtbank heeft overwogen dat indien [appellanten] het door hen te leveren bewijs hebben geleverd nog wel aan de orde dient te komen in hoeverre de gehoorschade kan zijn ontstaan doordat sprake was van pre-existente klachten bij [zoon] en wat de betekenis is geweest van mogelijk onzorgvuldig medisch handelen.
2.11
Ten aanzien van het vereiste onder b. heeft te gelden dat daaraan pas kan zijn voldaan indien komt vast te staan dat de PA-bacterie op 12 juni 2003 aanwezig was in het binnenzwembad van [geïntimeerde 2], anders geformuleerd, dat het water en/of de speeltoestellen van het binnenzwembad van [geïntimeerde 2] op 12 juni 2003 geïnfecteerd was/waren met de PA-bacterie. Indien de PA-bacterie niet op 12 juni 2003 aanwezig was in het binnenzwembad, kan [zoon] de infectie met deze bacterie immers ook niet in het binnenzwembad hebben opgelopen. Dat betekent dat aan het vereiste onder b. pas voldaan kan zijn indien aan het vereiste onder c. is voldaan.
2.12
Indien aan het vereiste onder d. is voldaan, dient nog te worden vastgesteld dat sprake is van causaal verband tussen de schending in de zorgplicht dan wel het gebrek in het filter en de aanwezigheid van de PA-bacterie in het zwembad op 12 juni 2003, het vereiste onder e.
2.13
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat voor toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellanten] een causale keten moet kunnen worden vastgesteld tussen (1) het tekortschieten in de zorgplicht dan wel een gebrek in het filter, (2) de aanwezigheid van de PA-bacterie in het binnenzwembad op 12 juni 2003, (3) de besmetting van [zoon] met die bacterie en (4) de gehoorbeschadiging van [zoon]. De keten bestaat dan ook uit vier schakels. [appellanten] beroepen zich op toepassing van de omkeringsregel. Zij lijken er daarbij van uit te gaan dat de omkeringsregel in een keer kan worden toegepast op de schakels 1 tot en met 3, in die zin dat het causaal verband tussen de schakels 1 en 3 met behulp van de omkeringsregel kan worden gelegd. Hun betoog komt er immers op neer dat indien komt vast te staan dat [geïntimeerde 2] in haar zorgplicht is tekortgeschoten dan wel dat het filter een gebrek vertoonde (schakel 1) er voorshands van dient te worden uitgegaan dat [zoon] op 12 juni 2003 een besmetting met de PA-bacterie heeft opgelopen in het binnenzwembad van [geïntimeerde 2] (schakel 3). Zij slaan de tussenliggende schakel, dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie aanwezig was in het binnenzwembad, dan over en miskennen daarmee de reikwijdte van de omkeringsregel. Voor toepassing van de omkeringsregel is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie betrekkelijk recent nog Hoge Raad 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264) vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Wanneer, zoals hier, een schakel wordt overgeslagen, wordt niet voldaan aan de eis van voldoende specificiteit.
2.14
Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] de hierboven onderscheiden schakels van de causale keten met behulp van de omkeringsregel alleen aan elkaar kunnen verbinden indien zij voldoende aannemelijk maken dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie aanwezig was in het binnenzwembad. Het hof zal dan ook nagaan of van die aanwezigheid kan worden uitgegaan.
2.15
Tussen partijen staat niet ter discussie dat geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad op 12 juni 2003. Een dergelijk onderzoek is er overigens ook niet in de maanden voor en na 12 juni 2003 gedaan. Het hof begrijpt dat [appellanten] het wel waarschijnlijk vinden dat de PA-bacterie zich op 12 juni 2003 in het water bevond. Zij baseren zich daarvoor op de volgende feiten en omstandigheden:
i. Bij onderzoeken op 14 mei 2003 en 22 juli 2003 is gebleken dat de hoeveelheid bacteriën te hoog was (respectievelijk 19 en 3,6 maal te hoog). Er dient van te worden uitgegaan dat de hoeveelheid bacteriën ook in de tussenliggende periode te hoog was;
ii. Het koolstoffilter functioneerde niet. Een filter is een belangrijke bron voor de aanwezigheid van de PA-bacterie;
iii. De warmte van het zwembadwater en de aanwezigheid van opblaasbare (speel)materialen vergroten de kans op de aanwezigheid van de PA-bacterie.
