ECLI:NL:GHARL:2014:9116

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.107.533/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 97662 / HA ZA 09-561)

arrest van de tweede kamer van 25 november 2014

in de zaak van

1.[appellante 1],

gevestigd te [plaats], en haar vennoten,

2. [appellant 2],

wonende te [plaats],

3. [appellante 3],

wonende te [plaats],

hierna:
[appellante 3],

4. [appellant 4],

wonende te [plaats],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen
[appellanten]en afzonderlijk
, [appellant 2],
[appellante 3]en
[appellant 4],

advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen, kantoorhoudend te Roermond,

tegen

Algemene Friese Onderlinge Schadeverzekeringsmaatschappij "Zevenwouden" U.A.,

gevestigd te Heerenveen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Zevenwouden,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 augustus 2014 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

In zijn arrest van 5 augustus 2014 heeft het hof partijen gevraagd om de pagina’s van de NFPA 921 “
Guide for fire and Explosion Investigation, 2004 Edition”,waarnaar [X] in zijn op de comparitie van 1 april 2014 afgelegde verklaring heeft verwezen, alsnog bij akte in het geding te brengen.

1.2

Beide partijen hebben dat bij akte van 19 augustus 2014 gedaan.

1.3

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1

In het tussenarrest van 30 juli 2013 heeft het hof (in rov. 5.19) vastgesteld dat de
grieven 6-11het bewijsoordeel van de rechtbank bestrijden, te weten dat op basis van het rapport van [X] wordt geoordeeld dat sprake is van brandstichting. Hetzelfde geldt voor
grief 12.Een aantal van de in de context van deze grieven door [appellanten] opgeworpen bezwaren tegen het deskundigenrapport van [X] heeft het hof verworpen (rov. 5.20, 5.24, 5.25 en 5.26).

2.2

Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de kern van de bezwaren van [appellanten] ziet op de onderbouwing door [X] van zijn antwoord op de door de rechtbank gestelde vraag I (weergegeven in rov. 3.1.11 van 's hof tussenarrest van 30 juli 2013), namelijk dat sprake is van twee separate brandhaarden, in magazijn I en de kelder, die elkaar niet kunnen hebben ingeleid of beïnvloed en waarbij een elektrische of mechanische oorzaak geheel kan worden uitgesloten, hetgeen [X] tot de conclusie leidt dat sprake is geweest van brandstichting.

2.3

Daarnaast heeft het hof uit de beantwoording door [X] van de door de rechtbank gestelde vraag III (eveneens weergegeven in rov. 3.1.11 van 's hofs tussenarrest van

30 juli 2013) afgeleid dat er in zijn visie sprake is van een derde separate brandhaard - en niet van convectie of stralingshitte - in magazijn II omdat de kunststoffen en het ander brandbaar materiaal ter hoogte van de stoel en het bureau(blad) in magazijn II niet zijn aangetast, hetgeen wel het geval zou zijn geweest ingeval van stralings- en convectiehitte, zoals [appellanten] betogen. Kortom: volgens [X] is sprake van drie separate brandhaarden die elkaar niet hebben ingeleid of beïnvloed en waarbij een elektrische of mechanische oorzaak kan worden uitgesloten, hetgeen duidt op brandstichting.

2.4

Het hof heeft geoordeeld dat hetgeen [appellanten] tegen deze zienswijze van [X] hebben ingebracht zodanig specifieke bezwaren betreft (die het hof samengevat heeft weergegeven in rov. 5.29 en 5.32 van zijn tussenarrest van 30 juli 2013) dat aanleiding bestaat een nieuwe deskundige te benoemen. Na daarop in zijn arrest van 24 december 2013 te zijn teruggekomen heeft het hof het wenselijk geoordeeld de specifieke bezwaren van [appellanten] tegen de zienswijze van [X] op de voet van artikel 194 lid 5 Rv (in samenhang met artikel 353 Rv) bij gelegenheid van een mondelinge behandeling aan de deskundige [X] voor te leggen. Daartoe heeft op 1 april 2014 een comparitie plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt.

Met betrekking tot de brand in de kelder: verticale branddoorslag of separate brandhaard?

