ECLI:NL:GHARL:2015:1523

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.136.418/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 111348/HA ZA 11-248)

arrest van de eerste kamer van 3 maart 2015

in de zaak van

1.[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

hierna te noemen:
[appellante]

en haar vennoten:

2. [appellante 2],

wonende te [vestigingsplaats 2],

hierna te noemen:
[appellante 2],

3. [appellante 3],

gevestigd te [vestigingsplaats 3],

hierna te noemen:
[appellante 3],

4.[appellante 4],

gevestigd te [vestigingsplaats 4],

hierna te noemen:
[appellante 4]

5. [appellante 5],

gevestigd te[vestigingsplaats 5],

appellanten,

hierna te noemen:
[appellante 5],

gezamenlijk te noemen:[appellanten]

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

advocaat: mr. F. van der Woude, kantoorhoudend te Amsterdam,

voor wie gepleit heeft mr. M.H.J. Lubbers, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Dental Center Oosterwolde B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen:
Dental

advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,

voor wie heeft gepleit mr. P. Contreras van der Bellen, kantoorhoudend te Amsterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

3 juli 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 oktober 2013,

- de memorie van grieven met een productie,

- de memorie van antwoord met producties,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"om het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 3 juli 2013 onder zaak- / rolnummer 111348 / HA ZA 11-248 tussen partijen gewezen te vernietigen en bij arrest de vorderingen - opnieuw rechtdoende - van Dental Center in conventie af te wijzen en haar vorderingen in reconventie toe te wijzen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- Dental Center te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen, waarvan thans in hoofdsom nog € 4.165,- resteert, met (daarbovenop) betaling van de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdatum over alle afzonderlijk gestuurde facturen;

- met veroordeling van Dental Center in de kosten van het geding in beide instanties."

3. De beoordeling

Vaststaande feiten

3.1

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van genoemd vonnis van 3 juli 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden, voor zover hier van belang, als volgt.

3.2

Dental voert een praktijk voor tandheelkunde in Oosterwolde. Het loon van de bij Dental in dienst zijnde tandartsen wordt bepaald op basis van de door hen behaalde omzet.

3.3

[X] (verder te noemen: [X]) is tandarts en via de houdstermaatschappij [holding]. (verder te noemen [holding]) middellijk bestuurder van Dental en De Regenboog B.V. (verder te noemen De Regenboog).

3.4

De rechtsvoorganger van [appellante], [maatschap] (hierna te noemen [maatschap]), heeft in de persoon van [salarisadministrateur] (hierna te noemen [salarisadministrateur]) van 2002 tot en met 2004 de salarisadministratie van Dental uitgevoerd. Gedurende de periode van 2005 tot en met 2007 heeft VvAA de salarisadministratie voor Dental verwerkt.

3.5

Bij brief van 6 december 2007 heeft [maatschap] een offerte uitgebracht aan Dental voor onder meer het verzorgen van de salarisadministratie over 2008 van [holding], Dental en De Regenboog voor een bedrag van € 2.500,-. Daarbij is vermeld:
"Deze werkzaamheden omvatten alle werkzaamheden met betrekking tot de salarisadministratie door de heer [salarisadministrateur]. Hieronder vallen de maandelijkse loonverwerking inclusief aangiften en controle van aanslagen, het aan-, af- en ziekmelden van werknemers en de jaarverwerking inclusief aangiften. Bij de offerte zijn wij uitgegaan van 15 werknemers. (…)"

3.6

Onderaan de eerste bladzijde van de offerte is vermeld:

"[maatschap] heeft twee vestigingen en is een maatschap.

Alle werkzaamheden zijn onderworpen aan de Algemene voorwaarden van [maatschap] zoals gedeponeerd op 20 januari 2003 onder nummer 17/2003 bij de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, die een beperking van de aansprakelijkheid inhouden. Iedere aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de door [maatschap] afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt uitbetaald."

3.7

Vanaf 1 januari 2008 heeft Dental de voor het uitvoeren van de salarisadministratie benodigde gegevens, waaronder de omzetcijfers, aan [appellante] toegezonden en heeft [appellante] in de persoon van [salarisadministrateur], de salarisadministratie van Dental verzorgd. Voor de drie bij Dental in dienst zijnde buitenlandse tandartsen diende [appellante] de zogenaamde 30%-regeling toe te passen, op grond waarvan een deel van het brutoloon als onbelaste extraterritoriale vergoeding aan een werknemer mag worden uitgekeerd.

