ECLI:NL:GHARL:2014:9532

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummers 13/01113, 13/01114, 13/01129 tot en met 13/01134

uitspraakdatum: 2 december 2014

Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te
[Z](hierna: belanghebbende)

en het hoger beroep van

de
inspecteurvan de
Belastingdienst/Kantoor Apeldoorn(hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 september 2013, nummers AWB 11/3687 tot en met 11/3692, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1

De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 74.551, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 31.934 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 19.895. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 3.991. Tevens is bij beschikking € 1.812 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2002 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 78.730, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 44.878 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 18.422. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 5.609. Tevens is bij beschikking € 2.728 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.3

De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2003 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 78.890, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 47.911 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 15.372. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 5.988. Tevens is bij beschikking € 2.709 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.4

De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2004 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 79.061, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 59.398 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 16.273. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 7.424. Tevens is bij beschikking € 2.839 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.5

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 83.832, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 79.546 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 20.986. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 9.943. Tevens is bij beschikking € 3.169 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.6

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 85.852, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 89.414 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 22.524. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 11.176. Tevens is bij beschikking € 2.696 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.7

Belanghebbende heeft tegen deze (navorderings)aanslagen bezwaar gemaakt. Tegen het uitblijven van de uitspraken op bezwaar is belanghebbende in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank).

1.8

Na de indiening van het beroepschrift door belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de (navordering)aanslagen en de daarbij vastgestelde beschikkingen gehandhaafd.

1.9

De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 24 september 2013 niet-ontvankelijk verklaard voor zover het ziet op het niet-tijdig beslissen op de bezwaarschriften, ongegrond verklaard voor zover het ziet op de (navorderings)aanslagen 2003 tot en met 2006 en de daarbij vastgestelde heffingsrentebeschikkingen, gegrond verklaard voor zover het ziet op de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 en 2002, de daarbij genomen heffingsrentebeschikkingen en de boetebeschikkingen. De Rechtbank heeft de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 en 2002, de daarbij genomen heffingsrente- en boetebeschikkingen vernietigd en de overige boetebeschikkingen verminderd tot 20% van de nagevorderde of meer verschuldigde IB/PVV.

1.1

Belanghebbende en de Inspecteur hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur en belanghebbende hebben een verweerschrift ingediend.

1.11

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben.

1.12

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede mr. [A] en mr. [B], als de gemachtigden van belanghebbende. Namens de Inspecteur is mr. [C] verschenen en gehoord, bijgestaan door mr. [D] en [E]. De behandeling ter zitting heeft gelijktijdig plaatsgevonden met de behandeling van de zaken met de nummers 13/01136 tot en met 13/01142. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van [F] bv. Deze bv is enig aandeelhouder van [G] bv te [Z]. [G] bv produceert van (roestvast)metaal bodems, containers, drukvaten en apparaten. Het afval dat ontstaat bij de productie heeft [G] bv gescheiden ingezameld in containers.

2.2

In het kader van een landelijke actie van de Belastingdienst naar de metaalrecyclingbranche heeft de Inspecteur een onderzoek ingesteld bij [H] bv te [Z]. [H] bv is een afvalverwerkingsbedrijf. Uit dit onderzoek is bij de Inspecteur het vermoeden gerezen dat de vergoeding in contanten die [H] bv heeft betaald voor ontvangen afvalstromen niet in de boekhouding van haar leveranciers is verwerkt. In het begin van het jaar 2007 heeft de Inspecteur in het kader van deze landelijke actie een deelonderzoek ingesteld bij [G] bv.

2.3

Bij het onderzoek bij [H] bv heeft de Inspecteur vastgesteld, dat die vennootschap periodiek met eigen vrachtauto’s containers met afval heeft opgehaald bij [G] bv. Bij binnenkomst op de werf van [H] bv werden de containers gewogen op een weegbrug. Daarbij werd in de weegbrugadministratie onder andere vastgelegd de leverancier, de datum, het kenteken van de auto die de containers vervoerde, het soort afval, het gewicht van het afval en of, en zo ja hoeveel slak of water in de container aanwezig was. Voor een deel van het afval dat volgens de weegbrugadministratie van [H] bv op naam van de leverancier “[G] bv” is geleverd heeft [H] bv een creditfactuur aan [G] bv gestuurd. Het op die creditfactuur vermelde bedrag heeft [H] bv per bank aan [G] bv betaald. De creditfacturen en de girale betalingen heeft [G] bv in haar administratie verwerkt.

