ECLI:NL:GHARL:2014:946

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.108.036

(zaaknummer rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, 245387 en 373170)

arrest van de derde kamer van 11 februari 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats appellant],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. P.J. Soede,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats geïntimeerde], [land],

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E.D. Bruining ten Cate.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

5 februari 2008, 1 april 2008 en 30 augustus 2011 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 november 2011, gevolgd door een herstelexploot van 4 juni 2012;

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Ter zitting van 20 december 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Soede, advocaat te Utrecht, en [geïntimeerde] door mr. Breuning ten Cate, advocaat te Almelo. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.3

Na afloop van de pleidooien heeft het hof op één dossier arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.2

[geïntimeerde] is in de periode van juli 1994 tot en met maart 1995 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij een Canadese firma, genaamd “[naam firma].” (hierna: [naam firma]) in de functie van General Manager.

3.3

[geïntimeerde] hield 49% van de aandelen in [naam firma] en [appellant] 51%.

3.4

[appellant] heeft zich vanaf april 1995 laten adviseren en bijstaan door zijn financieel adviseur, de heer [adviseur] (hierna: [adviseur]). Op 4 mei 1995 heeft [appellant] aan [adviseur] volmacht verleend om namens [naam firma] al hetgeen te doen waartoe [appellant] zelf in zijn functie van aandeelhouder/bestuurder van [naam firma] bevoegd was.

3.5

[adviseur] heeft in voormelde hoedanigheid op of omstreeks 13 mei 1995 tegen [geïntimeerde] aangifte bij de Canadese politie gedaan ter zake van verduistering in dienstbetrekking.

3.6

Wegens het niet deponeren van haar financiële verslaglegging is [naam firma] met ingang van 12 september 1997 doorgehaald in het zogenaamde “Companies-register” en heeft zij opgehouden te bestaan.

3.7

Volgens een notariële akte van 4 februari 1999 heeft [naam firma] de vordering op [geïntimeerde] op grond van diens gestelde toerekenbare tekortschieten in zijn verplichtingen uit de arbeidsverhouding ten bedrage van € 175.841,18 aan [appellant] (in privé) overgedragen. Daarvan is aan [geïntimeerde] mededeling gedaan.

3.8

Op 22 april 1999 heeft [appellant] [geïntimeerde] gedagvaard, stellende dat hij op grond van de aan hem gecedeerde vordering een vordering op [geïntimeerde] heeft, terzake van (kort samengevat) fraude. Bij vonnis van 6 mei 1999 van de kantonrechter te Enschede is [geïntimeerde] bij verstek veroordeeld aan [appellant] een bedrag van fl. 267.243,42 (exclusief kosten) te betalen.

3.9

In de verzetprocedure heeft de kantonrechter te Enschede bij vonnis van 12 maart 2002 bovengenoemd vonnis vernietigd en de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat [naam firma] haar vordering op 4 februari 1999 niet rechtsgeldig aan [appellant] had kunnen overdragen omdat [naam firma] met ingang van 12 september 1997 (wegens het niet voldoen aan haar deponeringsplicht) was opgehouden te bestaan.

3.1

In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem dit vonnis bij arrest van 14 oktober 2003 bekrachtigd.

3.11

[naam firma] heeft nadien aan haar deponeringsplicht voldaan waarna de doorhaling in het daartoe bestemde “Companies-register” met ingang van 7 oktober 2005 ongedaan is gemaakt.

3.12

De dagvaarding waarmee de onderhavige procedure is ingeleid dateert van 3 januari 2007.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Kernvraag van het geschil in hoger beroep betreft de vraag of de door [appellant] tegen [geïntimeerde] - wegens de volgens [appellant] door [geïntimeerde] gepleegde fraude - ingestelde vordering is verjaard.

4.2

In eerste aanleg heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 30 augustus 2011 de vordering van [appellant], te weten een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [naam firma] en een daaruit voortvloeiende veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen in hoofdsom een bedrag van € 175.841,18 vermeerderd met kosten en wettelijke rente, afgewezen omdat voormelde vordering is verjaard. In de kern genomen komt het oordeel van de kantonrechter hierop neer dat [appellant] in 1995 (toen [adviseur] aangifte deed tegen [geïntimeerde] ) zich reeds volledig bewust was van hetgeen hij in de op 3 januari 2007 aanhangig gemaakte procedure [geïntimeerde] verwijt. De Limitation Act waarin de verjaring volgens het recht van British Colombia wordt geregeld en die een verjaringstermijn van 10 jaar kent voor dergelijke op fraude gebaseerde vorderingen, bevat naar het oordeel van de kantonrechter geen bepaling die neerkomt op hetgeen is bepaald in artikel 3:316 lid 1 BW. Daarbij geldt dat toen [appellant] in 1999 tegen [geïntimeerde] ging procederen, hij geen vordering op [geïntimeerde] had. Immers [naam firma] had haar vordering op [geïntimeerde] (op 4 februari 1999) niet rechtsgeldig kunnen overgedragen aan [appellant], omdat [naam firma] op dat moment niet bestond nu zij per 12 september 1997 was opgeheven, zodat ook naar Nederlands de vordering niet was gestuit.

