Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.144.699/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/98440 / HA ZA 13-105)
arrest van de eerste kamer van 10 maart 2015
in de zaak van
Gemeente Coevorden,
gevestigd te Coevorden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de gemeente,
de gemeente,
advocaat: mr. W. Boonstra, kantoorhoudend te Arnhem, die ook heeft gepleit,
tegen
1.[geïntimeerde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna:
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna:
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerde 1] c.s.,
[geïntimeerde 1] c.s.,
advocaat: mr. F. Klemann, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.
1.Het geding in eerste aanleg
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 februari 2014, zoals hersteld bij vonnis van 19 maart 2014.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep van 27 maart 2014;
- de memorie van grieven (met producties);
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
- de gehouden pleidooien, waarbij pleitnota's zijn overgelegd.
In aansluiting op de pleidooien is arrest gevraagd op het pleitdossier.
3.De ontvankelijkheid
3.1
Met de
eerste incidentele griefklagen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat de rechtbank ten onrechte tussentijds hoger beroep heeft toegestaan en, zo heeft hun advocaat ter gelegenheid van de pleidooien verduidelijkt, dat de Gemeente daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het principaal appel. Het hof overweegt dat de beslissing om tussentijds hoger beroep toe te staan is voorbehouden aan de rechter in eerste aanleg. Daar komt bij dat de Gemeente nu eenmaal gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tussentijds appel in te stellen en dat zij derhalve daarin ontvankelijk is. Het kan niet zo zijn dat dit principaal appel met terugwerkende kracht niet-ontvankelijk wordt door de honorering van de onderhavige grief in het incidenteel appel, welk appel er zonder het principaal appel ook niet was geweest. De grief faalt. Dat brengt tevens mee dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder de overige grieven in het incidenteel appel zijn ingesteld.
eerste incidentele griefklagen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat de rechtbank ten onrechte tussentijds hoger beroep heeft toegestaan en, zo heeft hun advocaat ter gelegenheid van de pleidooien verduidelijkt, dat de Gemeente daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het principaal appel. Het hof overweegt dat de beslissing om tussentijds hoger beroep toe te staan is voorbehouden aan de rechter in eerste aanleg. Daar komt bij dat de Gemeente nu eenmaal gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tussentijds appel in te stellen en dat zij derhalve daarin ontvankelijk is. Het kan niet zo zijn dat dit principaal appel met terugwerkende kracht niet-ontvankelijk wordt door de honorering van de onderhavige grief in het incidenteel appel, welk appel er zonder het principaal appel ook niet was geweest. De grief faalt. Dat brengt tevens mee dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder de overige grieven in het incidenteel appel zijn ingesteld.
4.De feiten
4.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het bestreden vonnis een aantal vaststaande feiten weergegeven. Die feiten zijn niet in geschil, behoudens het volgende.
De
niet genummerde principale grief onder 2.1van de memorie van grieven klaagt dat de rechtbank in r.o. 2.7 niet als feit heeft vastgesteld dat de hoogte van de meerkosten ten aanzien van [X] tussen partijen is overeengekomen. Nu echter [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dit hebben betwist, staat dit feit niet tussen partijen als onweersproken vast. De grief faalt.
niet genummerde principale grief onder 2.1van de memorie van grieven klaagt dat de rechtbank in r.o. 2.7 niet als feit heeft vastgesteld dat de hoogte van de meerkosten ten aanzien van [X] tussen partijen is overeengekomen. Nu echter [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dit hebben betwist, staat dit feit niet tussen partijen als onweersproken vast. De grief faalt.
