Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.148.256
(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 241399)
arrest van de zesde kamer van 10 maart 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. R.H. van de Beeten,
tegen
1.[geintimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geintimeerde sub 1],
2.
[geintimeerde sub 2],
[geintimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
hierna: de erven [geintimeerde sub 2],
3.
[geintimeerde sub 3],
[geintimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geintimeerde sub 3],
4.
[geintimeerde sub 4],
[geintimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
hierna: [geintimeerde sub 4],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.D. [geintimeerde sub 3].
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
5 februari 2014 dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, in de zaak met nummer 241399 tussen [appellant] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [geintimeerde sub 1], de erven [geintimeerde sub 2], [geintimeerde sub 3], [geintimeerde sub 4] alsmede [X] en [Y] als gedaagden in conventie en [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 4] als eisers in reconventie heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 april 2014 met grieven,
- de akte overlegging producties (producties 1-11a-b),
- de memorie van eis,
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep en akte overlegging producties (producties 1-20),
- de akte overlegging producties genummerd 17- 21 aan de zijde van [appellant],
- de aanvullende akte tevens houdende toelichting producties aan de zijde van [appellant],
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,
- de akte vermeerdering van eis respectievelijk vermeerdering van de grondslag van de eis van 17 november 2014;
- de pleidooien van 17 november 2014 overeenkomstig de pleitnotities. Het hof heeft aan mr. Van de Beeten akte verleend van het in het geding brengen van de producties 22-24b bij journaalbericht van 10 november 2014 en van de voormelde akte vermeerdering van eis.
2.2
Deze zaak (zaaknummer 200.148.256) en de zaken met nummers 200.144.668 en 200.148.278 zijn ter zitting van 17 november 2014 gevoegd behandeld.
2.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 5 februari 2014 onder 3.1 tot en met 3.14 feiten vastgesteld. Het hof zal ook van deze feiten uitgaan, voor zover niet bestreden door grief I in het incidenteel hoger beroep. Het hof zal die grief hieronder beoordelen.
4.De beoordeling van het geschil
4.1
[appellant] en de erven [geintimeerde sub 2] waren als deelgenoten in de nalatenschap van
[Z] ieder gerechtigd tot de onverdeelde helft in de woning aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). Ingevolge het onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 zijn [appellant] en de erven [geintimeerde sub 2] veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van de erflater en dienden zij daarbij - onder meer - de woning toe te delen aan [appellant].
4.2
[appellant] heeft de woning bij een onderhandse akte verkocht aan [A] en [B]. Deze onderhandse akte is op 2 februari 2011door [A] en [B] en op 1 juni 2011 door [appellant] ondertekend. In deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen. Jeanti B.V. heeft vervolgens alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst van [A] en [B] overgenomen en heeft de woning bij onderhandse akte verkocht aan [X] en [Y] voor € 415.000,-, waarbij als datum van levering 1 oktober 2012 is overeengekomen. Deze onderhandse akte is op 7 augustus 2012 door Jeanti B.V. en op 15 augustus 2012 door [appellant] ondertekend. Ook in deze koopovereenkomst is een boete voor te late levering opgenomen die 3 promille van de koopsom per dag bedraagt (€ 1.245,- per dag). De woning is op 11 december 2012 aan [X] en [Y] geleverd.
4.3
De erven [geintimeerde sub 2] hebben op 22 februari 2010 en op 28 september 2012 rechten van hypotheek gevestigd ten behoeve van [geintimeerde sub 3] op de onverdeelde helft in de woning. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnissen van 1 en van 4 oktober 2012 de vorderingen van [appellant] tot veroordeling van [geintimeerde sub 3] mee te werken aan doorhaling van deze hypotheken afgewezen. [geintimeerde sub 3] heeft op 5 november 2012 een volmacht tot doorhaling van deze hypotheken getekend en op diezelfde dag hebben de erven [geintimeerde sub 2] een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [geintimeerde sub 4] op de onverdeelde helft in de woning tot zekerheid voor een door [geintimeerde sub 4] en haar echtgenoot op 22 oktober 2012 aan [geintimeerde sub 3] gegeven borgstelling voor de nakoming van betalingsverplichtingen van de erven [geintimeerde sub 2] en [geintimeerde sub 1] aan [geintimeerde sub 3]. De voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 11 december 2012 [geintimeerde sub 4] veroordeeld mee te werken aan doorhaling van dit recht van hypotheek op straffe van een dwangsom. Dit recht van hypotheek is op 11 december 2012 doorgehaald.
