Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.138.645
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 238498)
arrest van de tweede kamer van 3 maart 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Comtree Client Communication Center B.V.,
gevestigd te Geleen,
appellante,
advocaat: mr. G.A.M.F. Spera,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nederlandse Leadgeneratie Maatschappij B.V.,
gevestigd te Eck en Wiel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SWOT B.V.,
gevestigd te Eck en Wiel,
3.
[geïntimeerde sub 3],
[geïntimeerde sub 3],
wonende te[woonplaats geïntimeerde sub 3],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H. Dulack.
Partijen zullen hierna Comtree, NLM, SWOT en [geïntimeerde sub 3] genoemd worden. NLM, SWOT en [geïntimeerde sub 3] gezamenlijk zullen NLM c.s. worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen Comtree als eiseres en NLM c.s. als gedaagden gewezen vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 april 2013 en 17 juli 2013.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 september 2013;
- de memorie van grieven tevens houdende wijziging althans vermindering van eis, met een productie;
- de memorie van antwoord;
- de akte zijdens Comtree, met producties.
2.2
Vervolgens heeft Comtree de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden vonnis van 17 juli 2013 zijn vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.5. Ook het hof gaat van deze feiten uit.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat – om het volgende. Comtree heeft op 3 augustus 2009 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met The Invited B.V. (hierna: Invited). NLM was enig aandeelhouder en bestuurder van Invited. SWOT was vanaf 3 januari 2011 enig aandeelhouder en bestuurder van NLM. [geïntimeerde sub 3] was enig aandeelhouder en bestuurder van SWOT. Bij vonnis van 15 juni 2011 van de rechtbank Utrecht is Invited veroordeeld om aan Comtree te betalen een bedrag van € 83.500,89, vermeerderd met rente. Invited is op 31 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. Comtree houdt NLM c.s. aansprakelijk voor de schade die zij als gevolg van het onbetaald blijven van haar vordering op Invited lijdt. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en daartoe – zakelijk samengevat – geoordeeld dat niet is gebleken dat sprake is van betalingsonwil aan de zijde van NLM c.s., dat evenmin is komen vast te staan dat NLM c.s. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tussen Invited en Comtree wisten of behoorden te weten dat Invited haar verplichtingen niet zou (kunnen) nakomen en dat ook overigens uit hetgeen door Comtree is gesteld niet kan worden geconcludeerd dat NLM c.s. onrechtmatig jegens Comtree hebben gehandeld. Tegen dat oordeel richten zich de grieven in het hoger beroep. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van de vennootschap. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, maar er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
4.3
Bij de beoordeling of een bestuurder jegens een specifieke schuldeiser van de vennootschap waarvan hij bestuurder is onrechtmatig heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, spelen alle omstandigheden van het geval een rol. Op Comtree, die zich op de rechtgevolgen beroept van het door haar gestelde onrechtmatig handelen van NLM c.s., rust de last om de feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die tot de conclusie kunnen leiden dat NLM c.s. een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.4
De verwijten van Comtree spitsen zich toe op [geïntimeerde sub 3]. Voor aansprakelijkheid van NLM en SWOT is door Comtree onvoldoende gesteld zodat de vorderingen tegen deze vennootschappen reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen. Voor zover Comtree bedoeld heeft dat de aan [geïntimeerde sub 3] gerichte verwijten zich mede uitstrekken tot NLM en SWOT, geldt daarvoor hetzelfde als hetgeen hierna over de aan [geïntimeerde sub 3] gemaakte verwijten wordt geoordeeld.