2.5

Aan de hand van de NFPA 921
“Guide for Fire and Explosion Investigation, 2004 Edition”en de daarin opgenomen afbeeldingen op p. 25-27, ‘Figure 5.5.4.2.’, ‘Figure 5.5.4.2.1’, ‘Figure 5.5.4.2.2’, ‘Figure 5.5.4.2.6’ en ‘Figure 5.5.4.2.7’ heeft [X] ter zitting van het hof allereerst uitgelegd wanneer sprake is van een zogenoemde ‘flashover’. Het hof geeft die afbeeldingen, die het ontstaan en het effect van een 'flashover' uitbeelden, hierna weer:

2.6

Bij een ‘flashover’ ontstaat, aldus [X], straling bovenin een ruimte die vervolgens wordt afgegeven aan lager gelegen objecten en uiteindelijk naar het vloerniveau. Daar ontstaat dan brand vanwege de steeds groter wordende stralingshitte, waarvoor de ‘inflow’ van koele lucht noodzakelijk is. Als gevolg van een ‘flashover’ kan volgens [X] brand ontstaan in een lager gelegen kelderruimte, maar volgens hem was er bij [appellanten] geen sprake van een ‘flashover’. Dat grondt [X] hierop dat er dan sprake moet zijn (geweest) van een directe brand op vloerniveau, hoge temperaturen die de brand deden ontstaan als gevolg waarvan de hete lucht naar de kelder kon stromen, in welk geval sprake is van doorbrandingen hetgeen – naar het hof [X] begrijpt – hier niet het geval is. [X] heeft daaraan het volgende toegevoegd:

‘In een flashover stijgen ten eerste hoge rookgassen op vanwege convectie. Op het moment dat de situatie zich voordoet dat de hele ruimte zich vult met gassen en de gassen door overdruk naar beneden uitwijken, dan komen we terecht in een situatie die zich niet heeft voorgedaan bij [appellanten]. Die fase is daar niet bereikt. Een flashover kan alleen ontstaan bij voldoende zuurstoftoevoer. Hete gassen moeten een ruimte kunnen verlaten. Benedenwaarts gerichte stroming is feitelijk niet aan de orde. Wat wel mogelijk was, is totale aantasting van het luik, waarbij een deel van het luik brandt en waarin door stralingswarmte vallende objecten brand veroorzaken in de kelder. Maar dit is niet gebeurd bij [appellanten]. De brand is in een vroeg stadium gedetecteerd door de brandmelder (hof: 18.23.50 volgens rapport [Y], CvA productie 4 p. 10
) en de brandweer was snel ter plaatse (hof: 18.49.43 volgens rapport [Y], CvA productie 4 p. 10/11
) en heeft in een vroeg stadium geblust. Daardoor zijn concentraties van de brandschade terug te vinden op de foto’s van [Y]. Die concentraties zijn heel lokaal. Als er bij [appellanten] een toestand zou zijn geweest van een flashover of horizontale verplaatsing dan waren die sporen verloren gegaan.’

en, naar aanleiding van het ter zitting getoonde video materiaal van een flashover:

‘Op de video is te zien dat er een bank in brand wordt gezet. Dit is een beperkte brandhaard, maar er is voldoende materiaal om tot een flashover te komen.

Boven de bank ontstaat een ophoping van warme gassen. Ook de vloer raakt in brand vanwege de stralingswarmte. Die brand aan de vloer ontstaat niet door vallende objecten die op de vloer belanden. De flashover ontstaat alleen wanneer er een open verbinding is zodat toevoer van lucht aanwezig is. Op een gegeven moment raakt de stoel in brand. Ook op een lager niveau ontstaat dus brand. De vallende delen doven weer en uiteindelijk verbrandt de vloer. De stoel brandt op basis van de stralingswarmte en ook de aanwezige handdoeken raken in de brand. Bij een flashover heerst er een temperatuur van rond de 300 à 400 graden Celsius.

Bij [appellanten] is zo’n situatie niet ontstaan. Wanneer u kijkt naar de video ziet u zelfs daar nog geen vloerdoorbranding. Bij [appellanten] gaat het niet om doorbranding van de vloer maar om een luik. Voor doorbranding daarvan moesten er dermate hoge temperaturen zijn, een ‘flashover’, dat hiervan sporen te vinden zouden moeten zijn.

