Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.049.665/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 142018/HA ZA 08-201)
arrest van de tweede kamer van 2 december 2014
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. G.S. de Haas, kantoorhoudend te Raamsdonksveer,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer, kantoorhoudend te Heerenveen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 december 2012 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van het tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgehad en is een deskundigenbericht uitgebracht.
1.2
Vervolgens heeft [appellante] een memorie na enquête en deskundigenbericht genomen en [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête en deskundigenbericht.
1.3
Daarna zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Bij
grief 1heeft [appellante] geen belang, nu de zaak in hoger beroep opnieuw en in volle omvang wordt behandeld en het hof in dat kader zowel een getuigenverhoor als een deskundigenonderzoek heeft gelast.
grief 1heeft [appellante] geen belang, nu de zaak in hoger beroep opnieuw en in volle omvang wordt behandeld en het hof in dat kader zowel een getuigenverhoor als een deskundigenonderzoek heeft gelast.
2.2
Bij voornoemd tussenarrest is [appellante] in het kader van de beoordeling van
grief 3opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] een meetfout heeft gemaakt als gevolg waarvan zij wanden heeft geleverd die langer waren dan ze volgens de tekening moesten zijn.
grief 3opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] een meetfout heeft gemaakt als gevolg waarvan zij wanden heeft geleverd die langer waren dan ze volgens de tekening moesten zijn.
2.3
Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft [appellante] een drietal getuigen voorgebracht, te weten haar algemeen directeur [directeur], haar voorman/uitvoerder [getuige 1] en [getuige 2].
2.4
[directeur] heeft verklaard:
"Het ging om de wanden van de eerste verdieping. Op de verdiepingsvloer hebben wij regels gesteld waarop de wanden kwamen. U vraagt mij wie ik bedoel met "wij". Ik weet niet meer zeker of ons personeel of de onderaannemer die stelregels heeft aangebracht. Wel kan ik u zeggen dat dat aan de hand van de tekening van [geïntimeerde] is gebeurd. Die tekening was op zichzelf goed, maar de wanden bleken niet te passen. Ze waren te lang. U vraagt mij hoeveel de wanden te lang waren. Precies kan ik dat niet zeggen maar het ging om centimeters.
"Het ging om de wanden van de eerste verdieping. Op de verdiepingsvloer hebben wij regels gesteld waarop de wanden kwamen. U vraagt mij wie ik bedoel met "wij". Ik weet niet meer zeker of ons personeel of de onderaannemer die stelregels heeft aangebracht. Wel kan ik u zeggen dat dat aan de hand van de tekening van [geïntimeerde] is gebeurd. Die tekening was op zichzelf goed, maar de wanden bleken niet te passen. Ze waren te lang. U vraagt mij hoeveel de wanden te lang waren. Precies kan ik dat niet zeggen maar het ging om centimeters.
De maten die geleverd moesten worden stonden aangegeven op de tekening van [geïntimeerde].
Ik weet niet of die tekening in het geding is gebracht. U vraagt mij of we de wanden hebben nagemeten. Daarop antwoord ik dat je direct zag dat het niet paste. Het is een soort puzzel en die paste niet. Wij hebben eind 2005 direct gebeld met [geïntimeerde]. Er is toen wel één iemand van [geïntimeerde] even langs geweest (wie dat was weet ik niet meer), maar daarna bleef alles stil. Er gebeurde niks, [geïntimeerde] kwam ons niet te hulp. Ik had alles op de bouw staan, onder andere een kraan en moest verder. Wij hebben toen zelf de wanden van de eerste woningen ingekort. Om hoeveel woningen het ging weet ik niet precies meer. Volgens mij ging het om woning 1 t/m 4. Pas op 23 januari kwam [geïntimeerde] in actie. Zij heeft ons toen geholpen met het aanbrengen van de gootrekken. Het kan zijn dat [geïntimeerde] ook nog deels heeft geholpen met de wanden van de eerste woning, maar precies weet ik dat niet meer want het is al lang geleden. In elk geval hebben ze daaraan niet veel gedaan.Vanaf woning 4 ging het beter. Toen pasten de wanden wel. Wij zijn op precies dezelfde wijze te werk gegaan bij het aanbrengen van de stelregels. Ik vermoed daarom dat [geïntimeerde] de maatvoering van de wanden heeft aangepast, maar ik heb dat zelf niet gezien op het bedrijf van [geïntimeerde]. Ik ben daar wel geweest voor een bespreking, maar alleen op het kantoor. U vraagt mij of er toen ook over is gesproken dat [geïntimeerde] de maatvoering van de wanden zou aanpassen, maar ik durf niet te zeggen of daarover gesproken is.Na de 23e januari was [geïntimeerde] wel bereid ons te helpen, daarvoor deed zij niets. [geïntimeerde] wilde eerst betaling, maar ik wilde niet betalen omdat de wanden niet in orde waren.U houdt mij voor dat van de zijde van [geïntimeerde] tijdens de comparitie en in de processtukken is verklaard dat de oorzaak van het niet passen van de wanden niet lag in een onjuiste maatvoering maar in het verkeerd plaatsen van de stelregels. Daarop antwoord ik dat het absoluut niet aan de stelregels lag. Als dat de oplossing zou zijn geweest, had ik ze wel verplaatst, maar dat was niet mogelijk. U vraagt mij of de stelregels op maat waren aangeleverd door [geïntimeerde]. Dat weet ik niet meer. Wel stonden de maten op de tekening en je zet met een spatlint de lijnen uit op de verdiepingsvloer en daar zet je dan die regels op.
Op een vraag van mr. De Haas antwoord ik dat wij hebben gebouwd in opdracht van [X] Groep, die ook het ontwerp van de woning heeft getekend. Wij hebben de onderbouw gedaan en hebben de tekeningen aan [geïntimeerde] ter hand gesteld, die daarop heeft voortgeborduurd. Met de tekeningen van [geïntimeerde] was ook niets mis."
2.5
Getuige [getuige 1] heeft onder meer verklaard:
"Er deden zich toen problemen voor want het bleek dat de wanden van de eerste verdieping niet pasten. Ze waren te groot. […] Wij hebben de wanden van de eerste woning zelf ingekort en volgens mij ook nog van de tweede. De wanden van de derde woning waren ook al geleverd en mogelijk ook die van de vierde woning maar precies weet ik dat niet meer. Wel weet ik dat er ook wanden zijn teruggegaan naar het bedrijf van [geïntimeerde] om daar te worden aangepast. De tekening is toen natuurlijk aangepast. U vraagt mij hoe ik dat weet en of ik een nieuwe tekening heb ontvangen. Dat kan ik u niet zeggen want dat weet ik niet meer. Wel kan ik zeggen dat ze bij [geïntimeerde] altijd te werk gaan volgens een tekening. Bij de volgende woningen liep het goed met de wanden en daarom vermoed ik dat de tekening wel is aangepast. Op uw vraag hoeveel de wanden te groot waren antwoord ik dat dat ongeveer 10 à 15 centimeter was.U houdt mij voor dat er in deze procedure van de zijde van [geïntimeerde] is verklaard dat de oorzaak van het niet passen van de wanden was gelegen in het onjuist aanbrengen van de stelregels. Daarop antwoord ik dat dat onjuist is. Er zaten helemaal geen stelregels onder de wanden, maar metalen strips die aan de wanden zaten en die je zelf op de betonvloer vast moest boren. Wij moesten wel de lijnen op de vloer uittekenen en alles op één hoogte stellen zodat de wanden waterpas kwamen te staan. Dit deden wij aan de hand van een constructietekening van [geïntimeerde] waar de maatvoering op aangegeven was."