De
tweede incidentele griefklaagt over een aantal onnauwkeurigheden in de feitenweergave. Voor zover het daarbij gaat om het gestelde inzake rechtsoverwegingen 2.4, 2.5, 2.6 en 2.8 heeft de Gemeente zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof zal bij de feitenvaststelling een en ander corrigeren. Ten aanzien van rechtsoverweging 2.9 stelt het hof vast dat dit door de rechtbank vastgestelde feit tussen partijen (voor een deel) in geschil is. Het hof zal slechts als vaststaand vermelden wat niet in geschil is. Voorts wordt in de toelichting op deze grief geklaagd dat de feiten niet volledig zijn weergegeven. Het hof zal de feitenvaststelling uitbreiden met enkele relevante vaststaande feiten. Het grotendeels slagen van de tweede incidentele grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
tweede incidentele griefklaagt over een aantal onnauwkeurigheden in de feitenweergave. Voor zover het daarbij gaat om het gestelde inzake rechtsoverwegingen 2.4, 2.5, 2.6 en 2.8 heeft de Gemeente zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof zal bij de feitenvaststelling een en ander corrigeren. Ten aanzien van rechtsoverweging 2.9 stelt het hof vast dat dit door de rechtbank vastgestelde feit tussen partijen (voor een deel) in geschil is. Het hof zal slechts als vaststaand vermelden wat niet in geschil is. Voorts wordt in de toelichting op deze grief geklaagd dat de feiten niet volledig zijn weergegeven. Het hof zal de feitenvaststelling uitbreiden met enkele relevante vaststaande feiten. Het grotendeels slagen van de tweede incidentele grief kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Met in achtneming van het voorgaande staat het volgende vast.
4.2
De Gemeente heeft in januari 2000 besloten het oude hart van de stad Coevorden op cultuurhistorische wijze te "revitaliseren". Zij heeft daartoe een structuurvisie opgesteld. In die structuurvisie is onder meer neergelegd dat de Gemeente wil komen tot een restauratie en herbestemming van meerdere historische panden, waaronder twee panden die in dit vonnis zullen worden aangeduid als "[geïntimeerde 2]" en "[X]".
4.3
Met het oog op de herbestemming en restauratie van deze panden is samenwerking gezocht met de heer [Y], een horecaondernemer.
4.4
Op 22 november 2006 heeft de Gemeente met [Y] Beheer B.V. (thans genaamd [geïntimeerde 1] en in deze procedure aangeduid als [geïntimeerde 1]) een "intentieovereenkomst" gesloten op basis waarvan vervolgens een "ontwikkelovereenkomst" is gesloten op 6 maart 2007.
4.5
In artikel 3.8 van de intentieovereenkomst is bepaald: “
Als de onderhandelingen tot een definitieve overeenkomst leiden, zal niet de ondernemer, [Y] Beheer B.V., met de gemeente contracteren maar een daartoe nieuw opgerichte of nieuw verkregen vennootschap - waarvan de aandelen en/of het bestuurderschap wel bij de ondernemer berusten - waaromtrent partijen reeds nu afspreken dat dat gegeven door de gemeente wordt geaccepteerd. Alle rechten en plichten van de ondernemer, in het kader van deze intentieovereenkomst en het vervolg daarop, worden mede ten behoeve of ten laste van die nieuwe vennootschap overeengekomen.”
Als de onderhandelingen tot een definitieve overeenkomst leiden, zal niet de ondernemer, [Y] Beheer B.V., met de gemeente contracteren maar een daartoe nieuw opgerichte of nieuw verkregen vennootschap - waarvan de aandelen en/of het bestuurderschap wel bij de ondernemer berusten - waaromtrent partijen reeds nu afspreken dat dat gegeven door de gemeente wordt geaccepteerd. Alle rechten en plichten van de ondernemer, in het kader van deze intentieovereenkomst en het vervolg daarop, worden mede ten behoeve of ten laste van die nieuwe vennootschap overeengekomen.”
In de door [Y] Beheer aangegane ontwikkelovereenkomst wordt in de kop achter “
Beheer B.V.” ("de ondernemer”)vermeld: “
[Y] Beheer B.V. heeft het recht voorliggende overeenkomst aan te laten gaan door een door haar te benoemen (dochter)vennootschap, waarvan de aandelen en/of het bestuurderschap bij de ondernemer berusten.”