2.4

Het resterende deel van het afval dat onder de naam “[G] bv” als leverancier in de weegbrugadministratie is geboekt, zou [H] bv contant hebben uitbetaald. Over deze contante uitbetaling heeft [I] (hierna: [I]), directeur/aandeelhouder van [H] bv, op 17 september 2008 het volgende schriftelijk verklaard:

“Bij een onderzoek van de Belastingdienst/Randmeren/kantoor Apeldoorn is in 2007 het volgende gebleken:

- Door [G] B.V., [a-straat] 131 in [Z] is er ijzer en overige metalen geleverd aan [H] B.V.;

- Een deel van de leveringen werd per bank afgerekend en een deel contant;

- Een en ander blijkt uit de digitale weegbrug- en kasadministratie over de jaren vanaf 2001.

Ik verklaar dat dhr. [X], directeur van [G] B.V., het contante geld zelf ophaalde en dat hij niet om een bewijs van aflevering vroeg. (…)”

2.5

In een brief van [I] aan de Inspecteur van 16 oktober 2008 is onder meer het volgende opgenomen:

“Op uw verzoek bevestigen wij hiermee schriftelijk de procedure van facturering en betaling van geleverd materiaal van [G] gedurende de jaren vóór 2007.

 De weegbonnen van het materiaal dat wij voor [G] hebben afgevoerd werden bewaard en de gegevens daarvan maandelijks getotaliseerd in een excel-spreadsheet.

In deze sheet werden de orderdatum, de materiaalsoort, het gewicht en de geldende prijs opgeslagen.

 Maandelijks belde ondergetekende dhr. [X] om het hiervoor genoemde overzicht naar hem toe te faxen. (…)

 Dhr. [X] paste vervolgens het excel-overzicht (materialen/gewichten) zodanig aan dat:

- (…);

- het grootste gedeelte van de totale materiaalwaarde contant kon worden uitgekeerd, en het restant op faktuur.

 Het aangepaste overzicht werd op ons kantoor afgegeven (of naar ons toegefaxed), zodat ondergetekende:

- de faktuur kon klaarmaken;

- de kasbonnen kon aanslaan waarop de contante stroom werd afgerekend.

 Dhr. [X] werd gewaarschuwd als de contante stroom klaar was, waarna hij de opbrengst altijd persoonlijk op ons bedrijf kwam afhalen.”

2.6

In een ambtsedige verklaring van 23 oktober 2008 hebben de controlerend ambtenaren, [E] en [J], hun gesprekken met [X], [K], directielid van [H] bv, en [L], controller van [H] bv, als volgt vastgelegd:

“Ambtsedige verklaring inzake:

[G] B.V.

(…)

Hierbij verklaren wij dat dhr. [I], directeur van:

[H] B.V.

(…)

op de volgende data het volgende heeft verklaard:

- (…);

- op 16 mei 2007 in een telefonisch onderhoud met dhr. [E]: de directeur (in dit geval dhr. [X]) bepaalde maandelijks achteraf welke leveringen hij op factuur wilde en welke contant; zo ging het ook bij andere bedrijven, die deels per bank (op factuur) en contant lieten uitbetalen.

(…)

- De situatie van leveringen, die contant worden afgerekend, bestaat al jaren; ook toen de beider ouders de zaak bestuurden bij respectievelijk [H] B.V. en [G] B.V.”

2.7

In gelijkluidende schriftelijke verklaringen van [K] en [L] van 9 juli 2009 is het volgende opgenomen:

“Bij een onderzoek van de Belastingdienst Randmeren/kantoor Apeldoorn is in 2007 het volgende gebleken:

- Door [G] B.V., [a-straat] 131 in [Z] is er ijzer en overige metalen geleverd aan [H] B.V.;

- Een deel van de leveringen werd per bank afgerekend en een deel contant;

- Een en ander blijkt uit de digitale weegbrug- en kasadministratie over de jaren vanaf 2001.

De weegbonnen, die werden geproduceerd, werden verzameld en gescheiden van de rest; de weegbonnen gingen naar dhr. [I] zelf.

Hij zette, doorgaans maandelijks, de ontvangen goederen in een Excel-overzicht met vermelding van gewicht, soort en prijs en totaal bedrag per regel.; ook het totaal te ontvangen bedrag van alle soorten materiaal werd vermeld.

Dit overzicht werd in een aantal gevallen per fax naar [G] B.V. t.a.v. dhr. [X] gefaxt; dhr. [X] vermeldde per regel wat op factuur moest worden afgerekend per bank; de rest moest contant worden uitbetaald. Dit overzicht, met door dhr. [X] gemaakte aantekeningen, werd weer naar [H] B.V. gefaxt t.a.v. dhr. [I].