Op de vraag van het hof om uit te leggen dat de ‘flashover situatie zoals te zien is op de video bij [appellanten] nooit is bereikt’ heeft [X] het volgende geantwoord:

‘Ik refereer dan aan de fotomap, dit is bijlage 3 bij mijn deskundigenrapport.

Op foto 5,17 en 7 ziet u dat er delen onverbrand zijn en delen verbrand. Ik doel dan met name op de hogere gedeeltes op kastje a en bureau b. Wanneer er sprake zou zijn geweest van een flashover zouden met name de spullen op de hogere gedeeltes verband zijn.

Ik verwijs ook naar foto 30 en 49 bij het rapport van [Y]. Op foto 30 ziet u goederen op het bureau liggen die enigszins zijn aangetast, maar de vuurschade valt erg mee. Dit is niet te vergelijken met hetgeen ontstaat bij een volledige flashover.’

2.7

Vervolgens is [X] gevraagd in te gaan op de stelling van [appellanten] dat bij een laag vlambed – waarvan volgens [X] sprake was – de plastic zakken (in de kelder) helemaal verbrand hadden moeten zijn en dat de omstandigheid dat dit niet het geval is onverenigbaar is met de opvatting van [X] dat sprake was van een laag vlambed. Daaromtrent heeft [X] onder meer het volgende verklaard:

‘Dat is onjuist. Na een brand vinden we vaak plastic jerrycans, flessen enzovoorts terug. (...) Niet zo zeer het plastic an sich brandt, maar de gassen die vrijkomen bij verbanding daarvan branden. Plastic zal heel veel gas afgeven, maar het plastic blijft intact doordat dit in contact kwam met de koele ondergrond van de vloer.

Bij [appellanten] raakten de plastic zakken in brand en zijn gevallen.

Dit veroorzaakte brandschade aan de rotanpoot van de tafel. Dit heb ik zelf kunnen waarnemen. De plastic zakken die in brand zijn geraakt zijn na de brand teruggevonden. Dat is alleen maar het geval als de brand in een vrij vroeg stadium is geblust en omdat de zakken op de koele keldervloer zijn gevallen. De bovenzijde van de plastic zakken brandde, de onderzijde niet. Ze brandden niet omdat plastic een olieproduct is en van koolwaterstoffen is gemaakt. Dat ze niet helemaal zijn verbrand betekent niet dat er geen laag vlambed was. Er vond hier weinig gaswerking en een vrije trage branding plaats.

De brand is vrij snel geblust en de brandschade in de kelder was minimaal. Er was nauwelijks roetvorming. Dit heb ik kunnen vaststellen omdat de situatie in de kelder nog niet was veranderd toen ik de kelder inspecteerde. Er was nauwelijks warmte ontstaan in de kelder door de brand. Hoog in de kelder waren er klemmen gesmolten, maar niet verbrand. De temperatuur moet rond de 100 graden Celsius zijn geweest, de ontbrandingstemperatuur is niet bereikt. Er was te weinig vuurbelasting, dit betekent dat er te weinig brandbare stoffen aanwezig waren.’

Met betrekking tot de brand in magazijn II: convectiehitte, stralingshitte of separate brandhaard?

2.8

Ten gevolge van de brand in magazijn II is een bureaustoel en een plastic klok beschadigd. Volgens [appellanten] is dit ontstaan door o.a. convectie en stralingshitte. Daarover heeft [X] onder meer het volgende verklaard:

'Met betrekking tot de convectieschade merk ik op dat er geen sprake was van een flashover-situatie. Er is ongetwijfeld convectiehitte geweest in die ruimte maar dat kan ik niet goed terugvinden op de foto's van [Z]. Op foto 23 van de fotomap ziet u schroeiplekken op de bureaustoel. Op foto 22 is een klok zichtbaar die is gesmolten. De meeste kunststoffen smelten bij 100 graden Celsius. Er was hier sprake van een convectiehitte van om en nabij de 100 graden Celsius. Deze temperatuur is feitelijk onvoldoende om hout, katoen en gordijnen te doen ontbranden. Convectiehitte is te vergelijken met hitte die wordt afgegeven door een cv. Het is opgewarmde lucht die opstijgt. Bij brand ontstaat warme rook en onder invloed van convectie stijgt die rook naar het plafond en daalt vervolgens als een warme deken naar beneden. Naarmate de brand vordert nadert die warmtedeken de grond. Alle goederen in die deken worden aangetast.