3.8

Ter uitvoering van de 30%-regeling heeft [appellante] de door Dental per werknemer verstrekte omzetbedragen als brutoloon aangemerkt en dit bedrag vervolgens vermeerderd met 30% aan onbelaste vergoeding.

3.9

Dental ontving van [appellante] maandelijks de loonstroken alsmede een journaalpost, waarbij per persoon de opbouw van de salariskosten en de totale salariskosten zichtbaar waren.

3.1

Op 13 maart 2008 heeft [appellante] aan Dental een opdrachtbevestiging gestuurd.

In deze opdrachtbevestiging zijn de volgende passages opgenomen:

"Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons verstrekte opdracht en de aard van de beperkingen van de door ons te verrichten werkzaamheden te bevestigen.

U heeft ons verzocht de volgende werkzaamheden te verrichten: (…)

Voorts zijn wij overeengekomen dat wij de volgende werkzaamheden voor u zullen uitvoeren.

Wij verzorgen voor u de salarisadministratie 2008 met de bijbehorende aangiften en opgaven voor Belastingdienst en bedrijfsvereniging.
(…)

Deze opdrachtbevestiging blijft voor de komende jaren van kracht voor zover deze niet wordt ingetrokken, aangevuld of vervangen.

Op deze opdracht zijn voorts onze algemene voorwaarden van toepassing, waarvan u hierbij een exemplaar aantreft.

Wij verzoeken u het ingesloten tweede exemplaar van deze brief te ondertekenen en te retourneren als blijk van uw instemming met de opdrachtvoorwaarden inzake de door ons te verrichten werkzaamheden."

3.11

De opdrachtbevestiging is 2 april 2008 door [X] ondertekend.

3.12

In de
"Algemene Voorwaarden Dienstverlening [appellante]"zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"5. BETALING

5.1

Tenzij anders overeengekomen dienen betalingen door Opdrachtgever - zonder aftrek, opschorting, korting of schuldvergelijking - te geschieden, binnen 30 dagen na factuurdatum.

5.4.

Indien opdrachtgever zijn betalingsverplichtingen niet of niet tijdig nakomt, is Opdrachtgever van rechtswege, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, in verzuim en is aan [appellante] vanaf de vervaldatum van de factuur, de wettelijke handelsrente verschuldigd, waarop een gedeelte van een maand voor gehele maand wordt gerekend.

(…).

9. RECLAME

9.1

Een reclame met betrekking tot verrichte werkzaamheden of (de hoogte van) het factuurbedrag dient op straffe van verval van alle aanspraken binnen 30 dagen na de verzending door [appellante] van de stukken of informatie waarover Opdrachtgever reclameert, dan wel, indien Opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek redelijkerwijs niet eerder kon ontdekken, binnen 30 dagen na de ontdekking van het gebrek, op ondubbelzinnige wijze schriftelijk aan [appellante] door Opdrachtgever te worden kenbaar gemaakt."

3.13

Dental is per 1 januari 2010 overgestapt naar VvAA als salarisadministrateur. In april 2010 heeft VvAA geconstateerd dat [appellante] in 2008 en 2009 de 30%-regeling heeft uitgevoerd op een wijze die afwijkt van de wijze waarop zij de 30%-regeling toepast in overeenstemming met de bedoeling van Dental.

3.14

Dental heeft [appellante] bij brief van 14 juli 2010 aansprakelijk gesteld en verzocht tot betaling van hetgeen zij als gevolg van de wijze van uitvoering van de 30%-regeling door [appellante] meer aan haar tandartsen heeft uitbetaald dan het geval zou zijn geweest wanneer de 30%-regeling zou zijn uitgevoerd op de wijze die haar voor ogen stond.

3.15

[appellante] heeft aan het verzoek tot betaling geen gevolg gegeven.

3.16

[appellante] heeft op 25 mei 2009, 12 november 2009, 23 december 2009 en

5 mei 2010 een zestal facturen naar Dental verzonden tot een bedrag van totaal € 20.496,19.

3.17

Dental heeft deze facturen niet betaald.