Zij voegen daaraan toe dat het [geïntimeerde 2] te verwijten is dat geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van de PA-bacterie.
i. Bij onderzoeken op 14 mei 2003 en 22 juli 2003 is gebleken dat de hoeveelheid bacteriën te hoog was (respectievelijk 19 en 3,6 maal te hoog). Er dient van te worden uitgegaan dat de hoeveelheid bacteriën ook in de tussenliggende periode te hoog was;
ii. Het koolstoffilter functioneerde niet. Een filter is een belangrijke bron voor de aanwezigheid van de PA-bacterie;
iii. De warmte van het zwembadwater en de aanwezigheid van opblaasbare (speel)materialen vergroten de kans op de aanwezigheid van de PA-bacterie.
Zij voegen daaraan toe dat het [geïntimeerde 2] te verwijten is dat geen onderzoek is gedaan naar de aanwezigheid van de PA-bacterie.
2.16
Het hof overweegt als volgt.
2.17
Ten aanzien van de hiervoor onder i. vermelde omstandigheid stelt het hof voorop dat partijen hebben nagelaten het rapport betreffende het onderzoek van het water van het binnenzwembad op 22 juli 2003 in het geding te brengen. Het hof heeft (als productie 5 bij de inleidende dagvaarding) slechts het rapport betreffende het buitenzwembad op 22 juli 2003 aangetroffen. Omdat partijen er klaarblijkelijk niet over van mening verschillen dat uit het rapport betreffende het binnenzwembad naar voren komt dat de norm voor de hoeveelheid bacteriën met factor 3,6 werd overschreden, zal het hof daarvan uitgaan.
Uit de beide rapporten volgt dat de kwaliteit van het water in het binnenzwembad op het punt van de hoeveelheid bacteriën op 14 mei en 22 juli 2003 niet op orde was. Informatie over de tussenliggende periode ontbreekt. Het hof is, met [appellanten], van oordeel dat [geïntimeerde 2] gelet op de op haar van toepassing zijnde regelgeving, gehouden was om maandelijks een laboratoriumonderzoek te doen verrichten naar de kwaliteit van het zwemwater. Dat [geïntimeerde 2], als houder van een zwembad van categorie A, daartoe verplicht was, wordt door Delta Lloyd c.s. op zichzelf ook niet betwist. Zij stellen echter dat [geïntimeerde 2] geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij deze verplichting niet is nagekomen, omdat zij daar pas in augustus 2003 door de Provincie op is gewezen. Het hof volgt Delta Lloyd niet in dit betoog, nu de verplichting maandelijks een laboratoriumonderzoek te laten verrichten niet afhankelijk is van een aanwijzing daartoe door de Provincie.
Nu een rapport over de hoeveelheid bacteriën op een datum in de maand juni (het hof gaat er van uit dat het water op een datum tussen 14 en 22 juni zou zijn onderzocht) ontbreekt en dit te wijten is aan het tekortschieten van [geïntimeerde 2] in een op haar rustende verplichting het water te laten onderzoeken, kan er niet van worden uitgegaan dat de hoeveelheid bacteriën in het water bij een onderzoek in de niet gemonitorde periode wel binnen de geldende norm zou zijn geweest. Onder die omstandigheden hebben Delta Lloyd c.s. onvoldoende weersproken dat de hoeveelheid bacteriën in het water van het binnenzwembad in de periode tussen 14 mei en 22 juli 2003 (dus ook op 12 juni 2003) te hoog was.
Uit de beide rapporten volgt dat de kwaliteit van het water in het binnenzwembad op het punt van de hoeveelheid bacteriën op 14 mei en 22 juli 2003 niet op orde was. Informatie over de tussenliggende periode ontbreekt. Het hof is, met [appellanten], van oordeel dat [geïntimeerde 2] gelet op de op haar van toepassing zijnde regelgeving, gehouden was om maandelijks een laboratoriumonderzoek te doen verrichten naar de kwaliteit van het zwemwater. Dat [geïntimeerde 2], als houder van een zwembad van categorie A, daartoe verplicht was, wordt door Delta Lloyd c.s. op zichzelf ook niet betwist. Zij stellen echter dat [geïntimeerde 2] geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij deze verplichting niet is nagekomen, omdat zij daar pas in augustus 2003 door de Provincie op is gewezen. Het hof volgt Delta Lloyd niet in dit betoog, nu de verplichting maandelijks een laboratoriumonderzoek te laten verrichten niet afhankelijk is van een aanwijzing daartoe door de Provincie.