Dat is iets anders dan stralingshitte. Stralingshitte is te vergelijken met de hitte van een open haard.

Kijkend naar de foto's is een brand door convectie-en stralingshitte uit te sluiten. In een situatie met convectiehitte zou de klok in brand hebben moeten hebben gestaan. Er is wel sprake van schroeiing. Kunststoffen hebben een temperatuur van 400 à 500 graden Celsius nodig om te ontbranden. Ter hoogte van het bureau heeft deze temperatuur geheerst. Maar de hoger hangende klok is niet verbrand maar enkel gesmolten. De convectiehitte bij de klok was ongeveer 100 graden, maar bij de stoel en het bureau veel hoger. Door convectie kon deze brand niet ontstaan.

Het is ook uit te sluiten dat de brand is ontstaan door stralingshitte. Op foto 25 ziet u een gele pijl die de brand aangeeft die is ontstaan in magazijn I. De plek van de stoel is gemarkeerd met rood. De stralingshitte zou door de muur moeten zijn gegaan, maar dat is uitgesloten. Als dat zo zou zijn, dan zou een veel groter gebied egaal ingestraald worden door de warmte. Dit is net als bij een open haard, er is dan een gelijknamige verdeling van de hitte. Er is dan nooit een geconcentreerde locatie van vuurschade.'

2.9

Op de vraag van het hof hoe volgens [X] de brand bij deze twee brandhaarden is ontstaan, heeft hij als volgt geantwoord:

'Door menselijk handelen. Wat betreft de situatie in de kelder: de bovenkant van het tafelblad was aangetast door brand, dus daar zal de brand zijn ontstaan. Ik heb me laten voorlichten door familie [appellanten]. Op het tafelblad zouden de plastic zakken liggen te drogen vanwege waterschade in de kelder. Die zakken moeten hebben gebrand. Die zakken zullen gevallen zijn, dat is niet uitzonderlijk. Bij de tafelpoot van het rotan tafeltje is dit zelfstandig doorgebrand. Plastic zakken kun je gemakkelijk aansteken met een lucifer. Wat betreft de situatie in magazijn II: Aan de klok is convectieschade ontstaan, dit is niet aangestoken. Maar een bureaustoel is aan te steken met een lucifer of open vuur.'

En op de vraag waarom [X] tot die conclusie komt heeft hij als volgt geantwoord:

'Ik heb aan [appellanten] gevraagd of er andere apparaten aanwezig waren die door een defect konden gaan branden. Die waren niet aanwezig in de kelder en magazijn 2. Er is geen enkele alternatieve mechanische of elektrische oorzaak aan te wijzen, en er zijn separate brandhaarden die elkaar niet hebben beïnvloed of ingeleid.

Dit zijn indicatoren voor menselijk handelen c.q. brandstichting. Mijn conclusie steunt kortom op de gesignaleerde separate brandhaarden en het ontbreken van alternatieve mechanische/elektrische oorzaken.'

2.1

Ten slotte is aan [X] de vraag gesteld of het mogelijk is om op basis van de aanwezigheid van separate brandhaarden te concluderen tot brandstichting, waarop hij, voor zover van belang, als volgt heeft geantwoord:

'De constatering is gebaseerd op de separate brandhaarden die elkaar niet konden beïnvloeden of inleiden en op grond van het feit dat een mechanische of elektronische oorzaak was uit te sluiten.'

2.11

Het hof is van oordeel dat de hiervoor weergegeven antwoorden van [X] naar aanleiding van de (in rov. 5.29 en 5.32 van het tussenarrest van 30 juli 2013 weergegeven) bezwaren van [appellanten] tegen zijn deskundigenrapport een voldoende weerlegging van die bezwaren inhouden, omdat:

a. verticale doorslag naar de kelder weliswaar mogelijk is ingeval van een 'flashover', maar die fase heeft de brand bij [appellanten] niet bereikt gelet op de door [X] genoemde redenen (rov. 2.2 -2.3);

b. er geen tegenstrijdigheid is tussen de opvatting van [X] dat sprake was van een brand met een laag vlambed en het feit dat de plastic zakken niet geheel zijn verbrand (rov. 2.4);

c. de schade aan de klok en de bureaustoel in magazijn II niet het gevolg is geweest van convectie hitte, waarbij als gevolg van brand warme rook onder invloed van convectie opstijgt en vervolgens als een hete deken naar beneden daalt: in dat geval zou door de convectiehitte de plastic klok - kunststof heeft een temperatuur van 400 à 500 graden Celsius nodig om te ontbranden - door brand verloren zijn gegaan en vervolgens de bureaustoel.