Het geschil in eerste aanleg

3.18

Dental heeft in conventie na wijziging van eis, samengevat, gevorderd dat, indien en voor zover sprake is van toepasselijkheid van algemene voorwaarden, voor recht wordt verklaard dat deze zijn vernietigd, dan wel deze te vernietigen, omdat niet is voldaan aan de informatieplicht als bedoeld in artikel 6:233 onder b BW in samenhang met artikel 6:234 BW en bovendien de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW. Daarnaast heeft Dental gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 49.873,84, vermeerderd met wettelijke handelsrente, buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure. Ten aanzien van de vennoten [appellante 2], [appellante 3], [appellante 4] en [appellante 5] heeft Dental telkens gevorderd om hen naast [appellante] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van datgene waartoe [appellante] wordt veroordeeld.

3.19

De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 juli 2013 geoordeeld dat de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Dental en [appellante] en dat daarmee niet is voldaan aan de voorwaarde verbonden aan de vordering tot vernietiging van de algemene voorwaarden, zodat die vordering geen bespreking behoeft (rechtsoverwegingen 4.2.3 en 4.2.4). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting om de salarisadministratie van Dental deugdelijk te verwerken (rechtsoverweging 4.4.3) en heeft haar veroordeeld tot vergoeding van de daaruit voor Dental voortvloeiende schade ten bedrage van € 50.553,12 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en met dien verstande dat elk van de vennoten naast [appellante] hoofdelijk is veroordeeld tot datgene waartoe [appellante] is veroordeeld. Tevens zijn [appellante] en haar vennoten hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Dental.

3.2

In reconventie heeft [appellante] betaling gevorderd van het zestal in 2009 en 2010 verstuurde facturen tot een bedrag van totaal € 20.496,19.

3.21

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 juli 2013, met uitzondering van een factuur van 5 februari 2010 ten bedrage van € 4.165,-, de vordering toegewezen en Dental veroordeeld tot betaling van € 16.331,15, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 10 april 2010 en de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [appellante].

De grieven

3.22

De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen, zodat het hof deze gezamenlijk zal bespreken.

3.23

Het hof stelt vast dat Dental en [appellante] per 1 januari 2008 zijn overeengekomen dat [appellante] onder andere de salarisadministratie voor Dental zal verzorgen. Deze overeenkomst is tot stand gekomen doordat partijen op basis van een offerte van [appellante] van 6 december 2007 met ingang van 1 januari 2008 uitvoering hebben gegeven aan de in de offerte opgenomen werkzaamheden.

3.24

[appellante] diende voor de drie bij Dental in dienst zijnde buitenlandse tandartsen de zogenaamde 30%-regeling toe te passen. Tussen partijen is niet in geschil dat deze regeling binnen de door de Belastingdienst vastgestelde kaders op twee manieren kan worden uitgevoerd. In het ene geval spreken de werkgever en de werknemer als salaris een bedrag af (100/70ste) dat wordt gesplitst in een deel brutoloon (70/70ste) en een deel onbelaste onkostenvergoeding (30/70ste). In het andere geval wordt tussen werkgever en werknemer eenzelfde bedrag (100) als salaris afgesproken dat wordt vermeerderd met een onbelaste onkostenvergoeding van 30%, zodat de werknemer per saldo 130% ontvangt. De eerste methode is de voor de werkgever financieel gunstigste methode. De tweede methode is voor de werknemer financieel gunstiger.

3.25

Het staat tussen partijen vast dat [maatschap] in de persoon van [salarisadministrateur] in de periode van 2002 tot en met 2004 de eerste methode heeft toegepast. Ook VvAA heeft van 2005 tot en met 2007 die methode toegepast. Vanaf 2008 is [appellante] opnieuw in de persoon van [salarisadministrateur] de salarissen van Dental gaan verwerken, maar ditmaal heeft [salarisadministrateur] zonder daarover nader uitleg aan Dental te verschaffen de tweede, voor Dental ongunstige methode toegepast.

3.26

Met Dental is het hof van oordeel dat, ook al heeft Dental niet uitdrukkelijk instructies gegeven over de wijze van uitvoering van de 30%-regeling, [appellante] aldus tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Gelet op de wijze waarop [salarisadministrateur] de 30%-regeling in de jaren 2002 tot en met 2004 had uitgevoerd mocht Dental er redelijkerwijs vanuit gaan dat hij ook vanaf 1 januari 2008 de regeling weer op die wijze zou uitvoeren.