4.4
[geintimeerde sub 1], daarbij vertegenwoordigd door mr. H. van Ravenhorst als onzijdig persoon, en [appellant] hebben bij akte die op 11 december 2012 is verleden ten overstaan van mr. J.J.H. Wijnmalen, notaris te Arnhem (verder: de notaris), de nalatenschap van de erflater verdeeld. Daarbij is de woning toegedeeld en geleverd aan [appellant]. Blijkens de akte van verdeling is [appellant] overbedeeld voor € 126.338,11 en heeft hij dit bedrag voldaan op een rekening van de notaris. [geintimeerde sub 1] heeft [appellant] kwijting verleend voor de betaling van de overbedelingsvordering.
4.5
[appellant] heeft op 11 december 2012 de woning ten titel van verkoop geleverd aan Jeanti B.V., die de woning diezelfde dag heeft geleverd aan [X] en [Y], die aanspraak hebben gemaakt op de boete voor te late levering. In verband daarmee is op de koopsom die [X] en [Y] aan Jeanti B.V. moesten betalen een bedrag van € 17.928,- ingehouden; eenzelfde bedrag heeft Jeanti B.V. ingehouden op de koopsom die zij aan [appellant] moest betalen. Jeanti B.V. heeft haar (vermeende) vordering tot betaling van het door [X] en [Y] ingehouden bedrag van € 17.928,- gecedeerd aan [appellant] ter voldoening aan de voor Jeanti B.V. jegens [appellant] resterende verplichtingen uit de tussen hen bestaande koopovereenkomst.
4.6
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van [appellant] jegens [X] en [Y] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld die zijn begroot op € 1.178,-.
4.7
De rechtbank heeft voorts in het bestreden vonnis in conventie:
geïntimeerden in het principaal hoger beroep hoofdelijk veroordeeld aan [appellant] te betalen bedragen van € 17.928,- (schade als gevolg van onrechtmatig handelen) en
€ 8.000,- (notariskosten begroot op € 3.000,- en advocaatkosten begroot op € 5.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012;
- voor recht verklaard dat ten gunste van [geintimeerde sub 4] en [geintimeerde sub 3] geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering van € 123.691,56 (voor zover die de woning betreft) die onder de notaris berust;
- [geintimeerde sub 4] en [geintimeerde sub 3] veroordeeld te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot uitbetaling van het overbedelingsdepot aan [appellant] van hetgeen in rechte zal worden vastgesteld als te verrekenen in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater;
- geïntimeerden in het principaal hoger beroep hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant]; en
- het meer of anders gevorderde afgewezen
De rechtbank heeft voorts in reconventie alle vorderingen afgewezen en geïntimeerden in het principaal hoger beroep hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
4.8
[appellant] komt in het principaal hoger beroep met twee grieven op tegen het bestreden vonnis en wijzigt en vermeerdert zijn eis. Hij vordert dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het de afwijzing van zijn vorderingen in conventie onder III.b., c., en d. betreft en dat het hof opnieuw recht doende:
A. voor recht zal verklaren dat:
[geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] niet zijn gekweten jegens [appellant] ter zake van de veroordeling bij vonnis van 5 februari 2014 in de zaak met nummer 241399 door het verrekeningsberoep van [geintimeerde sub 1] van 11 februari 2014;
het executoriaal beslag van [geintimeerde sub 4] onder de notaris van 20 januari 2014 geen doel treft wegens anterieure verrekeningen en ook het proceskostendepot niet raakt;
B. geïntimeerden zal veroordelen te gehengen en gedogen dat de notaris overgaat tot terugbetaling dan wel uitbetaling van het restant van het overbedelingsdepot en het proceskostendepot met rente;
C. geïntimeerden zal veroordelen aan [appellant] te betalen advocaatkosten ten bedrage van € 11.952,38 (grief I);
D. [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] hoofdelijk zal veroordelen aan [appellant] te vergoeden aan notariskosten een bedrag van € 16.318,15, althans een bedrag dat het hof zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 2012 (vermeerdering eis);
met veroordeling van geïntimeerden in de volledige kosten van de beide instanties.