Daarnaast gebeurde het dat een en nader niet per fax werd uitgewisseld, maar door dhr. [X] persoonlijk op het kantoor van [H] B.V. werd aangegeven en uitgewisseld.

In een later stadium kwam dhr. [X], nadat de kasadministratie was bijgewerkt, het geld zelf ophalen.

Uitbetaling vond plaats door dhr. [I], maar ook wel door dhr. [L] en ondergetekende.

De heren [I] of dhr. [L] maakten in de digitale kasadministratie aantekening van de uitbetaling.

Ik verklaar dat dhr. [X], directeur van [G] B.V., het contante geld zelf ophaalde en dat hij niet om een bewijs van aflevering vroeg.

Ik verklaar dat ik meerdere keren het geld zelf aan hem heb overhandigd.”

2.8

De Inspecteur heeft twee afschriften overgelegd van faxberichten tussen [H] bv en [G] bv over leveringen van afval door [G] bv in de maanden november en december 2006. De faxberichten die in de administratie van [H] bv zijn gevonden, zijn niet aangetroffen in de administratie van [G] bv. [H] bv heeft de faxberichten aan [G] bv verzonden. Ze bevatten een uitdraai van een spreadsheet. Op de spreadsheet is per regel een levering van afvalmateriaal in de betreffende maand vermeld. Per regel is onder andere de datum, het gewicht, het soort afval, de prijs per kilo en een totaalbedrag in euro’s (gewicht x prijs) genoemd. Op het faxbericht is door belanghebbende met de hand het volgende geschreven (fax van 16 januari 2007 met leveringen uit december 2006):

– achter enkele regels met leveringen heeft belanghebbende het totaalbedrag in euro’s herhaald.

– de handgeschreven bedragen heeft hij getotaliseerd. Achter het getotaliseerde bedrag, € 2.635,10, heeft belanghebbende geschreven “Fakt.”

– Op de spreadsheet zijn de totaalbedragen van alle leveringen getotaliseerd. Onder dit getotaliseerde bedrag van € 14.168 heeft belanghebbende het bedrag van € 2.635,10 geschreven en het saldo, € 11.532,90, vermeld.

2.9

Belanghebbende heeft het faxbericht van [H] bv nadat hij zijn opmerkingen daarop had geschreven, per fax teruggestuurd aan [H] bv.

2.1

Op de creditfactuur van 22 januari 2007 heeft [H] bv de leveringen vermeld, waarvan belanghebbende de bedragen op het faxbericht had geschreven. Het totaalbedrag van de creditfactuur is € 2.635,10.

2.11

Alle in het spreadsheetoverzicht genoemde leveringen zijn ook genoemd in de weegbrugadministratie. In de weegbrugadministratie is het kenteken van de vrachtauto genoemd. [H] bv heeft aan de Inspecteur de routelijsten overgelegd van haar vrachtauto’s op de in het spreadsheetoverzicht genoemde data. Op de routelijsten komt telkens het adres van [G] bv voor.

2.12

In de administratie van [H] bv zijn de girale en contante geldstromen geregistreerd tussen [H] bv en [G] bv voor de jaren 2001 tot en met 2008. Alleen voor de girale geldstroom komen facturen in de administratie van [H] bv voor. Naast voornoemde geldstromen zijn in onderstaand overzicht de opbrengsten van restafval vermeld die [G] bv in haar jaarrekeningen 2009, 2010 en 2011 heeft opgenomen.

jaar

giraal

contant

totaal

verhouding

giraal / contant

2001

€ 10.242

€ 31.934

€ 42.176

24%

76%

2002

€ 10.995

€ 44.878

€ 55.873

20%

80%

2003

€ 18.700

€ 47.911

€ 66.611

28%

72%

2004

€ 32.496

€ 59.398

€ 91.894

35%

65%

2005

€ 31.048

€ 79.546

€ 110.594

28%

72%

2006

€ 40.302

€ 89.414

€ 129.716

31%

69%

€ 143.783

€ 353.081

€ 496.864

29%

71%

2007

€ 104.968

2008

€ 114.530

(tot en met september)

2009

€ 66.560

(volgens jaarrekening)

2010

€ 95.937

(volgens jaarrekening)

2011

€ 77.583

(volgens jaarrekening)