2.6
Getuige [getuige 2] heeft dienaangaande verklaard:
"Ik heb een eigen bedrijf genaamd Flexibouw. Eind 2005/begin 2006 zijn wij in opdracht van [Y] aan de slag gegaan met het monteren van de bovenverdieping op de woningen in [plaats 1]. Wij hebben toen stelregels geplaatst aan de hand van een tekening van [geïntimeerde]. Op die tekening stonden de maten van de stelregels en de wanden vermeld. Vervolgens begonnen wij met het plaatsen van de wanden, maar die bleken te lang. U vraagt mij of de stelregels op maat waren aangeleverd door [geïntimeerde]. Volgens mij was dat wel het geval.
De wanden bestaan uit plaatmateriaal van Fermacell en daartussen wordt de werkelijke wand geplaatst. Die wanden waren te lang en wij hebben toen stukken uit het plaatmateriaal moeten zagen om de zaak passend te krijgen. De dikte van het plaatmateriaal was eigenlijk teveel, daardoor paste het geheel niet. Ik verwijs naar de tekening die ik voor u maak en waarvan ik u hoor zeggen dat die aan mijn verklaring wordt gehecht. Wij hebben deze aanpassingen aangebracht in overleg met de uitvoerder van [appellante] en [Y].
Er was wel melding gemaakt van de problemen. Ik heb het gemeld bij [appellante] en hij heeft gebeld met [geïntimeerde]. Er ontstond een boel gezeur op de bouw. Van [geïntimeerde] zijn ze een paar dagen of een paar weken later gekomen om het op te lossen, precies weet ik dat niet meer. Wij moesten verder met de bouw en daarom hebben we zelf de bovengenoemde aanpassingen aangebracht. Wij zijn met twee woningen bezig geweest en daarna zijn we ermee opgehouden. Er ontstonden later ook nog problemen met de daken en daar is [geïntimeerde] bij geweest om dat op te lossen. Ik herinner me eerlijk gezegd niet of ze ook bemoeienis hebben gehad met het oplossen van de problemen met de wanden. Wij zijn na twee woningen met het werk gestopt omdat er zoveel problemen met de wanden en het dak ontstonden dat wij niet verder wilden plaatsen.
U houdt mij voor dat [geïntimeerde] zich in deze procedure op het standpunt heeft gesteld dat achteraf heeft gebleken dat de oorzaak van het probleem gelegen was in het onjuist plaatsen van de stelregels en dat er geen sprake was van een verkeerde maat van de wanden.
Mijn reactie daarop is dat dat standpunt niet juist is. Wij hebben de stelregels namelijk volgens de tekeningen van [geïntimeerde] geplaatst. U vraagt mij of wij de wanden ook hebben nagemeten en vergeleken met de maten op de tekening. Dat is een goede vraag. Volgens mij hebben wij dat toen niet nagemeten, maar wij merkten direct bij het plaatsen van de wanden dat ze niet pasten."
2.7
Het hof stelt voorop dat de verklaring van [directeur] als partijgetuige omtrent door [appellante] te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van de partijgetuige strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldtniet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken
(HR 31 maart 1995,
LJN:ZC1688).
De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldtniet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken
(HR 31 maart 1995,
LJN:ZC1688).
2.8
Uit de verklaringen van [getuige 1] en Schippers blijkt dat men bij het monteren van de bovenverdieping van de eerste twee woningen bleek dat men de wanden niet passend kreeg en dat deze zijn ingekort. [getuige 1] verklaart dat dergelijke problemen zich na de vierde woning niet meer hebben voorgedaan. Een en ander staat tussen partijen ook niet ter discussie.
De verklaringen geven echter geen uitsluitsel over de oorzaak van het niet passend zijn.
[getuige 2] verklaart - evenals [directeur] - dat het uitzetten van de wanden volgens de tekening van [geïntimeerde] is gedaan, maar zowel [getuige 2] als [directeur] hebben desgevraagd verklaard dat de maten van de wanden niet zijn vergeleken met de maten die de wanden volgens de tekening moesten hebben. Er is derhalve niet gebleken dat is vastgesteld dat de maten van de wanden afweken van de maten die zij volgens de (door [geïntimeerde] vervaardigde en namens [appellante] door [V] goedgekeurde) tekening moesten hebben. Dit terwijl dat toch de meest eenvoudige wijze was om vast te stellen of de wanden in afwijking van tekening waren geproduceerd.
De verklaringen geven echter geen uitsluitsel over de oorzaak van het niet passend zijn.
[getuige 2] verklaart - evenals [directeur] - dat het uitzetten van de wanden volgens de tekening van [geïntimeerde] is gedaan, maar zowel [getuige 2] als [directeur] hebben desgevraagd verklaard dat de maten van de wanden niet zijn vergeleken met de maten die de wanden volgens de tekening moesten hebben. Er is derhalve niet gebleken dat is vastgesteld dat de maten van de wanden afweken van de maten die zij volgens de (door [geïntimeerde] vervaardigde en namens [appellante] door [V] goedgekeurde) tekening moesten hebben. Dit terwijl dat toch de meest eenvoudige wijze was om vast te stellen of de wanden in afwijking van tekening waren geproduceerd.
2.9 [getuige 2] heeft enkel bemoeienis gehad met de eerste twee woningen en heeft over de verdere gang van zaken niets kunnen verklaren.
De verklaring van [getuige 1] wijkt op essentiële onderdelen af van die van [directeur].
Zo heeft [directeur] verklaard dat [appellante] de wanden van de eerste vier woningen zelf op het werk heeft ingekort. Voorts heeft hij gezegd te vermoeden dat [geïntimeerde] de maatvoering van de wanden heeft aangepast, maar hij kon zich niet te herinneren dat daarover met [geïntimeerde] is gesproken Verder heeft [directeur] benadrukt dat er met de tekeningen van [geïntimeerde] niets mis was.
[getuige 1] heeft verklaard dat de wanden van de eerste twee woningen op het werk zijn aangepast maar dat er ook wanden zijn terug gestuurd naar [geïntimeerde] en daar zijn aangepast. Voorts heeft hij verklaard dat hij vermoedt dat [geïntimeerde] de tekeningen ook heeft aangepast, waarmee hij - anders dan [appellante] - impliceert dat de wanden weliswaar in overeenstemming waren met de tekeningen, maar dat de tekeningen niet correct waren.
De verklaring van [getuige 1] wijkt op essentiële onderdelen af van die van [directeur].
Zo heeft [directeur] verklaard dat [appellante] de wanden van de eerste vier woningen zelf op het werk heeft ingekort. Voorts heeft hij gezegd te vermoeden dat [geïntimeerde] de maatvoering van de wanden heeft aangepast, maar hij kon zich niet te herinneren dat daarover met [geïntimeerde] is gesproken Verder heeft [directeur] benadrukt dat er met de tekeningen van [geïntimeerde] niets mis was.
[getuige 1] heeft verklaard dat de wanden van de eerste twee woningen op het werk zijn aangepast maar dat er ook wanden zijn terug gestuurd naar [geïntimeerde] en daar zijn aangepast. Voorts heeft hij verklaard dat hij vermoedt dat [geïntimeerde] de tekeningen ook heeft aangepast, waarmee hij - anders dan [appellante] - impliceert dat de wanden weliswaar in overeenstemming waren met de tekeningen, maar dat de tekeningen niet correct waren.
2.1
Overigens uiten [directeur] en [getuige 1] slechts vermoedens waar het gaat om het eventueel aanpassen van de tekening en/of de maatvoering van de wanden. [directeur] zegt zich niet te kunnen herinneren dat hij daarover met [geïntimeerde] heeft gesproken. Naar het oordeel van het hof zou het wel in de rede hebben gelegen dat er over een aanpassing van de maatvoering van de wanden was gesproken als de oorzaak van de problemen in een foute maatvoering van de wanden was gelegen. De verklaringen van [getuige 1] en [directeur] overtuigen op dat punt dan ook niet.