4.5
Voor de conclusie dat [geïntimeerde sub 3] bij het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Invited niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, heeft Comtree onvoldoende gesteld. Comtree heeft niet betwist dat vanaf het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst alle facturen tot de factuur van 16 maart 2010 door Invited werden voldaan (zij het volgens Comtree vaak laattijdig) en dat Invited pas met betalen is gestopt wegens het opschorten van haar verplichtingen in verband met het in het voorjaar van 2010 gerezen conflict tussen Comtree en Invited. NLM c.s. hebben de stellingen van Comtree dat reeds bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst de ondergang van Invited te voorzien zou zijn geweest, gemotiveerd betwist en concreet aangevoerd dat vanaf 2009 de liquiditeitspositie juist aanzienlijk verbeterde, dat 2010 een goed jaar was, dat ABN AMRO bereid was een financiering te verstrekken en dat het faillissement zijn oorzaak vindt in nadien (vanaf februari/maart 2011) opgetreden omstandigheden. Tegenover deze betwisting, had het op de weg van Comtree gelegen om haar stellingen terzake nader te onderbouwen. Dat heeft zij evenwel onvoldoende gedaan. De verwijzing naar de jaarstukken over 2008 en 2009 en benoeming van de daaruit blijkende liquiditeitsratio’s is daartoe onvoldoende. Daaruit kan immers nog niet worden geconcludeerd dat in 2009 en 2010 voorzienbaar was dat Invited de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst niet zou (kunnen) nakomen. Ook de omstandigheid dat de door NLM c.s. gepresenteerde cijfers niet gecontroleerde, interne cijfers zouden zijn, zoals Comtree heeft gesteld, maakt dat niet anders; de stelplicht rust immers op Comtree.
4.6
Uit het voorgaande volgt dat Comtree onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde sub 3] namens Invited bij of na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst verbintenissen is aangegaan jegens Comtree terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat Invited niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
4.7
Waar Comtree heeft gesteld dat de advocaat van Invited ter gelegenheid van de procedure tussen Comtree en Invited de suggestie heeft gewekt dat een bedrag ter hoogte van de vordering van Comtree op zijn derdengeldrekening was gestort, levert dat geen bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 3] op. De, later door de rechtbank toegewezen, vordering op Invited, waarvoor Comtree in deze procedure verhaal op [geïntimeerde sub 3] zoekt, bestond toen al. De onjuist gebleken mededeling dat het bedrag op de derdengeldrekening stond, heeft geen nieuwe verbintenissen voor Invited in het leven geroepen - laat staan dat [geïntimeerde sub 3] deze namens Invited is aangegaan - en leidt op zichzelf ook niet tot de conclusie dat [geïntimeerde sub 3] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Invited haar verplichtingen niet nakwam of geen verhaal (meer) bood, of anderszins onrechtmatig jegens Comtree heeft gehandeld.
4.8
Zonder nadere motivering – die ontbreekt – valt ook niet in te zien waarom [geïntimeerde sub 3] kan worden verweten dat Invited zich in de door Comtree aangespannen procedure, onder meer met een tegenvordering, heeft verweerd. Dat zou anders kunnen zijn indien [geïntimeerde sub 3] misbruik heeft gemaakt van procesrecht, maar daartoe heeft Comtree opnieuw onvoldoende gesteld. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter (vergelijk Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828); dit geldt ook bij het voeren van verweer of het instellen van een tegenvordering. In het onderhavige geval zou van misbruik van procesrecht sprake kunnen zijn als het instellen van de tegenvordering door Invited, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als de (tegen)vordering is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan Invited de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan Invited op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Uit het bij inleidende dagvaarding overgelegde vonnis van de rechtbank, waarbij de tegenvordering (mede) op inhoudelijk gronden is afgewezen, volgt dat niet en ook overigens is daarvan niet gebleken. Indien Comtree door [geïntimeerde sub 3] ervoor gewaarschuwd was dat een deconfiture van Invited onafwendbaar was (hetgeen door NLM c.s. wordt betwist), had zij er wellicht voor gekozen om geen verdere proceskosten te maken maar dat is niet de schade die zij in de procedure vordert. De enkele gestelde omstandigheid dat Invited zich tegen de vordering van Comtree heeft verweerd en een tegenvordering heeft ingesteld terwijl [geïntimeerde sub 3] – naar Comtree stelt maar door NLM c.s. is betwist – zou hebben geweten dat Comtree voor haar vordering geen verhaal zou vinden, kan dan ook niet tot toewijzing van de vordering van Comtree leiden. Andere feiten waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 3] voorafgaande en tijdens de procedure tussen Comtree en Invited (op onrechtmatige wijze) de schijn heeft opgehouden dat Invited haar financiële verplichtingen zou nakomen, heeft Comtree niet, althans niet voldoende concreet, gesteld.