4.9
Geïntimeerden komen in het incidenteel hoger beroep met acht grieven op tegen het bestreden vonnis. Zij vorderen, kort gezegd, vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vorderingen van [appellant] en veroordeling van [appellant] te gehengen en gedogen dat [geintimeerde sub 4] een pandrecht heeft op de overwaarde die aan de erven [geintimeerde sub 2] in de nalatenschap van de erflater toekomt en terugbetaling aan [geintimeerde sub 3] van het bij hem op 9 mei 2014 geëxecuteerde bedrag van € 30.614,18, te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties.
verrekening
4.1
Voor de beoordeling van de vorderingen van partijen in het principaal en in het incidenteel hoger beroep is van belang of en in hoeverre [appellant] zijn schuld wegens overbedeling van € 126.338,11 heeft voldaan door verrekening van deze schuld met vorderingen op de erven [geintimeerde sub 2].
4.11
Het hof heeft in de zaak met nummer 200.148.278 in rechtsoverweging 4.9 vastgesteld vast dat de erven [geintimeerde sub 2] gehouden waren aan [appellant] de volgende bedragen te betalen:
€ 61.826,- (helft vergoeding woongenot)
€ 28.259,44 (verbeurde dwangsommen wegens te late ontruiming)
€ 1.391,50 (ontruimingskosten)
€ 1.477,- (kosten onzijdig persoon)
€ 3.163,80 (toewijzing vonnis rechtbank 25 april 2012)
€ 14.798,45 (saldo proceskostenveroordelingen)
€ 7.979,85, (advocaatkosten ontruiming [C])
totaal € 118.896,04.
Het hof is van oordeel dat [appellant] deze schulden en bedragen in de inleiding van zijn dagvaarding in hoger beroep voldoende genoegzaam heeft onderbouwd. In de memorie van antwoord is dat onvoldoende bestreden. Wel is de mogelijkheid tot verrekening ter discussie gesteld. [geintimeerde sub 1] en de erven [geintimeerde sub 2] betwisten de stelling van [appellant] dat hij zijn schuld wegens overbedeling (deels) heeft voldaan door verrekening van deze schuld met bedoelde vorderingen op de erven [geintimeerde sub 2].