2.13

In het kader van de onder 2.2 genoemde landelijke actie heeft de Inspecteur bij nog veertien andere leveranciers van [H] bv een deelonderzoek ingesteld. Bij dit deelonderzoek heeft de Inspecteur onderzocht of de opbrengst in contanten van het aan [H] bv geleverde afval in de administratie van de leveranciers was opgenomen. Hij heeft daarbij geconstateerd dat bij één bedrijf sprake was van een zeer gering en daarom niet gecorrigeerd verschil van € 126 met de kasadministratie van [H] bv, dat bij drie bedrijven geen verschillen bestonden met de kasadministratie van [H] bv, dat bij één bedrijf sprake was van een gedeeltelijk verschil met de kasadministratie van [H] bv (winstcorrectie € 1.701) en dat bij negen bedrijven de door [H] bv geregistreerde kasbetalingen niet in de administratie waren verwerkt. Van die laatste groep werden bij zes bedrijven winstcorrecties aangebracht variërend van € 2.334 tot € 250.308. Hiervan werden vijf correcties volledig door de betreffende bedrijven geaccepteerd. Tegen één correctie van € 47.839 werd bezwaar gemaakt omdat men slechts een deel van de correctie acceptabel achtte. De Inspecteur heeft geanonimiseerde afschriften van de bij de negen voornoemde vennootschappen opgemaakte controlerapporten overgelegd. Bij één onderneming (onderneming 4, winstcorrectie € 250.308) is geconstateerd dat de giraal overgeboekte vergoedingen voor het afval wel en de vergoedingen in contanten niet in de administratie waren verwerkt.

2.14

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat [G] bv de contante opbrengsten opzettelijk buiten haar boekhouding heeft gehouden en als verkapte uitdeling van winst aan belanghebbende heeft doen toekomen. In de jaren 2001 tot en met 2006 heeft volgens de Inspecteur [G] bv de per bank ontvangen bedragen van in totaal € 143.783 wel in haar boekhouding verantwoord, maar de contante ontvangsten van in totaal € 353.081 niet. De Inspecteur heeft door middel van (navorderings)aanslagen de onder 2.12 genoemde contante bedragen bij belanghebbende als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen. Daarbij heeft de Inspecteur tevens vergrijpboeten opgelegd van 50% van de nagevorderde of meer verschuldigde IB/PVV.

2.15

De toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [M], verzorgde de aangiften IB/PVV 2001 en 2002 van belanghebbende. Het kantoor vraagt jaarlijks uitstel voor indiening van de aangiften van cliënten via de uitstelregeling voor belastingconsulenten (hierna: beconregeling).

2.16

De Inspecteur heeft met als dagtekening 9 november 2007 de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 en met als dagtekening 23 oktober 2008 de navorderingsaanslag IB/PVV 2002 vastgesteld.

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

Heeft de Inspecteur de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 en 2002 tijdig vastgesteld?
Heeft de Inspecteur de contante uitbetalingen terecht als inkomsten uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen?
Heeft de Inspecteur zonder het verdedigingsbeginsel te schenden mogen besluiten de data van de kasuitbetalingen niet aan belanghebbende te verstrekken?
Heeft de Rechtbank de boeten voldoende gematigd vanwege de overschrijding van de redelijke termijn?
Heeft de Rechtbank belanghebbende terecht geen vergoeding van de werkelijke proceskosten toegekend voor de kosten die hij heeft gemaakt bij het weerleggen van de door de Inspecteur opgestelde vermogensvergelijking?

3.2

Belanghebbende beantwoordt de vragen ontkennend en de Inspecteur beantwoordt deze bevestigend.

3.3

Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de (navorderings)aanslagen IB/PVV 2003 tot en met 2006 en de daarbij vastgestelde beschikkingen dan wel gehele of gedeeltelijke matiging van de (navorderings)aanslagen en beschikkingen en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.

3.5

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 en 2002 en de daarbij vastgestelde beschikkingen, ongegrondverklaring van het beroep tegen voornoemde navorderingsaanslagen en beschikkingen en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.

4.Beoordeling van het geschil

Navorderingstermijn

4.1

Ingevolge artikel 16, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een navorderingsaanslag door verloop van vijf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, wordt de navorderingstermijn met de duur van dit uitstel verlengd.

4.2

Belanghebbende stelt dat niet voor alle aangiften die onder de beconregeling vallen, een uitstel van elf maanden is verleend. In de beconregeling is de eis gesteld dat de belastingconsulent elke maand een evenredig deel van de aangiften indient. Indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan, dient aangegeven te worden welke aangiften als eerste ingediend worden. Hierdoor is sprake, zo begrijpt het Hof belanghebbendes standpunt, van een voorwaardelijk verleend uitstel. De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verklaard dat bij de indiening van de aangiften IB/PVV 2001 en 2002 van een aanwijzen van aangiften als hiervoor bedoeld, geen sprake is geweest.