2.11
Bovendien heeft [getuige 3], die in de contra-enquête is gehoord, betwist dat er wanden zijn teruggegaan naar [geïntimeerde] om daar te worden aangepast. Hij heeft verklaard dat uit onderzoek van [geïntimeerde] is gebleken dat de fout was gelegen in de wijze van uitzetten van de eerste woningen en dat het probleem zich bij de volgende woningen niet meer heeft voorgedaan, ondanks het feit dat de tekeningen en de maatvoering van de wanden niet zijn aangepast.
[getuige 3] heeft ter zake verklaard:
"Op enig moment kregen wij een melding van [appellante] dat de wanden niet zouden passen. Dat was, bij mijn weten, op 20 januari. Dat weet ik nog, omdat ik die datum heb bevestigd in faxberichten. Ik ben vervolgens op de bouw geweest. Dat was direct na de melding. Ik meen dat er een weekend tussen zat en dat ik er op een maandag naar toe ben geweest. Ik heb zelf de maatvoering niet gecontroleerd, maar na mij is er een voorman van de buitendienst naar toe gegaan en hij constateerde dat er fouten zaten in de uitgezette maatvoering. Volgens mij was [Z] deze buitendienstmedewerker.
Aan de hand van de tekeningen die [geïntimeerde] had gemaakt en die door [appellante] zijn gecontroleerd en goedgekeurd, moet worden uitgemeten waar de wanden moeten komen.
Op die tekeningen staan details en maten. Met een spatlijn zet je een streep uit op de betonvloer. Daarop worden blokjes geplaatst. Die blokjes worden met een laser op hoogte gesteld en vervolgens worden de wanden op die blokjes geplaatst. Tenslotte worden de wanden met koppelstrips vastgemaakt aan de vloer.
U vraagt mij of er gebruik is gemaakt van stelregels. Dat was niet het geval. In de procedure is dat wel genoemd, maar volgens mij was dat bij wijze van voorbeeld, want dat is een andere manier om wanden te plaatsen.
Het was voor ons dus al vrij snel duidelijk dat de fout niet in de maat van de wanden zat, maar in het uitzetten.
U houdt mij mijn telefax van 6 februari 2006 voor (productie 3E bij conclusie van repliek in conventie). Die fax gaat niet over de wanden, maar over de kap.
De hiervoor genoemde problemen deden zich voor bij, naar ik meen, de eerste twee woningen. Bij de volgende woningen hebben zich geen soortgelijke problemen voorgedaan. Als de maatvoering goed wordt gevolgd, past het ook. Volgens mij heeft onze buitendienst nog geholpen, maar zelf ben ik niet meer terug geweest.
U houdt mij voor dat getuige [getuige 1] heeft verklaard dat er wanden zijn teruggestuurd naar
[geïntimeerde] en dat deze zijn aangepast, evenals de tekeningen. Dat is niet het geval. Het materiaal wordt bij [geïntimeerde] volgens tekening geproduceerd, en er is geen nieuwe set tekeningen, alleen de originele tekeningen zijn er. Die zijn dus ook niet gewijzigd."
2.12
Het hof acht de verklaringen van de door [appellante] voorgebrachte getuigen - evenals als de eerder bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaringen - onvoldoende om te voldoen aan het opgedragen bewijs, nu deze geen overtuigend bewijs bijbrengen van de stelling van [appellante] dat de
oorzaakvan het niet passen van de wanden van de eerste woningen was gelegen in een meetfout van [geïntimeerde] waardoor de wanden langer waren dan ze volgens de tekening moesten zijn.
Nu er geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken, komt aan de verklaring van partijgetuige [directeur] bovendien geen volledige bewijskracht toe. [appellante] is niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs
oorzaakvan het niet passen van de wanden van de eerste woningen was gelegen in een meetfout van [geïntimeerde] waardoor de wanden langer waren dan ze volgens de tekening moesten zijn.
Nu er geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken, komt aan de verklaring van partijgetuige [directeur] bovendien geen volledige bewijskracht toe. [appellante] is niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs
2.13
Grief 3 faalt. Het onderdeel van de vordering van [appellante] dat ziet op meerwerk in verband met het niet passen van de wanden (€ 9.959,11) ligt voor afwijzing gereed.
2.14
In het kader van de behandeling van de
grieven 4 en 5- die inhouden dat de rechtbank heeft miskend dat [geïntimeerde] een ondeugdelijke gootconstructie heeft geleverd - is bij tussenarrest van 18 december 2012 een deskundigenbericht door ing. [Q] van [bedrijf] te [plaats 2] gelast ter beantwoording van de volgend vragen:
grieven 4 en 5- die inhouden dat de rechtbank heeft miskend dat [geïntimeerde] een ondeugdelijke gootconstructie heeft geleverd - is bij tussenarrest van 18 december 2012 een deskundigenbericht door ing. [Q] van [bedrijf] te [plaats 2] gelast ter beantwoording van de volgend vragen:
1. Zijn de BAT-ankers te kwalificeren als afzonderlijke bevestigingsmiddelen of maken zij onderdeel uit van de gootconstructie?
2. Wat is in de branche gebruikelijk met betrekking tot de levering van BAT-ankers; plegen deze wel of niet meegeleverd te worden met de prefab gootconstructie?
3. Kan de ophangregel aan de achterkant van de gootconstructie de gootconstructie dragen zonder BAT-ankers, met andere woorden is toepassing van de BAT-ankers noodzakelijk?
4. Zo het antwoord op vraag 3 bevestigend luidt, is toepassing van de BAT-ankers dan ook afdoende om de gootconstructie te kunnen dragen?
5. Mocht [appellante], naar de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend aannemer, overgaan tot het monteren van de gootrekken in afwijking van de instructietekening c.q. zonder het controleren daarvan?
6. Is toepassing van de zogenoemde U-scheibe voorgeschreven en noodzakelijk?
7. Wat is in de branche gebruikelijk met betrekking tot het maken van een constructieberekening van de gootconstructie; wie draagt daar doorgaans zorg voor?
8. Kunt u per woning aangeven welke verstevigingstrippen er zijn aangebracht en zijn die strippen in constructief opzicht voldoende?
9. Is de goot onderdeel van de hoofddraagconstructie?
10. Kunt u per woning aangeven of het in constructie opzicht nodig was om de hoekkepers te verstevigen door middel van stalen hoekijzers, daarbij in aanmerking nemende of en in hoeverre de in vraag 8 genoemde strippen zijn aangebracht?
11. De ruiter is in de praktijk qua maatvoering ongeveer de helft van de door [geïntimeerde] getekende hoogte geworden. Dit geschiedde om de hoekkepervorsten te plaatsen en passend te maken. Heeft dit nadelige gevolgen voor de hoekconstructie?
12. Geeft het onderzoek nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen dan die waartoe de vragen aanleiding geven en die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
2.15
De bevindingen van de deskundige luiden - verkort weergegeven - als volgt.
Met betrekking tot het doorhangen van de gotenBAT-ankers - door de deskundige als hoekankers aangeduid - zijn geen bevestigingsmiddelen, maar vormen een wezenlijk onderdeel van de constructie en hadden reeds bevestigd moeten zijn aan de prefab gootrekken. Uit de tekeningen blijkt niet dat
[appellante] zelf voor het bestellen van de hoekankers moest zorgdragen, omdat de hoekankers op de tekening waren aangegeven met een doorgetrokken lijn, hetgeen doorgaans inhoudt dat ze deel uitmaken van de levering, terwijl ook overigens niet is vermeld dat ze buiten levering bleven. In het door [geïntimeerde] ontworpen detail zijn hoekankers noodzakelijk maar niet afdoende om de gootconstructie te dragen. De toepassing van een U-scheibe is niet voorgeschreven. Deze zou de constructie wel versterken, maar niet afdoende. [geïntimeerde] heeft in onderaanneming van [appellante] de gehele prefab bovenbouw van de woningen constructief ontworpen op basis van de ontwerptekeningen van de architect. De wijze waarop de onderlinge prefab onderdelen gekoppeld moesten worden, is door [geïntimeerde], die houtspecialist is, ontworpen. Het ligt niet voor de hand dat een klein onderdeel in deze gehele bovenbouwconstructie, tussen prefab onderdelen onderling, niet door [geïntimeerde] is berekend. Mocht zij dat willen uitsluiten dan had zij in verband met de algehele veiligheid [appellante] daarvan op de hoogte moeten stellen. In de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] staat "inclusief een standaard constructieberekening"; hieruit blijkt niet dat [appellante] nog berekeningen diende te maken. [appellante] heeft als aannemer ook een eigen verantwoordelijkheid voor de constructieve veiligheid. Zij heeft de constructietekeningen kennelijk gecontroleerd, noch gemist. Voor zover de deskundige heeft kunnen waarnemen, zijn - bijna overal - verstevigingstrippen aangebracht op de sporen van de kap tot op de gootrekjukken. De verbinding is voldoende sterk om de optredende krachten op te nemen, mits er per te verbinden onderdeel twee Heco Topix Schroeven Ø 8 en vier schroeven Ø 4 worden toegepast. De goot is geen onderdeel van de hoofddraagconstructie.