Nu een rapport over de hoeveelheid bacteriën op een datum in de maand juni (het hof gaat er van uit dat het water op een datum tussen 14 en 22 juni zou zijn onderzocht) ontbreekt en dit te wijten is aan het tekortschieten van [geïntimeerde 2] in een op haar rustende verplichting het water te laten onderzoeken, kan er niet van worden uitgegaan dat de hoeveelheid bacteriën in het water bij een onderzoek in de niet gemonitorde periode wel binnen de geldende norm zou zijn geweest. Onder die omstandigheden hebben Delta Lloyd c.s. onvoldoende weersproken dat de hoeveelheid bacteriën in het water van het binnenzwembad in de periode tussen 14 mei en 22 juli 2003 (dus ook op 12 juni 2003) te hoog was.
2.18
Ten aanzien van de hiervoor onder ii. vermelde omstandigheid geldt dat pas in augustus 2003 is vastgesteld dat het filter defect was, doordat het koolstofdeel van het filter was verstopt. Delta Lloyd c.s. hebben gemotiveerd weersproken dat het filter ook op 12 juni 2003 al defect was. Zij hebben bovendien het verband tussen de aanwezigheid van de PA-bacterie en een defect aan het filter weersproken. Onder deze omstandigheden kan thans nog niet van worden uitgegaan dat het filter ook op 12 juni 2003 al defect was.
2.19
Ten aanzien van de hiervoor onder iii. vermelde omstandigheid overweegt het hof dat partijen het er over eens lijken te zijn dat de watertemperatuur van het binnenzwembad ongeveer 30 graden Celsius is en dat dit een gebruikelijke temperatuur is voor het water in binnenzwembaden. Volgens [appellanten] vormen de in het zwembad aanwezige speelmaterialen een bron van besmetting met de PA-bacterie. Zij verwijzen in dat verband naar een onderzoek naar de PA-bacterie op opblaasbare speeltoestellen, waaruit dat volgt. Delta Lloyd c.s. hebben aangevoerd dat voor of op 12 juni 2003 alleen gladde drijfbanden aanwezig waren en dat deze banden, in tegenstelling tot de onderzochte speeltoestellen, niet worden opgeborgen, maar permanent in het chloorhoudende water liggen, zodat de resultaten van het door [appellanten] aangehaalde onderzoek - dat betrekking had op speeltoestellen die (droog of nat) werden opgeborgen - niet op de situatie in het binnenzwembad van [geïntimeerde 2] van toepassing zijn. Daarmee hebben Delta Lloyd c.s. naar het oordeel van het hof gemotiveerd weersproken dat de aanwezigheid van speeltoestellen op 12 juni 2003 de kans op de aanwezigheid van de PA-bacterie heeft vergroot.
2.2
Voor zover de door [appellanten] aangevoerde omstandigheden vaststaan, rechtvaardigen ze naar het oordeel van het hof noch ieder voor zich noch tezamen de conclusie dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie aanwezig was in het water van het binnenzwembad. Dat de normhoeveelheid bacteriën werd overschreden, betekent nog niet
dat ook de PA-bacterie aanwezig was.
dat ook de PA-bacterie aanwezig was.