4.3

De Inspecteur draagt het volgende aan. In de betreffende jaren kampten de grote belastingadvieskantoren, waaronder [M], met grote achterstanden in het aanleveren van aangiften IB/PVV. Met de kantoren is een verlenging van de normale uitsteltermijn overeengekomen tot 18 maanden (aangiften IB/PVV 2001) en 17 maanden (aangiften IB/PVV 2002). Deze verlenging wordt de maatwerkregeling genoemd. De Inspecteur heeft uitdraaien uit de systemen van de Belastingdienst overgelegd, waarop is vermeld dat voor het voormalige beconnummer van [M], 119507, de maatwerkkaderregeling van toepassing is op de aangifte IB/PVV van belanghebbende en dat de aangifte IB/PVV 2001 op 1 oktober 2003 en de aangifte IB/PVV 2002 op 1 september 2004 ingediend moet worden. Weliswaar diende de belastingconsulent ingevolge de beconregeling elke maand een vooraf vastgesteld aantal aangiften in te dienen, maar het stond hem vrij te beslissen welke aangiften hij daarvoor in zou dienen. De Inspecteur wijst er voorts op dat belanghebbende ter zitting van de Rechtbank heeft aangegeven ermee bekend te zijn dat [M] de uitstelregeling toepaste.

4.4

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangedragen aannemelijk gemaakt, dat duidelijk kenbaar uitstel voor de indiening van de betreffende aangiften is verleend ingevolge de maatwerkregeling aan (de toenmalige gemachtigde van) belanghebbende. Het verweer van belanghebbende dat een voorwaardelijk uitstel is verleend, slaagt niet. Op grond van de duidelijke tekst van de wet en de wetsgeschiedenis is niet de duur van het genoten uitstel, maar de duur van het verleende uitstel beslissend. Voor een differentiatie binnen de verleende uitsteltermijn, omdat bij vervulling van bepaalde voorwaarden het uitstel ingevolge de beconregeling wordt beperkt, ziet het Hof geen reden. In het onderhavige geval is overigens van een beperking van het verleende uitstel geen sprake.

Uitdeling

4.5

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ten onrechte uit de administratie van [H] bv heeft afgeleid, dat [H] bv bedragen in contanten aan [G] bv heeft uitbetaald voor geleverd afval. Hij draagt ter onderbouwing van zijn stelling aan, dat de administratie van [H] bv onbetrouwbaar is en dat de verklaringen van [I] wisselend en soms aantoonbaar onjuist zijn. Belanghebbende meent dat de Inspecteur belanghebbendes stelling dat hij op de onder 2.8 genoemde faxen enkel heeft vermeld welk afval afkomstig was van [G] bv, niet heeft weerlegd. Evenmin heeft de Inspecteur volgens belanghebbende voldoende onderzocht of een andere partij de bedragen in contanten heeft ontvangen. Als mogelijke andere partij wijst belanghebbende op [I] zelf, die de administratie heeft kunnen manipuleren of een derde die onder de naam “[G] bv” afval aan [H] bv zou hebben kunnen leveren. Voorts wijst hij op de berekening die [G] bv op basis van voorcalculatie heeft gemaakt over 2006, waaruit een voorgecalculeerde hoeveelheid afval van 226.946 kilo volgt, welke hoeveelheid overeenstemt met de door [H] bv gefactureerde hoeveelheid afval.

4.6

De Inspecteur weerspreekt de stelling dat de administratie van [H] bv onbetrouwbaar is. Hij verwijst naar de onder 2.13 genoemde controles, waarvan het overgrote deel van de betreffende ondernemers zich hebben neergelegd bij de correcties die voortvloeien uit de gegevens die uit de administratie van [H] bv afkomstig zijn. Voorts stelt de Inspecteur dat hij de administratie van [H] bv heeft gecontroleerd, waarbij hij heeft geconstateerd dat de goederenadministratie geen hiaten vertoonde en de administratie voor het overgrote deel op orde was. De gegevens van latere jaren acht de Inspecteur van minder belang, omdat de omstandigheden die invloed hebben op de hoeveelheid geproduceerd en geleverd afval, in die jaren gewijzigd kunnen zijn. Daarnaast onderbreekt een onderbouwing van de voorgecalculeerde hoeveelheid afval.