Zij behoefde er niet op bedacht te zijn dat [salarisadministrateur] de regeling zonder nadere waarschuwing of toelichting thans op de voor Dental hiervoor als tweede methode omschreven ongunstige wijze zou uitvoeren. Dit handelen van [salarisadministrateur] valt [appellante] naar het oordeel van het hof ook toe te rekenen. Voor zover het [appellante] niet duidelijk was op welke wijze Dental de 30%regeling uitgevoerd wenste te zien, had [appellante], zeker gezien de in de jaren 2002 tot en met 2004 door [salarisadministrateur] toegepaste methode, uit een oogpunt van zorgvuldigheid Dental om opheldering moeten vragen en zonodig moeten wijzen op de gevolgen van de verschillende methoden.

3.27

[appellante] is dan ook toerekenbaar tekort geschoten ten opzichte van Dental bij de uitvoering van de salarisadministratie op het punt van de toepassing van de 30%-regeling, zodat zij in beginsel aansprakelijk is voor de door Dental als gevolg daarvan geleden schade.

3.28

[appellanten] hebben zich ter afwering van de vordering van Dental beroepen op verschillende bepalingen uit de door [appellante] gebruikte algemene voorwaarden, welke voorwaarden volgens hen ook van toepassing zijn op de overeenkomst met Dental inzake de salarisadministratie. In dat verband hebben [appellanten] aangevoerd dat Dental door ondertekening van de offerte van 6 december 2007 de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Zou er niettemin, zo hebben [appellanten] betoogd, vanuit moeten worden gegaan dat Dental de algemene voorwoorden niet heeft aanvaard door ondertekening van de offerte, dan heeft te gelden dat partijen later in de opdrachtbevestiging van 13 maart 2008 aanvullend zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden op de werkzaamheden van [appellante] van toepassing zijn.

3.29

Dental heeft gesteld dat zij de offerte van 6 december 2007 niet heeft ondertekend en de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst ook niet stilzwijgend heeft aanvaard. De algemene voorwaarden zijn volgens Dental evenmin op de overeenkomst van toepassing geworden door ondertekening van de opdrachtbevestiging van 13 maart 2008, nu het slechts de bevestiging betrof van een al eerder gesloten overeenkomst, waaraan door partijen reeds uitvoering werd gegeven.

3.3

Het hof stelt vast dat in de opdrachtbevestiging van 13 maart 2008 duidelijk is vermeld dat de werkzaamheden mede de salarisadministratie omvatten, de algemene voorwaarden van [appellante] op de opdracht van toepassing zijn, een exemplaar van de algemene voorwaarden is meegezonden en de opdrachtgever (Dental) wordt verzocht het ingesloten tweede exemplaar van de opdrachtbevestiging te ondertekenen en te retourneren als blijk van zijn instemming met de opdrachtvoorwaarden inzake de door [appellante] te verrichten werkzaamheden. [X] heeft door ondertekening op 2 april 2008 van de opdrachtbevestiging van 13 maart 2008 en het terugzenden daarvan aan [appellante] dan ook de algemene voorwaarden van [appellante] aanvaard (vgl. Hoge Raad 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610). Naar het oordeel van het hof omvat, anders dan Dental heeft gesteld, instemming met de opdrachtvoorwaarden, gelet op de context waarin deze passage is geplaatst, instemming met de algemene voorwaarden.

Gezien de bewoordingen van de opdrachtbevestiging strekt deze aanvaarding zich uit over de gehele opdracht van begin af aan, derhalve vanaf 1 januari 2008.

Het verweer van Dental dat niet naderhand algemene voorwaarden aan een overeenkomst kunnen worden toegevoegd, omdat de algemene voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst ter hand moeten worden gesteld slaagt evenmin. Partijen kunnen door middel van een nadere overeenkomst zelfs met terugwerkende kracht alsnog de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op een overeenkomst overeenkomen, mits de algemene voorwaarden voor het sluiten van de nadere overeenkomst aan de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Zoals hiervoor is vastgesteld is dat gebeurd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan in het midden blijven of Dental bij het sluiten van de overeenkomst op of kort na 6 december 2007 op basis van de offerte van 6 december 2007 de algemene voorwaarden van [appellante] heeft aanvaard.[appellanten]

3.31

[appellanten] hebben zich onder meer beroepen op artikel 9.1 van de algemene voorwaarden. Volgens hen heeft Dental niet binnen 30 dagen na de ontdekking van de vermeende tekortkoming in de verwerking van de salarisadministratie deze tekortkoming op ondubbelzinnige wijze schriftelijk aan haar kenbaar gemaakt.