4.12
Het hof oordeelt als volgt. Partijen gaan ervan uit dat de vordering van de erven [geintimeerde sub 2] ter zake van overbedeling van [appellant] is ontstaan op het moment van de verdeling die zij hebben gerealiseerd in de akte van 11 december 2012. Dat is in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387). Naar het oordeel van het hof is de schuld van [appellant] aan de erven [geintimeerde sub 2] ter zake van overbedeling door verrekening met de onder 4.11 gemelde vorderingen van [appellant] op de erven [geintimeerde sub 2] tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. In dit geval is aan alle voorwaarden die de wet, in het bijzonder artikel 6:127 Burgerlijk Wetboek (BW), aan verrekening stelt, voldaan. Onweersproken is dat [appellant] ten aanzien van de onder 4.1 bedoelde vorderingen op de erven [geintimeerde sub 2] heeft verklaard deze te zullen verrekenen met zijn schuld uit overbedeling jegens de erven [geintimeerde sub 2]. Dat de schuld wegens overbedeling op het moment van de verklaring nog niet was ontstaan, kan aan verrekening niet afdoen, nu de verrekeningsverklaring ook onder een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling kan geschieden (artikel 6:38 BW). De bevoegdheid en mogelijkheid tot verrekening zijn ontstaan op het moment van de verdeling. Het betreft over en weer verbintenissen tot het betalen van een geldsom. [appellant] is zowel bevoegd tot betaling van zijn schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vorderingen. De vorderingen en de schuld vallen niet in van elkaar gescheiden vermogens. Op het moment van verdeling heeft de verrekening aldus plaatsgevonden. De betaling door [appellant] van € 126.338,11 op de rekening van de notaris ten behoeve van de erven [geintimeerde sub 2], geldt voor zover de schuld wegens overbedeling al was voldaan door verrekening, als onverschuldigd. Dit hof heeft in zijn arrest van 5 maart 2013 een verklaring voor recht gegeven dat de erven [geintimeerde sub 2] in de persoon van [geintimeerde sub 1] de nalatenschap van [geintimeerde sub 2] zuiver hebben aanvaard door het aangaan van een huurovereenkomst op 1 juli 2008. Dat [geintimeerde sub 1] op 10 november 2008 verklaard heeft de nalatenschap van zijn moeder beneficiair te aanvaarden, kan daaraan niet afdoen. Nu [geintimeerde sub 1] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard en niet is gesteld of gebleken dat er een vereffenaar is benoemd, bestaat er geen verplichting de nalatenschap van [geintimeerde sub 2] op de voet van afdeling 4.6.3 BW te vereffenen en is [geintimeerde sub 1] geen vereffenaar, zodat artikel 4:217 lid 1 BW en artikel 53 lid 1 Faillissementswet verrekening niet beletten.
4.13
Het hof constateert dat de schuld wegens overbedeling is voldaan door verrekening met de in 4.11 genoemde vorderingen van [appellant] op de erven [geintimeerde sub 2].
Dat betekent dat van het in totaal door [appellant] onder de notaris gestorte bedrag van
€ 126.338,11 een gedeelte van € 118.896,04 onverschuldigd is betaald en het verschil, een bedrag van € 7.442,07, als betaling van het restant van de overbedeling aan [geintimeerde sub 1] heeft te gelden. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat ten laste van de door hem onder de notaris gestorte gelden een bedrag van € 16.789,52 is gebruikt om de schuld van [geintimeerde sub 1] aan de notaris te betalen. Dit bedrag is aldus ten goede gekomen aan [geintimeerde sub 1]. Deze betaling is voor een deel van € 7.442,07 ten laste gekomen van het bedrag dat de notaris ten behoeve van [geintimeerde sub 1] hield. Voor het overige deel, dat is (€ 16.789,52 –
€ 7.442,07 =) € 9.347,45 is dit bedrag ten laste is gekomen van gelden die [appellant] onverschuldigd ten behoeve van [geintimeerde sub 1] onder de notaris heeft gestort.
4.14
Het hof constateert verder dat thans van het door [appellant] onverschuldigd onder de notaris gestorte bedrag van € 118.896,04 na:
- betaling door de notaris aan de advocaat van [appellant] op 10 februari 2014 van de hiervoor in 4.13 onder a. tot en met d. vermelde bedragen (totaal € 93.061,54), en
- betaling aan de erven [geintimeerde sub 2] van een deel van hun schuld aan de notaris van € 9.347,05,
een bedrag van € 16.487,45 resteert (exclusief rente). Dat bedrag (het restant van het 'overbedelingsdepot') komt geheel ten goede aan [appellant] en wordt door de notaris ten behoeve van hem gehouden. De notaris houdt wat het 'overbedelingsdepot' betreft geen gelden van [geintimeerde sub 1] meer onder zich. Zijn deel daarvan ter grootte van € 7.442,07 is gebruikt voor de betaling van zijn schuld aan de notaris en is aldus aan hem betaald. Gelet hierop heeft [appellant] ook geen belang meer heeft bij zijn vorderingen in de dagvaarding hoger beroep onder 1, 2 en 3 (hiervoor in 4.8 vermeld als A.1 en A.2 en B), die uitgaan van de mogelijkheid dat de notaris nog gelden voor [geintimeerde sub 1] onder zich heeft. Het hof zal die vorderingen dan ook afwijzen.