4.7

Het Hof overweegt het volgende. Met de verwijzing naar zijn eigen onderzoek bij [H] bv en de resultaten van veertien deelonderzoeken bij andere leveranciers van [H] bv heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de administratie van [H] bv voldoende betrouwbaar is om daaruit te concluderen dat een goederenstroom tot de door hem gestelde omvang heeft plaatsgevonden.

4.8

In de administratie van [H] bv is vermeld, dat een deel van de goederenstroom die van [G] bv afkomstig is, in contanten is afgerekend. Belanghebbende ontkent dat het in contanten afgerekende deel van de goederenstroom van [G] bv afkomstig is. De Inspecteur wijst er naar het oordeel van het Hof terecht op, dat [G] bv geen enkele administratie heeft gevoerd ter zake van het geleverde afval; enkel de creditfacturen zijn geboekt. Hierdoor is belanghebbende niet in staat zijn ontkenning met administratieve gegevens van [G] bv te onderbouwen. De verwijzing van belanghebbende naar de lagere opbrengst van het afval in latere jaren, waaruit zou volgen dat [G] bv voordien nooit een goederenstroom kon hebben tot de door de Inspecteur gestelde omvang, biedt voor zijn stelling geen steun. Uit het onder 2.12 vermelde overzicht volgt, dat de totale opbrengst van jaar tot jaar kan verschillen. De totale opbrengst van het afval in de jaren 2004 tot en met 2006 wijkt daarnaast niet opvallend af van de daaropvolgende twee jaren. Wel is opvallend dat de girale geldstroom sinds de aanvang van het boekenonderzoek in januari 2007 sterk is gestegen. Aan belanghebbendes stelling dat de stijging in de jaren 2007 en 2008 afkomstig zou zijn uit orders van uraniumverwerkingsbedrijven die tot een verdubbeling van de afvalstroom zouden hebben geleid, ontbreekt een nadere onderbouwing. Tot slot merkt het Hof op dat de stijging van de girale opbrengst van het afval in de jaren 2001 tot en met 2006 grofweg gelijk is aan de stijging van de contante opbrengst daarvan (zie 2.12). Ook dit verband geeft steun aan het standpunt van de Inspecteur, dat het afval van [G] bv afkomstig is. Een nadere onderbouwing van belanghebbendes stelling ontbreekt dat sprake is van een samenspanning tussen voornoemde personen en/of (mogelijk) een derde in het nadeel van belanghebbende, alsmede van manipulatie van de rittenadministratie en de weegbrugadministratie door deze personen. Gelet op onder meer de door de Inspecteur overgelegde weegbrug- en rittenadministratie van [H] bv, de verklaringen van [I], [K] en [L] en het vorenoverwogene heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt, dat het in contanten afgerekende deel van de goederenstroom ook daadwerkelijk van [G] bv afkomstig is.

4.9

Belanghebbende ontkent ooit bedragen in contanten van [H] bv te hebben ontvangen voor het geleverde afval. De Inspecteur beroept zich voor zijn standpunt dat belanghebbende zelf de bedragen in contanten heeft ontvangen van [H] bv naar het oordeel van het Hof terecht op de kasadministratie van [H] bv, de verklaringen van [I], [K] en [L] en de faxberichten. Uit de faxberichten volgt dat belanghebbende op de hoogte was van de hoeveelheid afval die door [H] bv was ontvangen en waarvoor een vergoeding verkregen kon worden. Belanghebbendes verklaring dat [H] bv de faxen aan [G] bv had toegestuurd, met de vraag welke van de daar vermelde leveringen daadwerkelijk door [G] bv waren gedaan, vindt het Hof niet geloofwaardig. Belanghebbende, die namens [G] bv antwoordde, had dan kunnen volstaan met het aankruisen van de door [G] bv verrichte leveringen op de faxen. In plaats daarvan vermeldt hij opnieuw het geldbedrag van de levering en telt de handgeschreven bedragen bij elkaar op. Voor de volgende stap, het in mindering brengen van het getotaliseerde bedrag op het totaalbedrag van alle in de spreadsheet genoemde leveringen, ontbreekt elke verklaring. De door belanghebbende gevolgde handelwijze strookt niet met belanghebbendes verklaring, dat [G] bv enkel is gevraagd op de faxen het door haar geleverde afval aan te duiden.