3.32

Dental heeft op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW gesteld dat deze voorwaarde onredelijk bezwarend is en de vernietiging daarvan ingeroepen.

3.33

In de opvatting van [appellanten] kan Dental zich er niet op beroepen dat één of meer bepalingen uit de algemene voorwaarden ten opzichte van haar onredelijk bezwarend zijn, omdat Dental ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk haar jaarrekening openbaar had gemaakt, als bedoeld in artikel 6:235 aanhef lid 1en onder a BW.

3.34

Dental heeft opgeworpen dat zij geen grote onderneming is als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW en dat haar wel degelijk een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder a BW. In dat verband heeft zij gesteld dat zij geen jaarrekeningen heeft gepubliceerd, maar telkens een verkorte balans, omdat zij op grond van artikel 3:296 BW slechts een beperkte publicatieplicht heeft.

3.35

Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW,

PG Boek 6 (inv. 3, 5 en 6), bladzijden 1631 en volgende, blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest als ‘grote’ wederpartijen in de zin van vermeld artikelonderdeel aan te merken rechtspersonen in de zin van art. 2:360 BW die
‘hun gehele jaarrekening moeten publiceren, dus niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 (…)’ (vgl. hof Arnhem 12 maart 2002, NJ 2004, 431, LJN: AQ7056).

3.36

Het hof stelt vast dat Dental, hoewel zij als een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW is aan te merken, een ‘kleine’ rechtspersoon is als bedoeld in artikel 2:396 lid 1 BW en als gevolg daarvan op grond van artikel 2:396 leden 3 en 7 BW slechts een verkorte balans hoeft te publiceren. Verder staat als onweersproken vast dat Dental gedurende 2006 en 2007 inderdaad slechts een beperkt aantal stukken bij de Kamer van Koophandel heeft gedeponeerd. Dental valt dus niet onder de ‘grote’ wederpartijen als bedoeld in art. 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. Dental kan derhalve een beroep doen op de vernietigingsgrond van art. 6:233 aanhef en onder a BW. De vraag is dan ook of de in artikel 9.1 van de algemene voorwaarden van [appellante] opgenomen reclameplicht onredelijk bezwarend is voor Dental.

3.37

Als uitgangspunt heeft te gelden dat op Dental de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat artikel 9.1 onredelijk bezwarend is.

3.38

Dental heeft gesteld dat zij een kleine onderneming is die geen juridische kennis in huis heeft, terwijl [appellante] volgens haar moet worden gezien als een groot bedrijf dat zeer deskundig is. Van gelijkwaardigheid tussen de beide bedrijven is volgens haar dan ook geen sprake. [appellante] had haar uitdrukkelijk moeten wijzen op de gevolgen van het aanvaarden van de algemene voorwaarden.

3.39

[appellanten] hebben daar tegenover gesteld dat partijen als gelijkwaardig moeten worden beschouwd. Evenals [appellante] handelt Dental in de uitoefening van een op winst gerichte onderneming en gebruikt daarbij ook zelf algemene voorwaarden. Het gaat hier om een opdracht tot het verrichten van enkele administratieve diensten ten behoeve van de salarisadministratie. [appellante] is een accountantskantoor en beschikt niet over specifieke juridische deskundigheid zodat het niet op haar weg lag Dental inzake de gevolgen van de toepassing van de algemene voorwaarden te begeleiden. Dental leverde de benodigde gegevens en kreeg deze na verwerking retour, zodat zij meteen kon controleren of de verwerking op juiste wijze was geschied, aldus nog steeds [appellanten]

3.4

Naar het oordeel van het hof komt de in artikel 9.1 van de algemene voorwaarden opgenomen reclameplicht neer op een nadere invulling van de in artikel 6:89 BW neergelegde genomen klachtplicht in die zin dat de 'bekwame tijd' waarbinnen moet worden geklaagd is gefixeerd op een termijn van 30 dagen en dat als aanvullende eis is gesteld dat de klacht op ondubbelzinnige wijze schriftelijk kenbaar moet worden gemaakt.