Beheer B.V.” ("de ondernemer”)vermeld: “
[Y] Beheer B.V. heeft het recht voorliggende overeenkomst aan te laten gaan door een door haar te benoemen (dochter)vennootschap, waarvan de aandelen en/of het bestuurderschap bij de ondernemer berusten.”
4.6
De hiervoor genoemde ontwikkelovereenkomst heeft in hooflijnen tot strekking dat de Gemeente aan de ondernemer (zie voor dit begrip de vorige rechtsoverweging) [geïntimeerde 2] in erfpacht zal geven en [X] (en het [pand 1]) zal verkopen en leveren, dat de ondernemer tot een bedrag van € 6.250.000,- in deze panden zal investeren, dat de Gemeente het openbare gebied tussen de gebouwen opnieuw zal inrichten, dat de Gemeente voorafgaand aan de overdracht van [X] de restauratie daarvan zal afronden tot een bedrag van € 363.500 incl. btw, dat de gemeente de ondernemer een lening zal aanbieden van € 600.000,- tegen 1% rente en dat de Gemeente zich verplicht maximaal € 290.000,- te investeren in [geïntimeerde 2].
4.7
Op 17 januari 2008 heeft [geïntimeerde 1] ten behoeve van de exploitatie van onroerend grond [geïntimeerde 2] ([geïntimeerde 2]) opgericht en heeft zij ten behoeve van de exploitatie van de in [X] en [geïntimeerde 2] te exploiteren horecagelegenheden de besloten vennootschap [pand 2] (hierna ook: [pand 2]) opgericht.
4.8
Ter uitvoering van de ontwikkelovereenkomst heeft de Gemeente met [geïntimeerde 2] een overeenkomst tot uitgifte in erfpacht van [geïntimeerde 2] gesloten en heeft de gemeente met [geïntimeerde 2] een overeenkomst tot verkoop van [X] gesloten, waarna – naar het hof begrijpt – vestiging van het erfpachtrecht en overdracht hebben plaatsgevonden. In [geïntimeerde 2] is een restaurant gevestigd en in [X] een hotel. De exploitatie van deze horecaondernemingen geschiedt door [pand 2].
4.9
De Gemeente is met [geïntimeerde 1] overeengekomen dat [geïntimeerde 1] de op een bepaalde wijze te begroten (meer)kosten van door de Gemeente gemaakte kosten voor de restauratie van [geïntimeerde 2] en/of [X] en/of de inrichting van het openbaar gebied in de nabije omgeving van [geïntimeerde 2] en [X] aan de Gemeente moet vergoeden. Die meerkosten heeft de Gemeente ten laste van [geïntimeerde 1] begroot op € 61.594,28 voor de restauratie van [X] en ten laste van [geïntimeerde 2] op € 35.121,31 voor de inrichting van het voorplein van [geïntimeerde 2].
4.1
De N.V. Waterleidingmaatschappij Drenthe heeft per abuis aan de Gemeente kosten ter grootte van € 488,89 in rekening gebracht voor drinkwater, geleverd in (de eerste helft van) het jaar 2012 ten behoeve van de door [pand 2] geëxploiteerde horecagelegenheid.
4.11
In de ontwikkelovereenkomst is onder 1.1 bepaald dat de ondernemer zich verplicht om een nader te bepalen aantal parkeerplaatsen af te nemen uit de toekomstige parkeergarage tegen een marktconforme prijs. De gemeente maakt uit hoofde van niet afgenomen parkeerplaatsen aanspraak op een bedrag van € 105.000,-.