4.3

[appellant] komt onder aanvoering van één grief op tegen voormeld oordeel dat zijn vordering op [geïntimeerde] is verjaard.

4.4

Het hof zal eerst het verweer van [geïntimeerde] ter zake van de niet-ontvankelijkheid van [appellant] behandelen. Volgens [geïntimeerde] dient [appellant] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep nu hij zonder toestemming van [geïntimeerde] op 4 juni 2012 een herstelexploot heeft uitgebracht. Dit beroep faalt nu in de artikelen 120 lid 2 jo. artikel 125 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het vereiste van toestemming van de wederpartij voor het uitbrengen van een herstelexploot niet wordt gesteld.

4.5

Bij de behandeling van de vraag of de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde] is verjaard, stelt het hof voorop dat beide partijen er in hoger beroep van uitgaan dat het Canadese recht van de staat Colombia (British Colombia) op deze zaak van toepassing is. Ook het hof zal van het Canadese recht uitgaan. In deze procedure zijn onder meer de volgende artikelen uit de Limitation Act, waarin de regels van de verjaring zijn opgenomen, van belang.

Artikel 3 lid 3:

“Limitation periods

3(3) After the expiration of 10 years after the date on which the right to do so arose a person may not bring any of the following actions:

(…)

b) against a trustee in respect of any fraud or fraudulent breach of trust to which the trustee was party or privy (…)”.

Artikel 5 lid 1:

“
Effect of confirming a cause of action

5(1) If, after time has begun to run with respect to a limitation period set by this Act, but before the expiration of the limitation period, a person against whom an action lies confirms the cause of action, the time during which the limitation period runs before the date of the confirmation does not count in the reckoning of the limitation period for the action by a person having the benefit of the confirmation against a person bound by the confirmation”.

Artikel 6 lid 1 en 2:

“Running of time postponed

6(1) The running of time with respect to the limitation period set by this Act for an action

( a)
based on fraud or fraudulent breach of trust to which a trustee was a party or privy,or (…)

is postponed and does not begin to run against a beneficiary until that beneficiary becomes fully aware of the fraud, fraudulent breach of trust, conversion or other act of the trustee on which the action is based.

(2) For the purposes of subsection (1), the burden of proving that time has begun to run so as to bar an action rests on the trustee.”

Artikel 7 lid 1 en 2:

“If a person is a minor or incapable

7(1) For the purposes of this section,

( a)
a person is under a disability while the person

(i)
is a minor, or

(ii)
is in fact incapable of or substantially impeded in managing his or her affairs, and (…)

(2) If, at the time the right to bring an action arises, a person is under a disability, the running of time with respect to a limitation period set by this Act is postponed so long as that person is under a disability (…)

(4) If, after time has begun to run with respect to a limitation period set by this Act, but before the expiration of the limitation period, a person who has a cause of action comes under a disability, the running of time against that person is suspended so long as that person is under a disability.

(5) If the running of time against a person with respect to a cause of action has been suspended by subsection (4) and that person ceases to be under a disability, the limitation period governing that cause of action is the longer of the following:

(a) the length of time remaining to bring an action at the time the person came under

the disability;

(b) one year from the time that the disability ceased”

4.6

[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat van verjaring geen sprake is allereerst aangevoerd dat voor de vraag wanneer [naam firma] “fully aware of the fraud” is geworden van belang is wanneer haar bestuurders dat zijn geworden; een vennootschap wordt immers vertegenwoordigd door haar organen en slechts wanneer die organen “fully aware” zijn, kan ook de vennootschap dat zijn. Nu [geïntimeerde] zélf heeft gesteld dat hij bestuurder van [naam firma] was, [geïntimeerde] uitdrukkelijk de fraude betwist en [naam firma] vertegenwoordigd en bestuurd werd door haar bestuurders
gezamenlijk, betekent dit (aldus [appellant]) dat [naam firma] niet “fully aware” was van de fraude, nu één van de bestuurders ([geïntimeerde]) dit bewustzijn niet had. Sterker nog: [geïntimeerde] betwist een vorderingsrecht op [naam firma] te hebben. Dit houdt in dat bij gebreke van enig bewustzijn de verjaringstermijn op grond van artikel 6 lid 1 van de Limitation Act niet is gaan lopen.