vaststelling feiten door de rechtbank (grief 1 in het incidenteel hoger beroep)
4.15
Met grief I in het incidenteel hoger beroep stellen appellanten aan de orde dat de rechtbank de feiten onvolledig en onjuist heeft vastgesteld. Voor zover deze grief al terecht is voorgedragen verwijst het hof naar al hetgeen hiervoor al is overwogen. De grief kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
artikel 3:43 BW (grieven II, VI, VII en VIII in het incidenteel hoger beroep)
4.16
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 6.6 voor recht verklaard dat ten gunste van [geintimeerde sub 4] geen wettelijk pandrecht rust op de overbedelingsuitkering van
€ 123.691,56. Appellanten in het incidenteel beroep bestrijden deze beslissing met grief II en voeren daartoe aan dat anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het recht van hypotheek van [geintimeerde sub 4] niet op grond van artikel 3:43 BW nietig is. Het hof laat de vraag of de verkrijging van het recht van hypotheek door [geintimeerde sub 4] nietig is op grond van artikel 3:43 BW in het midden. Bij de beantwoording daarvan heeft geen van partijen nog belang. Zo al op grond van artikel 3:177 lid 1 juncto 3:229 lid 1 BW een pandrecht zou zijn ontstaan op de overwaarde die de erven [geintimeerde sub 2] hebben ontvangen ter zake van de verdeling van de woning, dan is die overwaarde niet meer aanwezig, omdat die al op 11 december 2012 grotendeels is gebruikt voor betaling (door verrekening) van schulden van de erven [geintimeerde sub 2] aan [appellant] en voor het overige door [geintimeerde sub 1] is gebruikt ter betaling van zijn schuld aan de notaris. Het restant van het overbedelingsdepot komt toe aan [appellant] en is niet aan te merken als overwaarde van [geintimeerde sub 1]. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 4.10 - 4.14 is overwogen. Grief II faalt. De grieven VI, VII en VIII moeten op grond van het hiervoor overwogene het lot van grief II delen.
onrechtmatige daad (grieven III en IV in het incidenteel hoger beroep) en de schadepost van
€ 17.928,-
4.17
Met de grieven III en IV bestrijden appellanten in het incidenteel hoger beroep de (hoofdelijke) veroordeling aan [appellant] een bedrag van € 17.928,- te betalen (6.4 van het bestreden vonnis). Deze grieven slagen. Ook als appellanten onrechtmatig hebben gehandeld door de vestiging van rechten van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de erven [geintimeerde sub 2] in de woning en de (aanvankelijke) weigering ten behoeve van de verdeling van de nalatenschap [Z] volmachten tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen te geven, moet de schade die is ontstaan doordat [appellant] wegens te late levering een boete dient te betalen aan zijn koper, voor rekening van [appellant] blijven. [appellant] heeft zich verbonden tot verkoop van de woning en heeft zich verplicht bij te late levering een boete te betalen. [appellant] wist dat hij pas zou kunnen leveren indien de verdeling van de nalatenschap [Z] en de daartoe behorende woning zou zijn gerealiseerd en had geen zekerheid over de termijn waarop dat zou kunnen worden gerealiseerd. Bovendien was de woning voorwerp van een jarenlange juridische strijd tussen de erfgenamen, zodat voorzichtigheid van zijn kant geboden was, ook al was al in 2009 geoordeeld dat de woning aan hem moest worden toegedeeld.