4.12
Tussen partijen hebben gesprekken plaatsgevonden over de verschuldigdheid van de hierboven genoemde bedragen, met uitzondering van de nog niet bekende kosten ten aanzien van de levering van drinkwater. In een bespreekverslag van 14 juli 2011 worden als openstaande nota’s onder meer genoemd:
Meerwerk restauratie [X] € 61.594,28
Kosten voorplein [geïntimeerde 2] € 29.513,71 (excl. BTW)
Kosten parkeerplaatsen [Q] € 105.000,00
Vervolgens wordt per vordering in het verslag vermeld dat [R] ([R]) akkoord gaat met de nota, met dien verstande dat bij de nota inzake [X] wordt vermeld dat er nog vragen zijn ten aanzien van de spots. Onder het kopje “Afspraken” wordt herhaald dat partijen in principe akkoord gaan met de betaling van de openstaande rekeningen. In gespreksverslagen van 30 november 2011 en 6 december 2011 staat vermeld dat de heer [Y] de openstaande rekening van in totaal € 196.107,99 betaalt, waarbij voor de specificatie wordt verwezen naar het verslag van 14 juli 2011.
In een concept samenwerkingsovereenkomst "conceptversie 2 n.a.v. opmerkingen gemeente" staat onder artikel 9 vermeld dat [geïntimeerde 2] (lees: [geïntimeerde 2]) een bedrag van € 196.107,99 zal voldoen, waarbij wordt verwezen naar het verslag van 14 juli 2011. In een volgend concept ("conceptversie 3.3 d.d. 20 december 2012) wordt in artikel 9 vermeld dat [Y] de verder genoegzaam bekende facturen tot een bedrag van € 228.713,99 zal betalen. In een bijlage bij een e-mail van 22 februari 2012 geeft [Y] commentaar op een concept "Versie 3.4 d.d. 15 februari 2012". Het commentaar bij artikel 9 luidt “
Zowel lid 1 als lid 2 op te nemen in een aparte overeenkomst”. Voorts hebben partijen onderhandeld over een betalingsregeling die betaling van de vordering van de Gemeente door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in termijnen mogelijk zou maken.
Zowel lid 1 als lid 2 op te nemen in een aparte overeenkomst”. Voorts hebben partijen onderhandeld over een betalingsregeling die betaling van de vordering van de Gemeente door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in termijnen mogelijk zou maken.
5.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
5.1
De gemeente heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedagvaard en heeft, na wijziging van eis, primair gevorderd (samengevat) veroordeling van [geïntimeerde 1] althans [geïntimeerde 2] tot betaling van € 166.594,28 in hoofdsom en veroordeling van [geïntimeerde 2] tot betaling van € 35.610,02 in hoofdsom, één en ander vermeerderd met rente en kosten.
5.2
Daartoe stelt de Gemeente, samengevat, dat zij in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde 1] werkzaamheden heeft verricht ter restauratie van [X] op grond waarvan [geïntimeerde 1] haar € 61.594,28 schuldig is en dat [geïntimeerde 1] in verband met de afkoop van parkeerplaatsen haar € 105.000,00 schuldig is. De Gemeente stelt voorts dat [geïntimeerde 2] haar € 488,89 schuldig is in verband met de levering van drinkwater en € 35.121,31 in verband met de inrichting van het voorplein van [geïntimeerde 2]. De Gemeente stelt verder dat de gehoudenheid tot betaling van deze bedragen bij herhaling is erkend (behoudens ten aanzien van het drinkwater), maar dat ondanks herhaald verzoek en sommatie betaling is uitgebleven.
5.3
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben, kort samengevat, de volgende verweren gevoerd:
- De vorderingen zijn niet (zonder meer) erkend;
- De vorderingen zijn deels tegen de verkeerde rechtspersonen ingesteld;
- De vorderingen worden op inhoudelijke gronden betwist;
- Er wordt een beroep gedaan op verrekening met een vordering tot schadevergoeding die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de Gemeente pretenderen en die het onderwerp is van een afzonderlijke procedure.