4.1

Belanghebbende stelt dat op twee in de kasadministratie over het jaar 2006 genoemde uitbetalingsdata hij fysiek niet in staat was het geld op te halen. Voor de jaren 2001 tot en met 2005 heeft de Inspecteur in het geheel geen betalingsdata genoemd, waardoor belanghebbende niet in staat is de overige betalingen van de Inspecteur te verifiëren. Deze stellingen van belanghebbende falen. Uit de verklaringen van [I] (belanghebbende “werd gewaarschuwd als de contante stroom klaar was, waarna hij de opbrengst altijd persoonlijk op ons bedrijf kwam afhalen”) en [K] en [L] (“In een later stadium kwam dhr. [X], nadat de kasadministratie was bijgewerkt, het geld zelf ophalen.”) volgt, dat de datum waarop een geldbedrag uit de kas werd gehaald niet zonder meer overeen hoeft te komen met de dag waarop belanghebbende het geld heeft ontvangen. Voor de verdediging van zijn standpunt is het dus niet van wezenlijk belang, dat belanghebbende de uitbetalingsdata kent. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur, door de data van de kasuitbetalingen niet aan belanghebbende te verstrekken, het verdedigingsbeginsel heeft geschonden, faalt daarom.

4.11

Gelet op voornoemde verklaringen en al hetgeen de Inspecteur op dit punt overigens heeft aangedragen, heeft hij naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de onderwerpelijke bedragen in contanten van [H] bv heeft ontvangen voor het door [G] bv aan [H] bv geleverde afval. Dat tussen de weegadministratie en de facturen geringe verschillen bestaan en de verklaringen van [I], [K] en [L] op sommige, niet aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggende punten aantoonbaar onjuist zijn, doet aan het oordeel van het Hof niet af.

4.12

Nu [G] bv betalingen van [H] bv heeft laten toekomen aan belanghebbende, acht het Hof aannemelijk dat [G] bv belanghebbende, als (middellijk) aandeelhouder, heeft willen bevoordelen en dat belanghebbende, als enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van [G] bv zich daarvan bewust is geweest.

4.13

De omvang van de uitdeling is door belanghebbende niet dan wel onvoldoende betwist, zodat de Inspecteur terecht de door [H] bv aan belanghebbende uitbetaalde contante bedragen als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking heeft genomen.

Vergrijpboeten

4.14

Nu uit het voorgaande volgt dat de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 en 2002 tijdig zijn opgelegd, heeft de Rechtbank niet alleen deze navorderingsaanslagen en de daarbij vastgestelde heffingsrentebeschikkingen, maar ook de boetebeschikkingen ten onrechte vernietigd. Gelet op artikel 26b, tweede lid, van de AWR in verbinding met artikel 24a, tweede lid, van de AWR, ziet het hoger beroep van de Inspecteur tevens op de vernietiging van de boetebeschikkingen.

4.15

Belanghebbende meent dat alle vergrijpboeten dienen te worden vernietigd.

4.16

Met betrekking tot het opleggen en de hoogte van de boeten is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende opzettelijk de inkomsten uit aanmerkelijk belang niet in zijn aangifte heeft aangegeven en het aan zijn opzet te wijten is dat de aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Hij heeft stelselmatig een groot deel van de opbrengsten van de verkopen van afval opzettelijk aan zichzelf laten uitbetalen en deze opbrengst niet in de administratie van [G] bv laten verwerken. Mede gelet op de hoogte van het verzwegen bedrag en de listigheid waarmee belanghebbende de stroom contant geld jarenlang buiten de administratie van [G] bv heeft gehouden, acht het Hof een boete van 50% van de belasting in beginsel passend en geboden.

4.17

Belanghebbende wordt zowel direct als indirect in zijn vermogen getroffen, omdat ook aan [F] BV met betrekking tot dezelfde feiten aanslagen vennootschapsbelasting en boeten zijn opgelegd. Daarom acht het Hof een vermindering van de boeten gerechtvaardigd en stelt deze vast op 25% van de belasting.

4.18

Belanghebbende acht zich in zijn verdedigingsbelang geschonden doordat de Inspecteur niet de uitbetalingsdata over de jaren 2001 tot en met 2005 heeft genoemd. Van een dergelijke schending is naar het oordeel van het Hof geen sprake (zie onder 4.10).

4.19

Het Hof acht de aldus vastgestelde vergrijpboeten, evenals de eerder door de Rechtbank vastgestelde vergrijpboeten, passend en geboden.

4.2

Belanghebbende stelt dat de Rechtbank bij de matiging van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Hij wijst daarbij erop dat op 1 oktober 2007 het opleggen van de boete is aangekondigd en de Rechtbank eerst op 24 september 2013 uitspraak heeft gedaan. Het tijdsverloop is, zo begrijpt het Hof belanghebbende, toe te rekenen aan het handelen van de Inspecteur.