4.9
Hetzelfde geldt voor de stelling van Comtree dat [geïntimeerde sub 3] de onderneming van Invited eerder had moeten staken. Ook voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder wegens het voortzetten van een onderneming en het dientengevolge onbetaald blijven van schuldeisers, kan slechts aanleiding zijn in uitzonderlijke omstandigheden. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vergelijk HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628). Een voldoende onderbouwing dat [geïntimeerde sub 3] terzake daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, ontbreekt. NLM c.s. hebben bovendien betwist dat het staken van de onderneming (waartoe volgens Comtree in februari/maart 2011 aanleiding was) ertoe geleid zou hebben dat de vordering van Comtree wel betaald of verhaald had kunnen worden. Daartegenover heeft Comtree nagelaten te onderbouwen welke gevolgen het staken van de onderneming voor de betaal- of verhaalbaarheid van haar vordering op Invited zou hebben gehad.
4.1
De stelling dat [geïntimeerde sub 3] alle overige schuldeisers van Invited wel heeft voldaan, maar Comtree welbewust niet, heeft Comtree tegenover de onderbouwde betwisting daarvan door [geïntimeerde sub 3] niet verder gemotiveerd. In hoger beroep gaat Comtree er ook zelf vanuit dat er over een langere periode 32 andere schuldeisers onbetaald zijn gebleven. Deze stelling zal daarom als onvoldoende onderbouwd zal worden gepasseerd. Ook het verwijt dat, ondanks dat Invited rekening moest houden met een toewijzing van de vordering van Comtree, er te hoge managementfees en licentievergoedingen zouden zijn uitgekeerd en betalingen zouden zijn gedaan aan gelieerde vennootschappen, heeft Comtree onvoldoende toegelicht en concreet gemaakt. Comtree heeft in dit verband slechts volstaan met een verwijzing naar - door NLM c.s. betwiste - verslagen van de curator in het faillissement van Invited, zonder te concretiseren om welke bedragen het zou gaan, wat de achtergrond van de transacties was en wat de betrokkenheid van [geïntimeerde sub 3] daarbij is geweest.
4.11
Ook de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] voorafgaande aan het faillissement geen voorziening zou hebben getroffen voor de vordering van Comtree, maakt [geïntimeerde sub 3] niet aansprakelijk jegens Comtree. Niet alleen heeft Comtree geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Comtree wel op de (voorlopige) balans was opgenomen, ook heeft Comtree onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat zij in het geval een voorziening op de balans zou zijn getroffen wel haar vordering op Invited zou hebben kunnen verhalen. Een voorziening op de balans levert op zichzelf immers geen verhaalsmogelijkheden voor Comtree op. Hetzelfde geldt voor de verwijten dat de activa voor een te hoog bedrag op de balans zouden zijn opgenomen, de jaarrekeningen niet juist zouden zijn opgemaakt en de aandelen van Invited bij de oprichting niet zouden zijn volgestort. In het kader van het verwijt dat de aandelen niet zouden zijn volgestort, heeft Comtree in eerste aanleg ook nog gewezen op de aansprakelijkheid die daaruit voortvloeit volgens artikel 2:180 lid Pro 2 (oud) BW. Aan die door Comtree gestelde grondslag heeft de rechtbank geen gevolgen verbonden en daartegen heeft Comtree geen, althans niet een voldoende kenbare, grief gericht zodat het hof dat verder onbesproken laat.
4.12
Hetgeen door Comtree is gesteld, kan dus niet tot de conclusie leiden dat NLM c.s. van het onbetaald en onverhaald blijven van de vordering van Comtree een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt of dat NLM c.s. anderszins onrechtmatig jegens Comtree hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die Comtree heeft geleden doordat haar vordering op Invited onbetaald en onverhaald is gebleven. Ook voor het oordeel dat NLM c.s. in strijd met een op hen persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting hebben gehandeld (waarvoor onder meer nodig is dat zij niet hebben gehandeld in hun hoedanigheid van bestuurder maar in hun persoonlijke hoedanigheid, vergelijk HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628), is onvoldoende aangevoerd. Nu door Comtree onvoldoende is gesteld, komt het hof aan bewijslevering niet toe. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4.13
De slotsom is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Comtree zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van NLM c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.862,-
- salaris advocaat € 1.631,- (1 punt x tarief IV).
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 17 juli 2013;
veroordeelt Comtree in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NLM c.s. vastgesteld op € 1.862,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, H.L. Wattel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door mr. Wattel.