5.4
De rechtbank is in het bestreden vonnis “
om proceseconomische redenen” uitsluitend ingegaan op de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de vorderingen van de Gemeente hebben erkend "
zodanig dat zij die niet meer in deze procedure met succes kunnen bestrijden" (r.o. 4.2). Hieromtrent heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende overwogen:
om proceseconomische redenen” uitsluitend ingegaan op de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de vorderingen van de Gemeente hebben erkend "
zodanig dat zij die niet meer in deze procedure met succes kunnen bestrijden" (r.o. 4.2). Hieromtrent heeft de rechtbank, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“ 4.4. (…) De rechtbank stelt vast dat uit de door de Gemeente aangehaalde gespreksverslagen en per e-mail gewisselde correspondentie blijkt dat [Y] voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de gehoudenheid tot betaling van de in deze procedure gevorderde bedragen heeft erkend. Dat wordt ook niet door [geïntimeerde 1]en [geïntimeerde 2] bestreden. Het verweer komt erop neer dat het nooit de bedoeling is geweest de vorderingen van de Gemeente zonder meer te erkennen.
[geïntimeerde 1]en/of [geïntimeerde 2] stellen dat zij die vorderingen hebben erkend in samenhang met andere voorstellen die partijen over en weer hebben gedaan om tot een minnelijke regeling te komen. Volgens een door [geïntimeerde 1] en
[geïntimeerde 2] hierop gegeven toelichting, wilden partijen tot een regeling komen waarbij de Gemeente een verkapte schadevergoeding aan [geïntimeerde 1] en
[geïntimeerde 2] zou betalen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat het volgens de wethouder politiek onverkoopbaar was dat de vorderingen van de Gemeente zouden komen te vervallen.
4.5.
De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bedoelde onderhandelingen betrekking zouden hebben gehad op een "minnelijke regeling in een politieke context".
4.6.
Hoewel [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] artikel 3:33 BW niet noemen en hun stellingen ook niet in geordend verband op dat artikel hebben toegesneden, komt het door hen gevoerde feitelijke verweer uiteindelijk erop neer, dat zij zich erop beroepen dat zij weliswaar hebben verklaard de gevorderde bedragen aan de Gemeente schuldig te zijn, maar dat die verklaringen niet op een dienovereenkomstige wil berusten, omdat hun wil niet erop was gericht de verschuldigdheid van bedragen te erkennen, maar gericht was op het tot stand laten komen van een minnelijke regeling met de Gemeente die betrekking had op meer en andere onderwerpen dan de vorderingen van de Gemeente en de (termijn)betaling daarvan.
4.7.
Uit de wijze waarop de Gemeente op dat verweer respondeert, begrijpt de rechtbank dat zij een beroep doet of wil doen op de bescherming die artikel 3:35 BW biedt, in die zin dat de Gemeente ervan uit is gegaan en redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat sprake was van een erkenning (…)”.
5.5
De rechtbank heeft vervolgens de Gemeente opdragen feiten te bewijzen waaruit volgt dat zij in de gegeven omstandigheden aan de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat beide vennootschappen los en onafhankelijk van de eventuele totstandkoming van een minnelijke regeling tussen partijen, de verschuldigdheid van de in deze procedure door haar gevorderde bedragen hebben erkend.
5.6
Van dit vonnis is door de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.
6.De bespreking van de (overige) grieven
6.1
De
niet genummerde principale grief onder 2.2van de memorie van grieven komt op tegen de aan de Gemeente gegeven bewijsopdracht. De Gemeente betoogt primair dat de bewijslast zo moet worden verdeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dienen te bewijzen dat zij weliswaar hebben verklaard dat zij de door de Gemeente gevorderde bedragen aan de Gemeente verschuldigd zijn, maar dat die verklaringen niet op een dienovereenkomstige wil berustten, omdat hun wil gericht was op het tot stand komen van een minnelijke regeling die betrekking had op meer onderwerpen dan de vordering van de gemeente en de betaling daarvan. Subsidiair betoogt de Gemeente dat voorshands bewezen moet worden verklaard dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de verschuldigdheid van de door de Gemeente gevorderde bedragen zonder meer hebben erkend en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moeten worden toegelaten daartegen tegenbewijs (althans bewijs van het tegendeel) te leveren.