4.21

De Inspecteur bestrijdt dat de Rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

4.22

Op 1 oktober 2007 heeft de Inspecteur aangekondigd een vergrijpboete op te zullen leggen bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 en in juli 2008 heeft hij de overige vergrijpboeten aangekondigd door de toezending van het concept-controlerapport. De redelijke termijn is voor de boete die is opgelegd bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 met vier jaar en voor de overige boeten met bijna drie jaren overschreden. Gelet op de complexiteit van het onderzoek, de omvang van de correcties en de zorgvuldigheid die betracht moet worden bij het opleggen van dergelijke boeten, is naar het oordeel van het Hof een matiging van de boete met 20% voldoende.

Immateriële schadevergoeding

4.23

Belanghebbende verzoekt om toekenning van een immateriële schadevergoeding vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase. De Rechtbank heeft belanghebbendes verzoek om schadevergoeding ten onrechte niet behandeld, zodat het Hof belanghebbendes hoger beroep in zoverre gegrond zal verklaren. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat door de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase belanghebbende recht heeft op een immateriële schadevergoeding van € 4.000. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Proceskostenvergoeding

4.24

Belanghebbende stelt dat de Rechtbank ten onrechte zijn op de voet van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) gemaakte aanspraak op vergoeding van de werkelijk door hem in de fase van bezwaar gemaakte proceskosten heeft afgewezen. De Inspecteur heeft volgens belanghebbende niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem mag worden verwacht bij het opstellen en aanpassen van de vermogensvergelijking. De kosten die met de discussie over de vermogensvergelijking samenhangen, beraamt belanghebbende op € 20.000.

4.25

De Inspecteur brengt hiertegen in dat geen sprake is van een handelen tegen beter weten in, zodat er geen plaats is voor de toekenning van een integrale proceskostenvergoeding. Voorts betwist hij de hoogte van de kosten en schat deze op € 10.000.

4.26

Voor een toekenning van een hogere dan een forfaitaire vergoeding van die kosten kan aanleiding bestaan indien de Inspecteur tegen beter weten in een onjuist standpunt heeft gehandhaafd (HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1456, 12/04157) dan wel dat hij bij het opleggen van de navorderingsaanslagen in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975, BNB 2011/103).

4.27

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur bij het opstellen en aanpassen van de vermogensvergelijking niet in die mate onzorgvuldig gehandeld, dat aanleiding bestaat af te wijken van de in het Besluit genoemde forfaitaire bedragen. Dat de Inspecteur mogelijk de complexiteit van het opstellen van een vermogensvergelijking in het onderhavige geval heeft onderschat, hetgeen hem uiteindelijk ertoe heeft bewogen de vermogensvergelijking niet langer bij zijn bewijsvoering te gebruiken, maakt dit niet anders.

4.28

Gelet op het onder 4.23 overwogene zal het Hof belanghebbende een forfaitaire proceskostenvergoeding toekennen in overeenstemming met het Besluit.

Heffingsrente

4.29

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de beschikkingen heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrenten aangevoerd. Nu de belastingaanslagen niet worden verminderd, is er ook geen aanleiding voor een vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrenten.

SlotsomOp grond van het vorenstaande zijn het hoger beroep van belanghebbende en het hoger beroep van de Inspecteur gegrond.

5.Proceskosten

De proceskosten van belanghebbende in hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit te berekenen op € 2.191,50 (3 punten (hogerberoepschrift, verweerschrift en zitting)  wegingsfactor 1  € 487  factor 1,5 voor samenhangende zaken) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand

6.Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 en 2002 en de daarbij genomen heffingsrente- en boetebeschikkingen,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur op de navorderingsaanslagen IB/PVV 2001 en 2002 en de daarbij vastgestelde heffingsrentebeschikkingen ingestelde beroep ongegrond,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover deze ziet op de boetebeschikkingen IB/PVV 2001 en 2002,

– vermindert deze boetebeschikkingen tot 20% van de nagevorderde belasting,

– veroordeelt de Inspecteur tot betaling van een schadevergoeding aan belanghebbende tot een bedrag van € 4.000,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.191,50 en

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 118 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. C.M. Ettema en
mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De beslissing is op 2 december 2014 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.H. Riethorst) (R.F.C. Spek)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 december 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Hoger beroep inzake navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vergrijpboeten met betrekking tot contante vergoedingen voor afvalverwerking

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

1.Ontstaan en loop van het geding

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.Beoordeling van het geschil

5.Proceskosten

6.Beslissing