Dental heeft wel gesteld dat artikel 9.1 onredelijk bezwarend is, maar zij heeft die stelling niet voldoende onderbouwd. Van de door Dental gestelde ongelijkwaardigheid van beide bedrijven is naar het oordeel van het hof geen sprake. Beide bedrijven zijn dienstverleners van een niet al te grote omvang, die geen van beide over specifieke juridische deskundigheid beschikken over de toepassing van algemene voorwaarden. Verder is Dental niet onbekend met het verschijnsel algemene voorwaarden, nu zij niet heeft weersproken dat zij ook zelf algemene voorwaarden gebruikt, ook al zijn die dan mogelijk minder uitgebreid dan de algemene voorwaarden van [appellante]. Voor het overige is Dental in de uitwerking van haar stellingen met name ingegaan op het onredelijk bezwarend zijn van de artikelen 10 en 14 van de algemene voorwaarden, houdende respectievelijk een beperking van de aansprakelijkheid van [appellante] en een vervaltermijn van alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden. Deze argumenten snijden evenwel geen hout inzake het onredelijk bezwarend zijn van artikel 9.1 van de algemene voorwaarden.

Het hof acht verder een termijn van 30 dagen waar het gaat om een maandelijks terugkerende handeling niet onaanvaardbaar kort, nu die termijn er toe strekt, zoals [appellanten] hebben gesteld, om schade als gevolg van eventuele fouten zoveel mogelijk te beperken en eventuele bewijsproblemen zoveel mogelijk te voorkomen. Verder leidt de eis van een schriftelijke klacht er toe dat er tussen partijen zoveel mogelijk wordt voorkomen dat discussie ontstaat over de aard en omvang van de klacht.

3.41

Voor zover Dental heeft aangevoerd dat het beroep van [appellanten] op artikel 9.1 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is stelt het hof vast dat Dental als nader argument heeft aangevoerd dat [appellante] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor schades als deze heeft.

3.42

Naar het oordeel van het hof kan de vraag of een verzekering is afgesloten een gezichtspunt vormen bij de belangenafweging in het kader van de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Dental heeft echter behalve dit belang en de belangen die reeds een rol hebben gespeeld bij de beoordeling van de vraag of artikel 9.1 onredelijk bezwarend is, geen belangen naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat het beroep van [appellanten] op artikel 9.1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof acht het enkele feit dat [appellante] verzekerd is voor beroepsaansprakelijkheid naast die andere reeds meegewogen belangen niet van doorslaggevende betekenis. Een voorwaarde als artikel 9.1 is juist mede opgenomen met het oogmerk schade te beperken en daarmee het risico voor de verzekeraar en dientengevolge de hoogte van de premie voor de gebruiker.

3.43

Het staat vast dat Dental zich voor het eerst schriftelijk tot [appellante] heeft gewend bij brief van 14 juli 2010. Volgens [appellanten] is dat ruim drie-en-een-halve maand na de ontdekking van de tekortkoming door VvAA op 1 april 2010.

3,44 In reactie hierop heeft Dental gesteld dat
"[bedrijfsnaam] Advocaten Belastingadviseurs Notaris"(verder te noemen [bedrijfsnaam]) naar aanleiding van de melding door VvAA nog tijd nodig had om een nader onderzoek in te stellen, overzichten te maken en de schade te inventariseren. Zij heeft daarom volgens haar tijdig gereclameerd.

3.45

Het kan Dental worden toegegeven dat onder omstandigheden de benadeelde nog enige tijd moet worden gegund voor nader onderzoek alvorens met voldoende mate van zekerheid te kunnen concluderen dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming. Dental heeft echter geen rapport of anderszins een verslag van [bedrijfsnaam] overgelegd waaruit kan worden afgeleid wanneer het onderzoek was afgerond. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld op welk tijdstip het Dental duidelijk was dat er sprake was van een tekortkoming in de uitvoering van de salarisadministratie. Daarom moet worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Dental binnen een termijn van 30 dagen na de ontdekking van het gebrek, op ondubbelzinnige wijze schriftelijk bij [appellante] heeft geklaagd. Het overzicht van declaraties van [bedrijfsnaam] biedt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, evenmin uitsluitsel over het tijdstip waarop het Dental duidelijk was dat [appellante] gebrekkig had gepresteerd.