niet genummerde principale grief onder 2.2van de memorie van grieven komt op tegen de aan de Gemeente gegeven bewijsopdracht. De Gemeente betoogt primair dat de bewijslast zo moet worden verdeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dienen te bewijzen dat zij weliswaar hebben verklaard dat zij de door de Gemeente gevorderde bedragen aan de Gemeente verschuldigd zijn, maar dat die verklaringen niet op een dienovereenkomstige wil berustten, omdat hun wil gericht was op het tot stand komen van een minnelijke regeling die betrekking had op meer onderwerpen dan de vordering van de gemeente en de betaling daarvan. Subsidiair betoogt de Gemeente dat voorshands bewezen moet worden verklaard dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de verschuldigdheid van de door de Gemeente gevorderde bedragen zonder meer hebben erkend en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] moeten worden toegelaten daartegen tegenbewijs (althans bewijs van het tegendeel) te leveren.
6.2
Het hof stelt het volgende voorop. De rechtbank heeft in r.o. 4.2 overwogen dat zij eerst zal bespreken de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de vorderingen van de Gemeente hebben erkend "
zodanig dat zij die niet meer in deze procedure met succes kunnen bestrijden". Het hof heeft echter niet in de stukken gelezen dat en hoe de Gemeente dit tot haar standpunt heeft gemaakt. Het sluit ook niet aan bij wat de Gemeente in het onderhavige appel heeft verdedigd.
zodanig dat zij die niet meer in deze procedure met succes kunnen bestrijden". Het hof heeft echter niet in de stukken gelezen dat en hoe de Gemeente dit tot haar standpunt heeft gemaakt. Het sluit ook niet aan bij wat de Gemeente in het onderhavige appel heeft verdedigd.
6.3
Voorts heeft het volgende te gelden. Voor het
in rechteerkennen van een stelling van de wederpartij bevat artikel 154 Rv een regeling, die erop neerkomt dat een gerechtelijke erkentenis niet kan worden herroepen, tenzij aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Voor een erkenning buiten rechte ontbreekt een zodanige regeling. Het buiten rechte erkennen van een vordering is niet zonder meer een rechtshandeling, waarop de artikelen 3:33 en 3:35 BW van toepassing zijn. Een rechtshandeling veronderstelt immers een op een rechtsgevolg gerichte wil (artikel 3:33 BW) en in deze zaak is door geen der partijen gesteld dat de (vermeende) erkenningen door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] zijn gedaan met een beoogd rechtsgevolg en wat dat rechtsgevolg dan is. De artikelen 3:33 en 3:35 BW missen daarom directe toepassing. Dat laat onverlet dat bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de vordering hebben erkend, evenals bij artikel 3:35 BW, doorslaggevend zal zijn of de Gemeente hun verklaringen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs als een onvoorwaardelijke erkenning mocht aanmerken.
in rechteerkennen van een stelling van de wederpartij bevat artikel 154 Rv een regeling, die erop neerkomt dat een gerechtelijke erkentenis niet kan worden herroepen, tenzij aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Voor een erkenning buiten rechte ontbreekt een zodanige regeling. Het buiten rechte erkennen van een vordering is niet zonder meer een rechtshandeling, waarop de artikelen 3:33 en 3:35 BW van toepassing zijn. Een rechtshandeling veronderstelt immers een op een rechtsgevolg gerichte wil (artikel 3:33 BW) en in deze zaak is door geen der partijen gesteld dat de (vermeende) erkenningen door [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] zijn gedaan met een beoogd rechtsgevolg en wat dat rechtsgevolg dan is. De artikelen 3:33 en 3:35 BW missen daarom directe toepassing. Dat laat onverlet dat bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de vordering hebben erkend, evenals bij artikel 3:35 BW, doorslaggevend zal zijn of de Gemeente hun verklaringen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs als een onvoorwaardelijke erkenning mocht aanmerken.