Met betrekking tot het doorhangen van de goothoekenHet verstevigen van de hoekkepers met het stalen hoeklijn profiel was nodig. De ruiters hebben geen constructieve functie en hadden in geen geval dienst mogen doen als hoekkeper, aldus de deskundige.
Met betrekking tot het doorhangen van de gotenBAT-ankers - door de deskundige als hoekankers aangeduid - zijn geen bevestigingsmiddelen, maar vormen een wezenlijk onderdeel van de constructie en hadden reeds bevestigd moeten zijn aan de prefab gootrekken. Uit de tekeningen blijkt niet dat
[appellante] zelf voor het bestellen van de hoekankers moest zorgdragen, omdat de hoekankers op de tekening waren aangegeven met een doorgetrokken lijn, hetgeen doorgaans inhoudt dat ze deel uitmaken van de levering, terwijl ook overigens niet is vermeld dat ze buiten levering bleven. In het door [geïntimeerde] ontworpen detail zijn hoekankers noodzakelijk maar niet afdoende om de gootconstructie te dragen. De toepassing van een U-scheibe is niet voorgeschreven. Deze zou de constructie wel versterken, maar niet afdoende. [geïntimeerde] heeft in onderaanneming van [appellante] de gehele prefab bovenbouw van de woningen constructief ontworpen op basis van de ontwerptekeningen van de architect. De wijze waarop de onderlinge prefab onderdelen gekoppeld moesten worden, is door [geïntimeerde], die houtspecialist is, ontworpen. Het ligt niet voor de hand dat een klein onderdeel in deze gehele bovenbouwconstructie, tussen prefab onderdelen onderling, niet door [geïntimeerde] is berekend. Mocht zij dat willen uitsluiten dan had zij in verband met de algehele veiligheid [appellante] daarvan op de hoogte moeten stellen. In de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] staat "inclusief een standaard constructieberekening"; hieruit blijkt niet dat [appellante] nog berekeningen diende te maken. [appellante] heeft als aannemer ook een eigen verantwoordelijkheid voor de constructieve veiligheid. Zij heeft de constructietekeningen kennelijk gecontroleerd, noch gemist. Voor zover de deskundige heeft kunnen waarnemen, zijn - bijna overal - verstevigingstrippen aangebracht op de sporen van de kap tot op de gootrekjukken. De verbinding is voldoende sterk om de optredende krachten op te nemen, mits er per te verbinden onderdeel twee Heco Topix Schroeven Ø 8 en vier schroeven Ø 4 worden toegepast. De goot is geen onderdeel van de hoofddraagconstructie.
Met betrekking tot het doorhangen van de goothoekenHet verstevigen van de hoekkepers met het stalen hoeklijn profiel was nodig. De ruiters hebben geen constructieve functie en hadden in geen geval dienst mogen doen als hoekkeper, aldus de deskundige.
2.16
Het hof acht de bevindingen van de deskundige helder en goed onderbouwd.
Het hof volgt dan ook de bevindingen en conclusies van de deskundige.
[geïntimeerde] heeft zich in deze procedure steeds op het standpunt gesteld dat het doorhangen van de goten en goothoeken niet te wijten was aan een gebrek in de door haar geleverde constructie, maar aan een onjuiste wijze van montage daarvan door [appellante].
In dat verband heeft [geïntimeerde] ook bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de deskundige, in het kader van de behandeling van de vijfde vraag van het hof, een wedervraag heeft geformuleerd en heeft overwogen dat medewerkers van [geïntimeerde] medewerkers van
[appellante] behulpzaam zijn geweest bij het monteren van de gootrekken, waarbij beide partijen over het hoofd hebben gezien dat de BAT-ankers ontbraken. [geïntimeerde] heeft betwist dat haar medewerkers hebben geassisteerd bij het monteren van de gootrekken en heeft benadrukt dat [appellante] als redelijk bekwaam en redelijk handelend aannemer de gootrekken niet in afwijking van de constructietekening had mogen monteren, althans niet zonder het controleren daarvan.
Het hof acht de omstandigheid dat de medewerkers van [appellante] bij het monteren niet hebben opgemerkt dat de BAT-ankers ontbraken echter niet van doorslaggevend belang. Immers, wat er van het ontbreken van de BAT-ankers ook zij, uit het deskundigenrapport volgt dat de gootconstructie ook met de BAT-ankers onvoldoende stevig zou zijn geweest. De deskundige heeft immers vastgesteld dat de BAT-ankers niet afdoende waren om de gootconstructie te dragen. Voorts heeft de deskundige geconcludeerd dat het aanbrengen van het stalen hoeklijnprofiel nodig was om de hoekkepers te verstevigen.
Het hof volgt dan ook de bevindingen en conclusies van de deskundige.
[geïntimeerde] heeft zich in deze procedure steeds op het standpunt gesteld dat het doorhangen van de goten en goothoeken niet te wijten was aan een gebrek in de door haar geleverde constructie, maar aan een onjuiste wijze van montage daarvan door [appellante].
In dat verband heeft [geïntimeerde] ook bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de deskundige, in het kader van de behandeling van de vijfde vraag van het hof, een wedervraag heeft geformuleerd en heeft overwogen dat medewerkers van [geïntimeerde] medewerkers van
[appellante] behulpzaam zijn geweest bij het monteren van de gootrekken, waarbij beide partijen over het hoofd hebben gezien dat de BAT-ankers ontbraken. [geïntimeerde] heeft betwist dat haar medewerkers hebben geassisteerd bij het monteren van de gootrekken en heeft benadrukt dat [appellante] als redelijk bekwaam en redelijk handelend aannemer de gootrekken niet in afwijking van de constructietekening had mogen monteren, althans niet zonder het controleren daarvan.
Het hof acht de omstandigheid dat de medewerkers van [appellante] bij het monteren niet hebben opgemerkt dat de BAT-ankers ontbraken echter niet van doorslaggevend belang. Immers, wat er van het ontbreken van de BAT-ankers ook zij, uit het deskundigenrapport volgt dat de gootconstructie ook met de BAT-ankers onvoldoende stevig zou zijn geweest. De deskundige heeft immers vastgesteld dat de BAT-ankers niet afdoende waren om de gootconstructie te dragen. Voorts heeft de deskundige geconcludeerd dat het aanbrengen van het stalen hoeklijnprofiel nodig was om de hoekkepers te verstevigen.
2.17
Het hof is van oordeel dat het bewijs van de stelling van [appellante] dat het doorhangen van de goten en de goothoeken is veroorzaakt door een gebrek in de door
[geïntimeerde] vervaardigde constructie, met het deskundigenrapport geleverd is.
De omstandigheid dat [appellante] niet heeft gecontroleerd of er een correcte constructieberekening van de aansluiting van het gootrek op de kapconstructie aanwezig was, doet aan het vorenstaande niet af. Het hof is met de deskundige van oordeel dat het de primaire verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] was een deugdelijke constructie te leveren, nu zij immers juist vanwege haar deskundigheid als onderaannemer werd ingeschakeld.