4.7

Dit betoog van [appellant] faalt. Het feit dat, zoals [appellant] onweersproken heeft gesteld, [appellant] en [geïntimeerde] gezamenlijk [naam firma] hebben vertegenwoordigd en bestuurd staat los van de vraag naar de toerekening van de wetenschap van één van de bestuurders aan de vennootschap. In dit geval dient de wetenschap van [appellant], althans de beweerde wetenschap van de door [geïntimeerde] gepleegde fraude, aan [naam firma] te worden toegerekend en is het in dat verband irrelevant of de andere bestuurder ([geïntimeerde]) deze aantijging van fraude betwist.

4.8

Vervolgens heeft [appellant] zich met een beroep op het bepaalde in artikel 7 van de Limitation Act op het standpunt gesteld dat zijn vordering niet is verjaard omdat in de periode waarin [naam firma] ontbonden was (“dissolved”), te weten van 12 september 1997 tot

7 oktober 2005, sprake was van “disability” aan de zijde van [naam firma]. Dit betekent dat [naam firma] gedurende deze periode “incapable” was, althans “substantially impeded in managing her affairs”. Zelfs al zou, aldus [appellant], de verjaring in 1995 zijn gaan lopen, dan is de verjaring onderbroken vanaf september 1997 tot oktober 2005 en was, gelet op de tweede dagvaarding van 3 januari 2007, op dat moment de verjaringstermijn van 10 jaar nog niet verstreken. Rekening houdend met deze “disability” door de ontbinding van [naam firma] heeft de verjaring maximaal gelopen van mei 1995 tot september 1997 en van oktober 2005 tot januari 2007, derhalve in totaal 3 jaar en 8 maanden. Daarnaast voert [appellant] aan dat door herleving van [naam firma] en de bekrachtiging van de cessie op 26 mei 2006 waardoor de vordering van [naam firma] op [geïntimeerde] alsnog aan [appellant] is overgegaan, [appellant] in 1999 vorderingsgerechtigd (“beneficiary in de zin van artikel 6 lid 1 van de Limitation Act) was en de eerste procedure - achteraf bezien en in weerwil van de in de rechtsoverwegingen 3.9 en 3.10 genoemde rechterlijke uitspraken - dus terecht door hem is ingesteld. Die procedure heeft op grond van artikel 5 van de Limitation Act de procedure gestuit, althans heeft schorsende werking. Hiervan uitgaande liep de verjaring van mei 1995 tot februari 1999 en van oktober 2003 (toen de procedure door middel van het arrest van het hof Arnhem van

14 oktober 2003 is beëindigd) tot januari 2007, derhalve 7 jaar.

Aldus is het volgens [appellant] van tweeën één: ofwel [naam firma] was niet in staat haar rechten uit te oefenen gedurende de periode dat zij was ontbonden, waardoor de verjaringstermijn is geschorst tussen september 1997 en oktober 2005, ofwel er moet van worden uitgegaan dat [naam firma] met terugwerkende kracht is komen te herleven, zodat de verjaring door de in 1999 gestarte procedure is gestuit.

4.9

Alvorens het bovenstaande te behandelen, zal het hof eerst ingaan op het betoog van [appellant] dat het hof geen acht mag slaan op de memorie van antwoord nu in die memorie geen verweer is gevoerd tegen de stellingen van [appellant] dat moet worden beoordeeld of [naam firma] “fully aware” was in de zin van artikel 6 van de Limitation Act (in plaats van [appellant] nu de vorderingsgerechtigde (“beneficiary”) niet [appellant] maar [naam firma] is) en of de verjaring op grond van artikel 7 van de Limitation Act is onderbroken. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in het kader van zijn betwisting slechts verwezen naar door hem overgelegde producties zonder dat is aangegeven welke verweer in welke productie is te vinden, terwijl de producties ook nog in de Engelse taal zijn gesteld. Nu de procestaal Nederlands is, dient het verweer dat zoals hier in een andere taal is gesteld, buiten beschouwing te blijven.

4.1

Het hof verwerpt dit betoog. [geïntimeerde] heeft in de bovenvermelde memorie van antwoord verwezen naar diverse producties, inhoudende brieven van de Canadese advocaten [advocaat 1] en [advocaat 2], waarbij [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft verwezen naar de brief van [advocaat 1] van 17 juli 2013 (productie 11), waarin wordt ingegaan op de memorie van grieven.