2.21
Anders dan [appellanten] menen noopten deze omstandigheden [geïntimeerde 2] ook niet tot het doen van onderzoek naar de aanwezigheid van de PA-bacterie. Het achterwege laten van dit onderzoek kan [appellanten] dan ook niet worden tegengeworpen. Uit de door beide partijen aangehaalde passage uit de Nota van toelichting op het Bhvbz volgt dat onderzoek naar de PA-bacterie pas verplicht is bij aanwijzingen dat de waterkwaliteit op dit punt niet aan de norm voldoet, hetgeen het geval zal zijn bij twijfel aan de hygiënische omstandigheden. Daarvan is, volgens de Nota van toelichting, onder meer sprake bij een grote belasting van het bassin en bij hoge watertemperaturen. De aanwezigheid van speelmateriaal draagt, zoals hiervoor is overwogen, niet bij aan twijfel aan de hygiënische omstandigheden. Het is niet aannemelijk geworden dat het binnenzwembad voor en op 12 juni 2003 hoger was belast dan anders. Dat het gebruikt werd door kleine kinderen, zoals [appellanten] stellen, leidt niet tot een hogere belasting, nu de aard van het bad (een kinderbad) meebrengt dat het door kleine kinderen wordt gebruikt. Dat het rond 12 juni 2003 extra druk was in het binnenzwembad is gesteld noch gebleken. Het ligt, gelet op het feit dat deze datum op een doordeweekse dag buiten de schoolvakanties is gelegen, niet voor de hand. De temperatuur van het water kwam, zoals is overwogen, overeen met de gebruikelijke temperatuur voor het water van binnenzwembaden. Nu de Nota van toelichting betrekking heeft op het water van zwembaden ligt het niet voor de hand dat met "hoge watertemperaturen" de gebruikelijke watertemperatuur wordt bedoeld. Wat resteert is of de overschrijding van de hoeveelheid bacteriën voor [geïntimeerde 2] aanleiding had moeten zijn om onderzoek te doen. [appellanten] hebben zich in dat verband beroepen op een notitie van het IPO-deskundigenberaad zwemwater, een interprovinciaal overlegorgaan, waarin de interpretatie van het Bhvbz wordt besproken en toegelicht. Uit deze notitie volgt dat onvoldoende bacteriologische kwaliteit van het zwemwater aanleiding kan zijn om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van de PA-bacterie. In de notitie wordt daaraan echter toegevoegd dat het niet voor de hand ligt te starten met een dergelijk onderzoek na één onvoldoende resultaat maar "na meerdere overschrijdingen binnen een reeks van maanden." Dat sluit ook aan bij hetgeen [Y] heeft verklaard over de wijze waarop de provincie omgaat met de resultaten van het maandelijkse onderzoek: er wordt niet meteen actie ondernomen wanneer één onderzoek onvoldoende is, maar de onderzoeken over een langere periode zijn maatgevend. Naar het oordeel van het hof was [geïntimeerde 2] dan ook niet op grond van het laboratoriumonderzoek in mei 2003 gehouden om al in mei of in juni 2003 onderzoek te doen verrichten naar de aanwezigheid van de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad. Het feit dat de verplichting om maandelijks laboratoriumonderzoek te laten verrichten is geschonden (zodat een tweede onvoldoende resultaat mogelijk werd gemist0, maakt dit niet anders, aangezien het water, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.17 werd overwogen, bij naleving van die verplichting eerst tussen 14 en 22 juni 2003 zou zijn onderzocht. Ook in dat geval zou er dus voor 12 juni 2003 geen aanleiding tot nader onderzoek hebben bestaan. Het hof laat dan nog daar dat de resultaten van de op 14 mei 2003 genomen monsters pas op 27 augustus 2003 zijn gerapporteerd. Dat het onderzoek naar de aanwezigheid van de PA-bacterie niet heeft plaatsgevonden, kan [geïntimeerde 2] dan ook niet worden tegengeworpen.
2.22
De slotsom is dat er op basis van de thans beschikbare gegevens niet van kan worden uitgegaan dat op 12 juni 2003 de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad aanwezig was. Het beroep van [appellanten] op toepassing van de omkeringsregel faalt dan ook.
De grieven I en II (gedeeltelijk), die zich keren tegen het niet toepassen door de rechtbank van de omkeringsregel, falen dan ook. Dat betekent dat het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek naar, kort gezegd, de gebrekkigheid van het filter en de aanwezigheid van de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad op 12 juni 2003, noodzakelijk is om de vorderingen van [appellanten] te kunnen toewijzen.
De grieven I en II (gedeeltelijk), die zich keren tegen het niet toepassen door de rechtbank van de omkeringsregel, falen dan ook. Dat betekent dat het door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek naar, kort gezegd, de gebrekkigheid van het filter en de aanwezigheid van de PA-bacterie in het water van het binnenzwembad op 12 juni 2003, noodzakelijk is om de vorderingen van [appellanten] te kunnen toewijzen.
2.23
De rechtbank heeft overwogen dat het filter geen opstal is in de zin van artikel
6:174 lid 4 BW. Met
grief II (gedeeltelijk)komen [appellanten] op tegen dit oordeel en tegen het feit dat de rechtbank met geen woord rept over artikel 6:173 BW. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de rechtbank haar oordeel op dit punt niet heeft gemotiveerd. Onduidelijk is of de rechtbank onder ogen heeft gezien of het filter, dat op zichzelf uiteraard niet als een opstal heeft te gelden, wel als een bestanddeel heeft te gelden van het zwembad
(art. 3:4 BW), hetgeen volgens [appellanten] het geval is en door Delta Lloyd c.s. wordt bestreden.