Dat betekent dat [geïntimeerde] haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting, namelijk tot het leveren van een deugdelijke prefab gootconstructie, niet is nagekomen. Die niet-nakoming is ook toerekenbaar. [geïntimeerde] was immers juist vanwege haar deskundigheid ingeschakeld voor het vervaardigen en leveren van de prefab bovenbouw met gootconstructie en gesteld noch gebleken is dat de niet-nakoming niet aan haar kan worden toegerekend.
[geïntimeerde] vervaardigde constructie, met het deskundigenrapport geleverd is.
De omstandigheid dat [appellante] niet heeft gecontroleerd of er een correcte constructieberekening van de aansluiting van het gootrek op de kapconstructie aanwezig was, doet aan het vorenstaande niet af. Het hof is met de deskundige van oordeel dat het de primaire verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] was een deugdelijke constructie te leveren, nu zij immers juist vanwege haar deskundigheid als onderaannemer werd ingeschakeld.
Dat betekent dat [geïntimeerde] haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting, namelijk tot het leveren van een deugdelijke prefab gootconstructie, niet is nagekomen. Die niet-nakoming is ook toerekenbaar. [geïntimeerde] was immers juist vanwege haar deskundigheid ingeschakeld voor het vervaardigen en leveren van de prefab bovenbouw met gootconstructie en gesteld noch gebleken is dat de niet-nakoming niet aan haar kan worden toegerekend.
2.18
Ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW geeft een tekortkoming, die niet blijvend onmogelijk is, pas recht op schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim verkeert.
[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 23 juni 2006 aansprakelijk gesteld voor het doorhangen van de goten en heeft haar gesommeerd om uiterlijk op 28 juni 2006 met herstelwerkzaamheden aan te vangen, met aanzegging dat [appellante] bij gebreke daarvan een en ander in eigen beheer zou gaan uitvoeren en alle vervolgschade zou verrekenen met de nog openstaande vorderingen.
Vaststaat dat [geïntimeerde] geen gevolg heeft gegeven aan deze sommatie en derhalve in verzuim is komen te verkeren.Weliswaar heeft zij bij brief van 6 juli 2006 alsnog aangegeven bereid te zijn tot het verrichten van herstelwerkzaamheden, maar dat was niet een tijdig en behoorlijk aanbod tot nakoming omdat het te laat kwam. Na het verstrijken van de door haar gestelde termijn was [appellante] de herstelwerkzaamheden al in eigen beheer gaan uitvoeren.
In september, toen ook de hoeken van de gootrekken gingen doorhangen, heeft [geïntimeerde] geweigerd ter zake herstelwerkzaamheden te verrichten, terwijl ook dit doorhangen van de goothoeken te wijten was aan de ondeugdelijke constructie die [geïntimeerde] had geleverd.
heeft zich op het standpunt gesteld dat zij toen niet tot herstel gehouden was omdat [appellante] de facturen die [geïntimeerde] haar begin mei had gestuurd, nog niet had betaald, zodat zij het recht had haar herstelwerkzaamheden op te schorten.
Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. [geïntimeerde] diende een deugdelijke prefab houtskeletbouwconstructie te leveren en [appellante] hoefde pas daarna tot betaling van de laatste termijnen over te gaan. Voor zover [geïntimeerde] in juli 2006 al herstelwerkzaamheden aan de goten heeft verricht, waren deze hoe dan ook ontoereikend. Immers, korte tijd later begonnen de goothoeken door te hangen. Zoals de deskundige in zijn antwoord op vraag 10 heeft aangegeven was het ter versteviging van de hoekkepers nodig om een stalen hoekprofiellijn aan te brengen, zulks ondanks het feit dat er - zoals uit het antwoord op vraag 8 volgt - al verstevigingsstrippen waren aangebracht op de sporen van de kap.
Nu er sprake was van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] ter zake in verzuim is komen te verkeren, is [geïntimeerde] in beginsel schadeplichtig jegens [appellante].
was daarom gerechtigd om zich, in afwachting van de beoordeling van haar beroep op verrekening, op haar opschortingsrecht te beroepen.
[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 23 juni 2006 aansprakelijk gesteld voor het doorhangen van de goten en heeft haar gesommeerd om uiterlijk op 28 juni 2006 met herstelwerkzaamheden aan te vangen, met aanzegging dat [appellante] bij gebreke daarvan een en ander in eigen beheer zou gaan uitvoeren en alle vervolgschade zou verrekenen met de nog openstaande vorderingen.
Vaststaat dat [geïntimeerde] geen gevolg heeft gegeven aan deze sommatie en derhalve in verzuim is komen te verkeren.Weliswaar heeft zij bij brief van 6 juli 2006 alsnog aangegeven bereid te zijn tot het verrichten van herstelwerkzaamheden, maar dat was niet een tijdig en behoorlijk aanbod tot nakoming omdat het te laat kwam. Na het verstrijken van de door haar gestelde termijn was [appellante] de herstelwerkzaamheden al in eigen beheer gaan uitvoeren.
In september, toen ook de hoeken van de gootrekken gingen doorhangen, heeft [geïntimeerde] geweigerd ter zake herstelwerkzaamheden te verrichten, terwijl ook dit doorhangen van de goothoeken te wijten was aan de ondeugdelijke constructie die [geïntimeerde] had geleverd.
heeft zich op het standpunt gesteld dat zij toen niet tot herstel gehouden was omdat [appellante] de facturen die [geïntimeerde] haar begin mei had gestuurd, nog niet had betaald, zodat zij het recht had haar herstelwerkzaamheden op te schorten.
Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. [geïntimeerde] diende een deugdelijke prefab houtskeletbouwconstructie te leveren en [appellante] hoefde pas daarna tot betaling van de laatste termijnen over te gaan. Voor zover [geïntimeerde] in juli 2006 al herstelwerkzaamheden aan de goten heeft verricht, waren deze hoe dan ook ontoereikend. Immers, korte tijd later begonnen de goothoeken door te hangen. Zoals de deskundige in zijn antwoord op vraag 10 heeft aangegeven was het ter versteviging van de hoekkepers nodig om een stalen hoekprofiellijn aan te brengen, zulks ondanks het feit dat er - zoals uit het antwoord op vraag 8 volgt - al verstevigingsstrippen waren aangebracht op de sporen van de kap.
Nu er sprake was van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] ter zake in verzuim is komen te verkeren, is [geïntimeerde] in beginsel schadeplichtig jegens [appellante].
was daarom gerechtigd om zich, in afwachting van de beoordeling van haar beroep op verrekening, op haar opschortingsrecht te beroepen.
2.19
In zoverre zijn de grieven 4 en 5 terecht voorgedragen.
2.2
[appellante] heeft gesteld dat zij ter zake van het herstel van de gootrekken in
juli 2006 € 27.950,75 incl. btw aan kosten heeft gemaakt en ter zake van het herstel van de doorhangende goothoeken in het najaar van 2006 € 71.818,92 incl. btw.
Zij heeft [geïntimeerde] ter zake op 23 augustus 2006 en 19 april 2007 facturen gezonden (producties 5 en 8 bij cvd in conventie tevens cvr in reconventie) en heeft haar vordering onderbouwd door het overleggen van specificaties, voorzien van onderliggende bescheiden zoals facturen en werkbriefjes van haar onderaannemers (producties 8 en 10 bij mvg). Voorts heeft zij (als productie 2 bij mvg) een schrijven van [R] van Bouwbeheer [R] te [plaats 3] van 24 mei 2011 in het geding gebracht. [R] is, in samenwerking met
[S] uit [plaats 4], op basis van gecalculeerde steekproeven tot de conclusie gekomen dat de door [appellante] ter zake van het herstel van de dakgoten en de hoekkepers ingediende declaraties nauwelijks verschillen van hun calculatie, zodat er naar hun oordeel normaal is gedeclareerd door [appellante].
juli 2006 € 27.950,75 incl. btw aan kosten heeft gemaakt en ter zake van het herstel van de doorhangende goothoeken in het najaar van 2006 € 71.818,92 incl. btw.