Het hof zal zowel acht slaan op de door [geïntimeerde] ingediende memorie van antwoord als op de bij dit processtuk overgelegde producties nu het voor [appellant] en het hof voldoende kenbaar is dat [geïntimeerde] de inhoud van deze producties mede als verweer naar voren wil brengen en uit die producties - met name voornoemd productie 11 waarin (uitvoerig) op de memorie van grieven wordt ingegaan - voldoende duidelijk blijkt welk verweer aldus wordt gevoerd. Dat deze producties in de Engelse taal zijn gesteld kan er evenmin toe leiden dat het hof hierop geen acht zal slaan, reeds omdat [appellant] bij zijn eigen processtukken naar producties heeft verwezen die in de Engelse taal zijn gesteld en [appellant] derhalve in staat moet worden geacht de inhoud van de door [geïntimeerde] overgelegde producties te kunnen begrijpen.

4.11

Anders dan [appellant] naar voren heeft gebracht, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een “disability” van de zijde van [naam firma] in de periode van 12 september 1997 tot 7 oktober 2005 als bedoeld in artikel 7 van de Limitation Act. In dit artikel wordt immers uitgegaan van “
a personunder a disability (onderstreping hof)”. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat:

“
For the purposes of this section,

( b)
a person is under a disability while the person

(iii)
is a minor, or

(iv)
is in fact incapable of or substantially impeded in managing his or her affairs, and (…)”

Niet alleen uit bovengenoemd lid maar ook uit de overige leden van artikel 7 van de Limitation Act volgt redelijkerwijs dat het moet gaan om een natuurlijk persoon die (bijvoorbeeld wegens haar/zijn geestelijke gesteldheid) niet in staat is (al dan niet gedurende een bepaalde periode) zelfstandig beslissingen te nemen. Onder “person” kan derhalve niet een vennootschap worden begrepen. Daarbij komt dat artikel 7 van de Limitation Act naar het oordeel van het hof aldus moet worden uitgelegd dat de daarin genoemde “disability” moet zijn veroorzaakt door een omstandigheid gelegen
buitende desbetreffende persoon om, op welke omstandigheid hij/zij geen invloed heeft. Zou dit anders zijn, dan zou degene zelf een stuiting van een verjaringstermijn in de hand hebben, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Dit betekent dat, ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat onder “a person” ook een vennootschap kan worden begrepen, er geen sprake van is dat [naam firma] gedurende de periode waarin zij uit het “Companies-register” was uitgeschreven “disable” was in de zin van artikel 7 van de Limitaion Act. Zij heeft het immers zelf in de hand gehad (door niet aan haar deponeringsplicht te voldoen) dat zij is opgehouden te bestaan en vervolgens zelf weer kon bepalen wanneer zij weer kwam te herleven (door weer aan voornoemde plicht te voldoen).

Dit betekent dat de verjaring gedurende de periode september 1997 tot oktober 2005 niet met deze termijn is onderbroken.

4.12

Het betoog van [appellant] dat [naam firma] - nadat zij op 7 oktober 2005 weer in het “Companies-register” was ingeschreven - met terugwerkende kracht is komen te herleven zodat de cessie van 4 februari 1999 van de vordering op [geïntimeerde] van [naam firma] op [appellant] in privé (anders dan de kantonrechter te Enschede en het hof Arnhem hadden geoordeeld) rechtsgeldig heeft plaatsgevonden zodat de eerste procedure op 22 april 1999 terecht door [appellant] is ingesteld en op grond van artikel 5 van de Limitation Act schorsende werking heeft, wordt verworpen. Voor de stelling van [appellant] dat herleving van [naam firma] kennelijk naar Canadees recht terugwerkende kracht heeft - hetgeen tot gevolg heeft dat de verjaring door het aanhangig maken van de procedure op 22 april 1999 is gestuit - zijn geen aanknopingspunten in de processtukken te vinden. Daarbij komt dat [appellant] deze stelling pas bij pleidooi in hoger beroep heeft ingenomen en daarmee te laat heeft aangevoerd.

Of de vordering op [geïntimeerde] tijdens een aandeelhoudersvergadering op 26 mei 2006, zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist, alsnog aan [appellant] is gecedeerd (dan wel of de cessie van 4 februari 1999 is bekrachtigd) inclusief de lopende verjaringstermijn, behoeft gelet op het voorafgaande geen behandeling.

4.13

De conclusie uit hetgeen hiervoor is overwogen is dat de vordering van [appellant] is verjaard, nu [appellant]/ [naam firma] in 1995 “fully aware” zijn geworden van de (gestelde) fraude door [geïntimeerde], zich geen stuiting van de verjaringstermijn van 10 jaar (op grond van artikel 3 lid 3 van de Limitation Act) heeft voorgedaan en de inleidende dagvaarding van deze (relevante) procedure dateert uit 2007.

5.Slotsom

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.513,-

- salaris advocaat
€ 7.896,-(3 punten x tarief V)

Totaal € 9.409,-.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Almelo van

30 augustus 2011;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.513,- voor griffierecht en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, I.A. Katz-Soeterboek en J.L. Smeehuijzen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.