onrechtmatige daad (grief 5 in het incidenteel hoger beroep; grief I in het principaal hoger beroep): schadepost advocaat- en notariskosten
4.18
Het hof is van oordeel dat [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] onrechtmatig hebben gehandeld, niet zozeer door de verkrijging van rechten van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de erven [geintimeerde sub 2] in de woning, als wel door de (aanvankelijke) weigering ten behoeve van de verdeling van de nalatenschap [Z] volmachten tot doorhaling van de hypothecaire inschrijvingen te geven en daartoe pas over te gaan na daartoe in rechte te zijn veroordeeld. [appellant] is teneinde uitvoering te kunnen geven aan het arrest van het hof van 12 mei 2009 inzake de verdeling van de nalatenschap [Z] daardoor genoodzaakt geweest aanzienlijke advocaat- en notariskosten te maken die achterwege zouden zijn gebleven indien [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] op eerste verzoek van [appellant] de volmachten tot doorhaling zouden hebben gegeven. [geintimeerde sub 3] had geen enkel belang de inschrijving van zijn rechten van hypotheek te handhaven. Indien hij al niet op de hoogte is geweest van de nietigheid van zijn recht van hypotheek op grond van artikel 3:43 BW, moet dit geheel voor zijn rekening blijven. [geintimeerde sub 4] was, zo is ter gelegenheid van de pleidooien gebleken, geheel op de hoogte van de perikelen rond de uitvoering van de verdeling tussen [appellant] en [geintimeerde sub 1] en van de problemen die ontstonden toen [geintimeerde sub 3] door toedoen van de notaris tot het inzicht was gekomen dat zijn rechten van hypotheek nietig waren. In driespraak zijn [geintimeerde sub 3], [geintimeerde sub 1] en [geintimeerde sub 4] gekomen tot de borgstelling van [geintimeerde sub 4] en haar echtgenoot jegens [geintimeerde sub 3] en de vestiging op 5 november 2012 van een recht van hypotheek op het onverdeeld aandeel van de erven [geintimeerde sub 2] in de woning ten behoeve van [geintimeerde sub 4]. Dit recht van hypotheek is gevestigd op dezelfde dag (5 november 2012) dat [geintimeerde sub 3] zijn volmacht heeft gegeven tot doorhaling van de hypotheken die te zijnen behoeve waren gevestigd. Van [geintimeerde sub 4] had in die omstandigheden met haar kennis van de perikelen rond de verdeling mogen worden verwacht dat zij op eerste verzoek van [appellant] of de notaris een volmacht tot doorhaling zou hebben gegeven om ondertekening van de akte van verdeling op 7 november 2012 mogelijk te maken. Doordat zij op grond van artikel 3:177 lid 1 juncto 3:229 lid 1 BW een pandrecht zou krijgen op de overwaarde die de erven [geintimeerde sub 2] zouden ontvangen ter zake van de verdeling van de woning, had zij geen belang bij handhaving van de inschrijving van haar recht van hypotheek. [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] hebben aldus gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en zijn gehouden de schade die [appellant] daardoor heeft geleden aan hem te vergoeden. [appellant] heeft de omvang van die schade in zijn dagvaarding in hoger beroep berekend en toegelicht; [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] hebben de berekening van de omvang van de schade niet gemotiveerd betwist. Het hof ziet daarin aanleiding de schade overeenkomstig de berekeningen van [appellant] te begroten. Het hof zal:
- [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] hoofdelijk veroordelen tot betaling van € 11.952,38 aan advocaatkosten op de wijze als is gevorderd door [appellant] in zijn petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 4;
- [geintimeerde sub 3] veroordelen tot betaling van € 16.318,15 (aandeel [appellant] in extra notariskosten als gevorderd door [appellant] in zijn petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 5;
- [geintimeerde sub 4] (hoofdelijk naast [geintimeerde sub 3]) veroordelen tot betaling van € 3.924,30 (aandeel [appellant] in extra notariskosten als gevorderd door [appellant] in zijn petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 6).
Het hof zal de vorderingen in het petitum in de dagvaarding in hoger beroep onder 7 en 8 die strekken tot vergoeding van door [geintimeerde sub 1] verschuldigde notariskosten die ten laste zijn gekomen van [appellant] afwijzen, nu niet vaststaat dat [appellant] deze schade heeft geleden. Zoals hiervoor is overwogen heeft [geintimeerde sub 1] een deel van zijn notariskosten voldaan met het bedrag dat hij wegens overbedeling heeft ontvangen en is voor het deel dat ten laste van gelden van [appellant] is betaald een vordering wegens onverschuldigde betaling ontstaan.