Zij heeft [geïntimeerde] ter zake op 23 augustus 2006 en 19 april 2007 facturen gezonden (producties 5 en 8 bij cvd in conventie tevens cvr in reconventie) en heeft haar vordering onderbouwd door het overleggen van specificaties, voorzien van onderliggende bescheiden zoals facturen en werkbriefjes van haar onderaannemers (producties 8 en 10 bij mvg). Voorts heeft zij (als productie 2 bij mvg) een schrijven van [R] van Bouwbeheer [R] te [plaats 3] van 24 mei 2011 in het geding gebracht. [R] is, in samenwerking met
[S] uit [plaats 4], op basis van gecalculeerde steekproeven tot de conclusie gekomen dat de door [appellante] ter zake van het herstel van de dakgoten en de hoekkepers ingediende declaraties nauwelijks verschillen van hun calculatie, zodat er naar hun oordeel normaal is gedeclareerd door [appellante].
2.21
[geïntimeerde] betwist dat [appellante] de gootrekken van alle 11 woningen heeft hersteld en stelt dat haar onderaannemer herstelwerkzaamheden aan de goten van de kavels 1 tot en met 6 heeft verricht. [appellante] heeft reeds in eerste aanleg (cva onder 5) betoogd dat
[geïntimeerde] de herstelwerkzaamheden kennelijk aan haar onderaannemer [T] had uitbesteed, maar dat er niets van de toezeggingen van [geïntimeerde] terecht kwam omdat het personeel niet op het werk verscheen en werkzaamheden mondjesmaat werden verricht, zodat [appellante] onder druk van haar opdrachtgever genoodzaakt was haar eigen personeel en onderaannemers in te zetten. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] deze gemotiveerde stelling van [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof houdt het er daarom ook voor dat voor zover de onderaannemer van [geïntimeerde] al herstelwerkzaamheden aan de goten heeft verricht, deze ontoereikend waren en dat [appellante] - overeenkomstig haar aankondiging bij brief van 23 juni 2006 het herstel inmiddels zelf ter hand had genomen.
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat uit de facturen van klussenbedrijf [U] niet blijkt dat deze zien op herstelwerkzaamheden voor de goten. Het hof verwerpt dat verweer, nu uit de vermelding op de facturen "[geïntimeerde]" en de specificatie op de werkbriefjes "herstellen doorhangen goten" genoegzaam blijkt dat de (betreffende delen van de) facturen zien op genoemde herstelwerkzaamheden.
Tot slot noemt [geïntimeerde] het bedrag van [appellante] aan herstelkosten voor de gootrekken vordert 'exorbitant'. Het hof verwerpt dat verweer nu het dat in het licht van de onderbouwde vordering van [appellante] onvoldoende gemotiveerd acht.
Tot slot noemt [geïntimeerde] het bedrag van [appellante] aan herstelkosten voor de gootrekken vordert 'exorbitant'. Het hof verwerpt dat verweer nu het dat in het licht van de onderbouwde vordering van [appellante] onvoldoende gemotiveerd acht.
2.22
Ten aanzien van de doorhangende hoekpunten van de dakoverstekken/goothoeken staat gelet op de bevindingen van de deskundige vast dat de hoekconstructie van alle kavels ondeugdelijk was en dat het noodzakelijk was de hoekkepers te verstevigen met een stalen hoeklijnprofiel. Tussen partijen staat voorts vast dat deze herstelwerkzaamheden door
[appellante] c.q. haar onderaannemers zijn uitgevoerd.
[geïntimeerde] heeft ter zake slechts als verweer gevoerd dat het in dat verband niet nodig was de zinken dakgoten te vervangen en de dakoverstekken opnieuw te schilderen.
[appellante] heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet dat het vervangen van de goten en het schilderen van de dakoverstekken noodzakelijk was omdat de goten niet meer in model konden worden gebogen nadat de gootrekken noodzakelijkerwijs ten tweede male waren opengehaald - eerst in juli wegens het doorhangen van de gootrekken en vervolgens opnieuw in het najaar wegens het doorhangen van de hoekpunten van de dakoverstekken - en omdat er door de werkzaamheden beschadigingen aan het schilderwerk van de dakoverstekken waren ontstaan. Het hof acht dat voldoende aannemelijk. Voor het overige heeft [geïntimeerde] ook op dit punt geen ander verweer gevoerd dan dat het gevorderde bedrag 'bizar hoog' is, maar dat verweer is in het licht van de deugdelijke onderbouwing van de herstelkosten onvoldoende gemotiveerd.
[appellante] c.q. haar onderaannemers zijn uitgevoerd.
[geïntimeerde] heeft ter zake slechts als verweer gevoerd dat het in dat verband niet nodig was de zinken dakgoten te vervangen en de dakoverstekken opnieuw te schilderen.
[appellante] heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet dat het vervangen van de goten en het schilderen van de dakoverstekken noodzakelijk was omdat de goten niet meer in model konden worden gebogen nadat de gootrekken noodzakelijkerwijs ten tweede male waren opengehaald - eerst in juli wegens het doorhangen van de gootrekken en vervolgens opnieuw in het najaar wegens het doorhangen van de hoekpunten van de dakoverstekken - en omdat er door de werkzaamheden beschadigingen aan het schilderwerk van de dakoverstekken waren ontstaan. Het hof acht dat voldoende aannemelijk. Voor het overige heeft [geïntimeerde] ook op dit punt geen ander verweer gevoerd dan dat het gevorderde bedrag 'bizar hoog' is, maar dat verweer is in het licht van de deugdelijke onderbouwing van de herstelkosten onvoldoende gemotiveerd.
2.23
[geïntimeerde] heeft voorts, ter afwering van de schadeclaim van [appellante], nog een beroep gedaan op de artikelen 13.4, 14.1, 14.7 en 14.10 van haar Algemene Voorwaarden (mva 53 jo cvr 5.6 c en cvdr 7.1 en 7.2).
2.24
Zoals hiervoor in r.o. 2.18 is overwogen, gaat het beroep van [geïntimeerde] op opschorting
(art. 13.4 van de Algemene Voorwaarden) niet op, omdat niet [appellante] maar [geïntimeerde] zelf als eerste tekort kwam in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
(art. 13.4 van de Algemene Voorwaarden) niet op, omdat niet [appellante] maar [geïntimeerde] zelf als eerste tekort kwam in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.
2.25
Ook het beroep op het bepaalde in art. 14.10 van de Algemene Voorwaarden baat
[geïntimeerde] niet omdat uit het deskundigenrapport volgt dat de schade niet een gevolg is van het onjuist opvolgen van de instructies door [appellante], maar van de ondeugdelijkheid van de constructie. Voor zover [appellante] al zou hebben opgemerkt dat de BAT-ankers ontbraken, had dit de ontstane schade immers niet voorkomen, omdat de constructie ook met toepassing van die ankers onvoldoende stevig was.
[geïntimeerde] niet omdat uit het deskundigenrapport volgt dat de schade niet een gevolg is van het onjuist opvolgen van de instructies door [appellante], maar van de ondeugdelijkheid van de constructie. Voor zover [appellante] al zou hebben opgemerkt dat de BAT-ankers ontbraken, had dit de ontstane schade immers niet voorkomen, omdat de constructie ook met toepassing van die ankers onvoldoende stevig was.
2.26
Art. 14.7A van de Algemene Voorwaarden luidt als volgt:
"In alle gevallen is de termijn waarbinnen de gebruiker tot vergoeding van vastgestelde schade kan worden aangesproken beperkt tot 6 maanden gerekend vanaf het moment waarop de verschuldigdheid van de schadevergoeding is komen vast te staan."