6:174 lid 4 BW. Met
grief II (gedeeltelijk)komen [appellanten] op tegen dit oordeel en tegen het feit dat de rechtbank met geen woord rept over artikel 6:173 BW. Aan [appellanten] kan worden toegegeven dat de rechtbank haar oordeel op dit punt niet heeft gemotiveerd. Onduidelijk is of de rechtbank onder ogen heeft gezien of het filter, dat op zichzelf uiteraard niet als een opstal heeft te gelden, wel als een bestanddeel heeft te gelden van het zwembad
(art. 3:4 BW), hetgeen volgens [appellanten] het geval is en door Delta Lloyd c.s. wordt bestreden.
2.24
Het hof beschikt over onvoldoende informatie om te kunnen beoordelen of het filter een bestanddeel is van het zwembad is of niet. Het hof sluit dat niet uit, nu niet alleen zaken die zodanig met de hoofdzaak zijn verbonden dat zij daarvan niet zonder beschadiging van betekenis kunnen worden gescheiden als bestanddeel zijn aan te merken, maar ook zaken die naar verkeersopvattingen onderdeel uitmaken van een zaak. Dat een zwembad zonder filter incompleet is, is gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd over de betekenis van een filter voor de kwaliteit van het water zeer wel verdedigbaar. Indien het filter geen bestanddeel is van een onroerende zaak, is het in elk geval een roerende zaak in de zin van artikel 6:173 BW.
2.25
Het hof acht een nader onderzoek naar het karakter van het filter als (bestanddeel van een) opstal of als roerende zaak op dit moment niet opportuun. Eerst dient te worden vastgesteld of het filter op 12 juni 2003 defect was, althans door verstopping niet goed functioneerde. Vervolgens kan worden beoordeeld of is voldaan aan de vereisten van artikel 6:173 dan wel artikel 6:174 BW. Daarbij heeft te gelden dat geen van beide bepalingen een absolute risicoaansprakelijkheid vestigt, in die zin dat elke schade ontstaan door een (on)roerende zaak voor rekening komt van de bezitter van die zaak. Van een op de bezitter rustende garantienorm is geen sprake. Alleen het risico van het bestaan van het gebrek en van de onbekendheid daarmee wordt op de bezitter van de zaak gelegd. Uiteraard dient dan wel sprake te zijn van een gebrek. Dat is het geval wanneer de zaak niet de veiligheid biedt die onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Bij het antwoord op de vraag of dat het geval is, spelen zowel veiligheidsnormen als aan de bezitter van de zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een rol, waarbij moet worden aangetekend dat het enkele feit dat een zaak voldoet aan de geldende veiligheidsvoorschriften nog niet aan aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 of 6:174 BW in de weg staat. Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrek hangt dan ook af van verschillende omstandigheden, waaronder de aard en de functie van de zaak, de grootte van de kans op verwezenlijking van het aan de zaak verbonden gevaar en de mogelijkheid en bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.
2.26
Nu de rechtbank nog niet heeft vastgesteld of van een gebrek in de hiervoor beschreven zin sprake is, en haar oordeel over het karakter van het filter (bestanddeel van een opstal of niet) ook niet heeft gemotiveerd, slaagt de grief in zoverre.
2.27
Grief IVis gericht tegen de tussenvonnissen van 26 juni en 4 september 2013. De grief heeft blijkens de toelichting geen zelfstandige betekenis naast de grieven die betrekking hebben op het niet toepassen van de omkeringsregel.
2.28
De slotsom is dat het hof het vonnis van 16 januari 2003 onder verbetering van gronden - voor wat betreft het reeds nu verwerpen van het beroep op artikel 6:174 BW - zal bekrachtigen. De tussenvonnissen van 26 juni en 4 september 2013 zullen ook worden bekrachtigd.
2.29
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zullen [appellanten] worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.
3.De beslissingHet gerechtshof:bekrachtigt de tussenvonnissen van 16 januari 2013 (onder verbetering van gronden, als hiervoor vermeld in rechtsoverweging 2.29), 26 juni 2013 en 4 september 2013;veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd c.s. begroot op € 683,- aan verschotten en op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na heden tot aan het tijdstip van voldoening;veroordeelt [appellanten] in het nasalaris, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval niet binnen veertien dagen na heden aan deze veroordeling is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. De Hek en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
31 maart 2015.
31 maart 2015.