3.46

Het beroep van [appellanten] op artikel 9.1 van de algemene voorwaarden slaagt. Daaruit volgt dat de vorderingen van Dental moeten worden afgewezen.[appellanten]

3.47

[appellanten] hebben verder aangevoerd dat de rechtbank ten aanzien van de vordering van [appellante] in reconventie, die voor het grootste deel is toegewezen, als gevolg van het buiten toepassing laten van haar algemene voorwaarden ten onrechte 10 april 2010 als ingangsdatum voor de wettelijke handelsrente heeft gehanteerd.

3.48

Zoals hiervoor is vastgesteld zijn op de overeenkomst tussen [appellante] en Dental de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zodat zij op grond van artikel 5.1 in samenhang met artikel 5.4 van de algemene voorwaarden aanspraak kan maken op vergoeding van de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na de factuurdatum. Derhalve kan het bestreden vonnis op dit onderdeel geen stand houden en dient de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente te worden gewijzigd.

3.49

De rechtbank heeft in reconventie de vordering van [appellante] tot betaling van de factuur van 5 februari 2010 van € 4.165,- inzake meerwerk afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat partijen afspraken hebben gemaakt ten aanzien van de kosten van meerwerk.[appellanten]

3.5

[appellanten] hebben aangevoerd dat, ook al is er schriftelijk geen afspraak gemaakt ten aanzien het meerwerk, Dental gehouden is tot het betalen van deze factuur. De gemaakte prijsafspraak zag op het opstellen van de jaarrekeningen onder normale omstandigheden, maar daarvan was geen sprake als gevolg van de ingewikkelde constructie die [X] had gekozen voor de inbreng van de werkmaatschappijen. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt, aldus [appellanten], dan ook met zich dat de extra werkzaamheden die nodig waren voor het opstellen van de jaarrekeningen onder de aan [appellante] verstrekte opdracht moeten worden geschaard.

3.51

Dental heeft gesteld dat de gemaakte afspraken duidelijk waren, dat er geen nadere afspraken zijn gemaakt en dat zij betwist dat er problemen waren rond de inbreng van de werkmaatschappijen.

3.52

Het hof stelt vast dat er tussen partijen een duidelijke overeenkomst gold ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden en dat er geen aanvullende afspraken zijn gemaakt. Wanneer [appellante] bij het opstellen van de jaarrekeningen zou zijn gestuit op het door haar genoemde meerwerk, dan had zij daarvan melding moeten maken aan Dental en met haar nadere prijsafspraken moeten maken. Het eventueel verrichte meerwerk kan niet met een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog onder de werking van de overeenkomst worden gebracht. Het hoger beroep slaagt in zoverre niet.

Slotsom

3.53

De grieven slagen voor zover het betreft de vordering van Dental in conventie en de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente voor zover het gaat om de veroordeling van Dental in reconventie. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 3 juli 2013 in zoverre vernietigen en opnieuw beslissen.

3.54

Dental zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep.

De kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 3.537,- aan griffierecht en € 2.235,- (2,5 punten, tarief IV, € 894,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] worden begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 4.961,- aan griffierecht en € 1.631,- (1 punt, tarief IV, € 1.631,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord Nederland, locatie Leeuwarden van 3 juli 2013, voor zover het betreft de veroordelingen in conventie onder 7.1. tot en met 7.7 en de veroordeling in reconventie onder punt 7.8 uitsluitend voor zover het betreft de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Dental af;

bepaalt de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente bedoeld onder 7.8 van het vonnis van 3 juli 2013 op 30 dagen na factuurdatum van de afzonderlijke facturen;

veroordeelt Dental in de kosten van de procedure, die aan de zijde van [appellante] worden begroot:

- in eerste aanleg in conventie op € 3.537,00 aan griffierecht en € 2.235,00 aan geliquideerd salaris van de advocaat;

- in hoger beroep op € 92,82 aan explootkosten, € 4.961,- aan griffierecht en € 1.631,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis van 3 juli 2013 voor het overige;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. L. Groefsema en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 maart 2015.