[appellante] heeft telkens onmiddellijk nadat de problemen van het doorhangen van de goten en het doorhangen van de goothoeken zich openbaarden, daarvan melding gemaakt bij [geïntimeerde] en [geïntimeerde] daarvoor ook aansprakelijk gesteld. Partijen werden het evenwel niet eens over de verschuldigdheid van de schade, zodat eerst in onderhavige procedure kan worden vastgesteld of daarvan sprake is. Van een overschrijding van de in art. 14.7 AV genoemde termijn - die immers aanvangt op het moment waarop de verschuldigdheid van de schadevergoeding is komen vast te staan - is dan ook geen sprake.
2.27
Art. 14.1 AV luidt als volgt:
"De gebruiker kwijt zich van zijn taak zoals van een bedrijf in zijn branche mag worden verwacht, doch aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor schade met inbegrip van gevolgschade, die het gevolg is van zijn handelen of nalaten in de ruimste zin des woords, behoudens voor zover aan diens grove schuld, grove nalatigheid en/of opzet is te wijten, dan wel indien uit wettelijke bepalingen van dwingend recht anders voortvloeit. Een zelfde beperking geldt ten aanzien van personeelsleden en/of andere derden die de gebruiker bij de uitoefening van zijn werkzaamheden inschakelt."
"De gebruiker kwijt zich van zijn taak zoals van een bedrijf in zijn branche mag worden verwacht, doch aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor schade met inbegrip van gevolgschade, die het gevolg is van zijn handelen of nalaten in de ruimste zin des woords, behoudens voor zover aan diens grove schuld, grove nalatigheid en/of opzet is te wijten, dan wel indien uit wettelijke bepalingen van dwingend recht anders voortvloeit. Een zelfde beperking geldt ten aanzien van personeelsleden en/of andere derden die de gebruiker bij de uitoefening van zijn werkzaamheden inschakelt."
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, nu er naar haar oordeel geen sprake is van opzet, grove schuld of grove nalatigheid harerzijds.
2.28
[appellante] heeft aangevoerd (cvd onder 25 en 31) dat [geïntimeerde], gezien haar deskundigheid, dermate ernstig tekort is geschoten in de fabricage en levering van de prefab constructies dat sprake is van grove nalatigheid c.q. grove schuld aan de zijde van [geïntimeerde]. Voorts heeft [appellante] betoogd dat van een professioneel houtconstructiebedrijf mag worden verwacht dat zij achter haar product staat en dat zij bij fouten daarvoor de verantwoordelijkheid neemt.
Het hof begrijpt die laatste stelling aldus dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat
[geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden geen beroep op het exoneratiebeding toekomt en dat [appellante] derhalve een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Het hof begrijpt die laatste stelling aldus dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat
[geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden geen beroep op het exoneratiebeding toekomt en dat [appellante] derhalve een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
2.29
Het hof stelt voorop dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208).
Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt (HR 18 juni 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO6913).
Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt (HR 18 juni 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO6913).
2.30 Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] een beroep op het exoneratiebeding toekomt dan wel of een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.
a. [geïntimeerde] is wegens haar deskundigheid op het gebied van prefab houtconstructies door [appellante] ingeschakeld om voor een 11-tal in [plaats 1] te bouwen woningen de gehele bovenbouw (eerste verdieping en de kap) te ontwerpen en te leveren;
b. [geïntimeerde] heeft de constructie in detailtekeningen uitgewerkt en een constructieberekening gemaakt van de kapconstructie. [geïntimeerde] heeft geen constructieberekening gemaakt van de eveneens door haar ontworpen en geleverde gootrekken;
c. tekenwerkcontrole vond plaats door [V] te [vestigingsplaats 3], de constructeur van [appellante], niet gesteld of gebleken is dat deze naar aanleiding daarvan opmerkingen heeft gemaakt;
d. de door [geïntimeerde] ontworpen en geleverde constructie van de gootrekken en de hoekpunten van de dakoverstekken is ondeugdelijk gebleken in die zin dat de goten en goothoeken in sterke mate gingen doorbuigen;
e. [geïntimeerde] heeft geen, althans niet tijdig en niet volledig, gevolg gegeven aan de sommatie van 23 juni 2006 om de gootrekken te herstellen, waarna [appellante] zelf herstelwerkzaamheden heeft laten uitvoeren;
f. [geïntimeerde] heeft in het najaar van 2006 geweigerd herstelwerkzaamheden aan de doorhangende goothoeken uit te voeren zolang [appellante] de openstaande nota's niet voldeed, waarna [appellante] de herstelwerkzaamheden zelf heeft laten uitvoeren;
g. de kosten die [appellante] heeft moeten maken tot herstel van de gootrekken en de goothoeken zijn in relatie tot de tussen partijen overeengekomen aanneemsom voor de elf woningen (€ 142.000,- + € 50.000,- + € 29.000,- + € 48.500,- =) € 270.000,- aanzienlijk.
a. [geïntimeerde] is wegens haar deskundigheid op het gebied van prefab houtconstructies door [appellante] ingeschakeld om voor een 11-tal in [plaats 1] te bouwen woningen de gehele bovenbouw (eerste verdieping en de kap) te ontwerpen en te leveren;
b. [geïntimeerde] heeft de constructie in detailtekeningen uitgewerkt en een constructieberekening gemaakt van de kapconstructie. [geïntimeerde] heeft geen constructieberekening gemaakt van de eveneens door haar ontworpen en geleverde gootrekken;
c. tekenwerkcontrole vond plaats door [V] te [vestigingsplaats 3], de constructeur van [appellante], niet gesteld of gebleken is dat deze naar aanleiding daarvan opmerkingen heeft gemaakt;
d. de door [geïntimeerde] ontworpen en geleverde constructie van de gootrekken en de hoekpunten van de dakoverstekken is ondeugdelijk gebleken in die zin dat de goten en goothoeken in sterke mate gingen doorbuigen;
e. [geïntimeerde] heeft geen, althans niet tijdig en niet volledig, gevolg gegeven aan de sommatie van 23 juni 2006 om de gootrekken te herstellen, waarna [appellante] zelf herstelwerkzaamheden heeft laten uitvoeren;
f. [geïntimeerde] heeft in het najaar van 2006 geweigerd herstelwerkzaamheden aan de doorhangende goothoeken uit te voeren zolang [appellante] de openstaande nota's niet voldeed, waarna [appellante] de herstelwerkzaamheden zelf heeft laten uitvoeren;
g. de kosten die [appellante] heeft moeten maken tot herstel van de gootrekken en de goothoeken zijn in relatie tot de tussen partijen overeengekomen aanneemsom voor de elf woningen (€ 142.000,- + € 50.000,- + € 29.000,- + € 48.500,- =) € 270.000,- aanzienlijk.
2.31
Het hof is van oordeel dat het op de weg van [geïntimeerde] lag om niet alleen een constructieberekening te maken van de kapconstructie van nok tot goot, zoals haar directeur ter comparitie heeft verklaard, maar ook van de eveneens door haar ontworpen en geleverde constructie van de gootrekken en hoekpunten van de dakoverstekken. Nu zij dat niet heeft gedaan en de constructie ondeugdelijk is gebleken, is er sprake van een grote mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [geïntimeerde] voor de ontstane schade. De omstandigheid dat de constructeur van [appellante], aan wie de tekeningen ter controle zijn voorgelegd, kennelijk niet heeft opgemerkt dat er op dat punt iets schortte aan het ontwerp van [geïntimeerde] doet daaraan niet af, nu [geïntimeerde] immers juist vanwege haar expertise op dit gebied door [appellante] was ingeschakeld. Ook van de omstandigheid dat [geïntimeerde] vervolgens niet voortvarend het herstel ter hand heeft genomen toen de gebreken aan het licht kwamen valt haar een ernstig verwijt te maken. Voor zover deze handelwijze van [geïntimeerde] al niet als grove onachtzaamheid valt aan te merken, is het in elk geval in die mate verwijtbaar dat het, mede gelet op de omvang van de schade die daaruit voor [appellante] is voortgevloeid, naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij ter zake een beroep doet op het exoneratiebeding uit haar Algemene Voorwaarden, dat - buiten het geval van opzet, grove schuld en grove onachtzaamheid - neerkomt op een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid.