6.4
In de in r.o.4.12 genoemde verslagen en stukken zijn bij herhaling verklaringen van [Y] opgenomen die ertoe strekken dat hij namens de betrokken vennootschappen akkoord is met de (in r.o. 4.9 en 4.11 omschreven) vorderingen inzake meerwerk restauratiekosten [X], afkoop parkeerplaatsen en inrichting voorplein [geïntimeerde 2], en dat deze vorderingen zullen worden betaald. Gesteld noch gebleken is dat [Y], die niet betwist deze stukken te hebben ontvangen, ooit tegen de inhoud daarvan heeft geprotesteerd. Van enige door hem gestelde voorwaarde of gemaakt voorbehoud is het hof evenmin gebleken (behalve dan dat ten aanzien van de spotjes aanvankelijk is opgemerkt dat een en ander nog zou worden uitgezocht, maar daarop is later niet meer teruggekomen). Met name blijkt uit niets dat, zoals door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is aangevoerd, deze erkenningen zijn gedaan onder de voorwaarde van de totstandkoming van een meer omvattende regeling, waarbij aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door de Gemeente (verkapt) schadevergoeding zou worden betaald. Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat de Gemeente erop mocht vertrouwen dat genoemde vorderingen door [Y] namens de betrokken vennootschappen zonder meer zijn erkend. Daarmee faalt
de derde incidentele grief, die van een andere opvatting uitgaat.
de derde incidentele grief, die van een andere opvatting uitgaat.
6.5
Nu als gezegd de erkenning in deze niet leidt tot een rechtshandeling, rijst de vraag wat dan wel het gevolg moet zijn van het feit dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] buiten rechte de onder 6.4 genoemde vorderingen hebben erkend. Naar het oordeel van het hof vertaalt zich dat er niet in dat die vorderingen in rechte niet meer kunnen worden betwist, maar vertaalt zich dat in de bewijswaardering. De rechter kan aan een buitengerechtelijke erkentenis vrij bewijs ontlenen (Parl. Geschiedenis Bewijsrecht, p. 114).
6.6
Naar het oordeel van het hof moet in deze zaak op grond van de herhaalde buitengerechtelijke erkentenissen van de in r.o. 6.4 genoemde vorderingen van de Gemeente de gegrondheid van die vorderingen voorshands worden aangenomen en mogen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het kader van het tegenbewijs aannemelijk maken dat de vorderingen niet berusten op tussen partijen gemaakte afspraken.
6.7
Wat betreft de vordering ter zake van het drinkwater ad € 488,89 heeft de heer [Y] bij gelegenheid van de pleidooien verklaard dat die bij zijn weten is betaald en, zo dat niet het geval is, dat deze zal worden voldaan. De Gemeente dient zich daarover in het vervolg van de procedure nog uit te laten.
6.8
De principale grief onder 2.2 van de memorie van grieven slaagt in zoverre die bij het voorgaande aansluit. Voor het overige faalt de grief, althans kan die grief onbesproken blijven.
6.9
Het hof zal de zaak naar de rechtbank verwijzen voor voortzetting van de procedure op basis van de hiervoor geformuleerde (tegen)bewijsopdracht.
6.1
Na bewijslevering dienen zo nodig de overige verweren van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog te worden beoordeeld.
6.11
De kosten van het onderhavige appel zullen op de voet van artikel 237 lid 2 Rv worden gereserveerd. De rechtbank dient daarop bij eindvonnis te beslissen. De verschotten in hoger beroep bedragen aan de zijde van de Gemeente op € 781,52. en aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op € 704,-.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van
19 februari 2014 zoals hersteld bij vonnis van 19 maart 2014 en, opnieuw recht doende:
laat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het kader van het tegenbewijs toe aannemelijk te maken dat de door de Gemeente in deze procedure ingestelde vorderingen inzake meerwerk restauratiekosten [X], afkoop parkeerplaatsen en inrichting voorplein [geïntimeerde 2] niet berusten op tussen partijen gemaakte afspraken;
verwijst de zaak naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, ter verdere afdoening;
reserveert de kosten van het onderhavige appel totdat het eindvonnis wordt gewezen.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 maart 2015.