Grief V in het incidenteel hoger beroep faalt; grief I in het principaal hoger beroep slaagt ten dele.
4.19
Met grief II in het principaal hoger beroep richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in 5.3.7. van het bestreden vonnis dat de proceskostenveroordeling van
€ 1.178,- van [appellant] in de procedure tegen [X] en [Y] niet tot de te vergoeden schade behoort. Nu [appellant] aan deze grief rechtens geen gevolgen heeft verbonden en niet alsnog vergoeding van deze schade vordert, gaat het hof aan deze grief voorbij.
4.2
[appellant] heeft bij akte van 17 november 2014 (de gronden van) zijn eis vermeerderd. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het bestreden vonnis door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, in dit geval de dagvaarding en de memorie van eis. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van eis niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
Geïntimeerden in het principaal hoger beroep hebben uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Het hof zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen acht slaan op de vermeerdering van eis. De vermeerdering van eis is pas aangevoerd ter gelegenheid van de pleidooien. De wederpartij heeft niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat deze vermeerdering alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Niet is gesteld of gebleken dat de aard van het geschil meebrengt dat de vermeerdering van eis nog in een later stadium dan bij de memorie van grieven kan plaatsvinden, dat de vermeerdering van eis ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. De vermeerdering van eis betreft kennelijk nieuwe, althans niet eerder in deze procedure aan de orde gestelde geschilpunten tussen partijen. Bovendien is het hof van oordeel dat toelating van de vermeerdering van eis in dit geval in strijd is met de eisen van een goede procesorde, omdat de behandeling en beoordeling daarvan zullen leiden tot aanzienlijke vertraging van de procedure.
5.Slotsom
5.1
Grief I in het principaal hoger beroep slaagt ten dele; grief II faalt. Hetgeen bij wege van vermeerdering van eis is gevorderd zal worden afgewezen. De grieven III en IV in het incidenteel hoger beroep slagen; de overige grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen vernietigen wat de onderdelen 6.4 en 6.5 betreft en in zoverre beslissen als volgt en voor het overige bekrachtigen.
5.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geintimeerde sub 1], de erven [geintimeerde sub 2], [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 93,80
- griffierecht € 704,-
- salaris advocaat
€ 4.893,-(3 punten x tarief IV van € 1.631,-)
€ 4.893,-(3 punten x tarief IV van € 1.631,-)
Totaal € 5.690,08
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op salaris advocaat € 2.446,50 (1/2 x 3 punten x tarief IV van
€ 1.631,-)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 5 februari 2014 wat de onderdelen 6.4 en 6.5 betreft en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van € 11.952,38 aan advocaatkosten te verminderen met € 5.000,- en vervolgens te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf 14 dagen na vervaldatum van de desbetreffende declaratie;
veroordeelt [geintimeerde sub 3] tot betaling van € 16.318,15 aan [appellant] (aandeel [appellant] in extra notariskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012;
veroordeelt [geintimeerde sub 4] hoofdelijk naast [geintimeerde sub 3] tot betaling van € 3.924,30 (aandeel [appellant] in extra notariskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 december 2012;
bepaalt dat op de bedragen onder b. en c. voor renteberekening een bedrag van € 3.000,- in mindering strekt;
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, van 5 februari 2014 voor het overige;
veroordeelt [geintimeerde sub 1], de erven [geintimeerde sub 2], [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 797,80 voor verschotten en op € 7.339,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [geintimeerde sub 1], de erven [geintimeerde sub 2], [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] in de nakosten, begroot op
€ 131,-- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [geintimeerde sub 1], de erven [geintimeerde sub 2], [geintimeerde sub 3] en [geintimeerde sub 4] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat dit arrest voor de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad is;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en J.P. Balkema en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2015.