2.32
Het hof acht de door [appellante] gevorderde kosten van herstel van de goten en de gootrekken - ter zake van welke schade zij [geïntimeerde] op 23 augustus 2006 en 19 april 2007 facturen heeft gezonden - toewijsbaar, derhalve een bedrag van
(€ 27.950,75 + € 71.818,92) = € 99.769,64 (incl. btw).
(€ 27.950,75 + € 71.818,92) = € 99.769,64 (incl. btw).
2.33
Ook in zoverre zijn de grieven 4 en 5 terecht voorgedragen.
2.34
Uit hetgeen in r.o. 2.32 is overwogen volgt dat [appellante] terecht een beroep op verrekening van haar vordering met de vordering van [geïntimeerde] - in hoofdsom € 51.134,31 incl. btw - heeft gedaan. Nu de vordering van [geïntimeerde] door verrekening teniet is gegaan, kan zij geen aanspraak maken op vergoeding van wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. De vordering van [appellante] is toewijsbaar voor zover deze de vordering van
[geïntimeerde] in hoofdsom overstijgt, derhalve tot een bedrag van € 48.635,33 (incl. btw).
[appellante] kan geen aanspraak maken op wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over dit bedrag doch slechts op de wettelijke rente ex art. 6:119 BW nu het hier gaat om een verbintenis tot schadevergoeding. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd met ingang van de vervaldatum van de laatste factuur die [appellante] [geïntimeerde] ter zake heeft gezonden, omdat de schade op dat tijdstip door [appellante] was geleden en de vordering tot schadevergoeding derhalve opeisbaar was. Nu [appellante] bij factuur van
19 april 2007 aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van haar schade ter zake de goothoeken, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de vervaldatum van deze factuur, te weten 3 mei 2007.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellante] in eerste aanleg ten onrechte in de kosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld.
[geïntimeerde] in hoofdsom overstijgt, derhalve tot een bedrag van € 48.635,33 (incl. btw).
[appellante] kan geen aanspraak maken op wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW over dit bedrag doch slechts op de wettelijke rente ex art. 6:119 BW nu het hier gaat om een verbintenis tot schadevergoeding. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd met ingang van de vervaldatum van de laatste factuur die [appellante] [geïntimeerde] ter zake heeft gezonden, omdat de schade op dat tijdstip door [appellante] was geleden en de vordering tot schadevergoeding derhalve opeisbaar was. Nu [appellante] bij factuur van
19 april 2007 aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van haar schade ter zake de goothoeken, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de vervaldatum van deze factuur, te weten 3 mei 2007.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellante] in eerste aanleg ten onrechte in de kosten van het geding in conventie en in reconventie veroordeeld.
2.35
Grief 6slaagt derhalve.
2.36
[appellante] heeft haar vordering bij memorie na enquête en deskundigenbericht en nog vermeerderd met de kosten die zij stelt te hebben gemaakt in het kader van het onderzoek door de deskundige. [geïntimeerde] heeft tegen de eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt en het hof acht deze ook niet in strijd met de goede procesorde, nu [appellante] de betreffende kosten ook niet op een eerder moment had kunnen vorderen. Het hof zal dus recht doen op de vermeerderde eis.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat deze vordering van [appellante] moet worden afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing.
Uit het deskundigenbericht blijkt dat [appellante] "het verticale transport heeft verzorgd" en dat er behalve de heer [appellante] - die het onderzoek in het kader van zijn hoedanigheid van directeur van [appellante] bijwoonde - één medewerker van
(niet twee) aanwezig was. Het hof zal ter zake van de kosten van de kraan een medewerker naar redelijkheid een bedrag van € 1.000,- toewijzen.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat deze vordering van [appellante] moet worden afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing.
Uit het deskundigenbericht blijkt dat [appellante] "het verticale transport heeft verzorgd" en dat er behalve de heer [appellante] - die het onderzoek in het kader van zijn hoedanigheid van directeur van [appellante] bijwoonde - één medewerker van
(niet twee) aanwezig was. Het hof zal ter zake van de kosten van de kraan een medewerker naar redelijkheid een bedrag van € 1.000,- toewijzen.
Slotsom
2.37
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] afwijzen en de vordering van [appellante] toewijzen tot een bedrag van € 48.635,33 (incl. btw) in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 3 mei 2007. De buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen overeenkomstig twee punten van het toepasselijke rechtbankliquidatietarief (tarief IV € 894,-) derhalve € 1.788,-. Voorts zal [geïntimeerde] worden veroordeeld om al hetgeen [appellante] ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg aan haar heeft voldaan, terug te betalen, op de wijze als gevorderd, nu niet betwist is dat [appellante] de gevorderde bedragen daadwerkelijk aan [geïntimeerde] heeft voldaan. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie alsmede in de kosten van het geding in hoger beroep, die van het deskundigenbericht - die bij wijze van voorschot ten laste van [appellante] zijn gebracht - daaronder begrepen.
Deze kosten worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] als volgt begroot: in eerste aanleg in conventie op
€ 1.788,- (2 pt, tarief IV € 894,-) en in reconventie op € 894,- (1/2 x 2 pt, tarief IV,
€ 894,-) en in hoger beroep op € 7.339,50,- (4,5 pt, tarief IV, € 1.631,-).
Deze kosten worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] als volgt begroot: in eerste aanleg in conventie op
€ 1.788,- (2 pt, tarief IV € 894,-) en in reconventie op € 894,- (1/2 x 2 pt, tarief IV,
€ 894,-) en in hoger beroep op € 7.339,50,- (4,5 pt, tarief IV, € 1.631,-).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 augustus 2009 waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 48.635,33 (incl. btw) te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 3 mei 2007 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] voorts om aan [appellante] een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] datgene te betalen dat zij ter voldoening aan het vonnis van 19 augustus 2009 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten:
- de in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegewezen proceskosten van € 4.263,80, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellante];
- de in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegewezen buitengerechtelijke kosten ad € 1.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling door
[appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellante];
- de in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegewezen en door [appellante] betaalde rente van
€ 49.182,16 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan
[appellante];
- de executiekosten ad € 983,75 en infokosten ad € 51,40 die [appellante] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van [appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellante];
- de in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegewezen proceskosten van € 4.263,80, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellante];
- de in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegewezen buitengerechtelijke kosten ad € 1.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling door
[appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellante];
- de in eerste aanleg aan [geïntimeerde] toegewezen en door [appellante] betaalde rente van
€ 49.182,16 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan
[appellante];
- de executiekosten ad € 983,75 en infokosten ad € 51,40 die [appellante] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van [appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellante];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak:
in eerste aanleg in conventie op € op € 1.788,- aan salaris voor de advocaat en op € 1.510,- aan verschotten en in reconventie op € 894,- aan salaris voor de advocaat en op nihil aan verschotten en
in hoger beroep op € 7.339,50 aan salaris voor de advocaat en op € 14.571,13 aan verschotten, de kosten van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen, alsmede op
€ 1000,- wegens aan de deskundige verleende assistentie (hiervoor in r.o. 2.35 omschreven);
in eerste aanleg in conventie op € op € 1.788,- aan salaris voor de advocaat en op € 1.510,- aan verschotten en in reconventie op € 894,- aan salaris voor de advocaat en op nihil aan verschotten en
in hoger beroep op € 7.339,50 aan salaris voor de advocaat en op € 14.571,13 aan verschotten, de kosten van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen, alsmede op
€ 1000,- wegens aan de deskundige verleende assistentie (hiervoor in r.o. 2.35 omschreven);
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 december 2014.