Dat is niet het geval: de klok is enkel gesmolten, hetgeen erop duidt dat de hitte op die hoogte ongeveer 100 graden Celsius was, terwijl de hitte ter hoogte van de lager gesitueerde stoel en het bureau veel hoger (ongeveer 400 a 500 graden Celsius) was (rov. 2.5);

d. ook brand ten gevolge van stralingshitte niet valt aan te nemen: die zou door de muur hebben moeten gaan, maar dat is uitgesloten. Stralingshitte zou bovendien tot gevolg hebben gehad dat een veel groter gebied egaal ingestraald zou worden door de warmte (rov. 2.5).

De door [X] gegeven toelichting op zijn rapport en de daaraan door hem verbonden conclusie (rov. 2.6-2.7) dat sprake was van drie separate brandhaarden die elkaar niet konden beïnvloeden of inleiden terwijl een mechanische of elektronische oorzaak is uit te sluiten, komen het hof overtuigend voor. Op grond daarvan kan weliswaar niet met absolute zekerheid worden vastgesteld dat sprake is geweest van brandstichting, maar wel wettigt het rapport van [X] en de daarop door hem gegeven mondelinge toelichting de door het hof aan de hand van de voor hem als civiele rechter geldende maatstaf te maken gevolgtrekking dat met een redelijke mate van zekerheid aangenomen kan worden dat sprake is geweest van menselijk handelen en dus van brandstichting.

2.12

[appellanten] hebben in hun akte uitlatingen van 20 mei 2014 onder 2 (eerste tot en met zesde gedachtestreepje) de juistheid van de door [X] gegeven toelichting betwist en aangeboden om daarover in aanvulling op hun eerdere bewijsaanbod (grieven onder 5.1 en 5.2) bij wijze van tegenbewijs drs. [Z] als deskundige ex artikel 200 lid 1 Rv te horen. Het hof passeert dat aanbod tot het leveren van (aanvullend tegen)bewijs, omdat drs. [Z] ter zitting van het hof aanwezig is geweest en daar ook is gehoord. Zijn verklaring is eveneens opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van het hof waar [X] is gehoord en waarvan [appellanten] het hof hebben laten weten dat dit overeenstemt met hetgeen tijdens de zitting mondeling is verklaard. Het hof kan zonder nadere toelichting – die niet wordt gegeven – niet inzien dat [appellanten] de in hun akte genoemde vraagpunten niet bij die gelegenheid aan drs. [Z] hadden kunnen voorleggen, temeer niet omdat zij de kern raken van de twistpunten waar het in deze reeds sinds 31 maart 2008 spelende zaak om draait. In de tweede plaats – en in het verlengde van het voorgaande - geldt dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om schriftelijk tegenbewijs te leveren, bijvoorbeeld door een nadere schriftelijke rapportage van drs. [Z] in het geding te brengen ter staving van de betwisting uit hun akte van 20 mei 2014 onder 2. Gelet daarop is voor nadere (tegen)bewijslevering door [appellanten] naar het oordeel van het hof geen plaats nu [appellanten] de door Zevenwouden gestelde feiten, mede in het licht van het aanwezige bewijsmateriaal waaronder het deskundigenrapport van [X] en de daarop door hem mondeling gegeven toelichting zoals hiervoor besproken, niet voldoende concreet hebben betwist hetgeen, gelet op de fase waarin deze jarenlang durende procedure zich inmiddels bevindt, zonder meer van hen had mogen worden verwacht.

2.13

De grieven 6-12 falen.
Grief 13klaagt erover dat de rechtbank in haar eindvonnis (in rov. 2.11) is voorbij gegaan aan het (tegen)bewijsaanbod van [appellanten] ter zake van de oorzaak van de brand. Het hof heeft hiervoor (rov. 2.9.) zelfstandig geoordeeld dat het aanbod van (aanvullend) tegenbewijs in hoger beroep ter zake van de oorzaak van de brand moet worden gepasseerd. Dat brengt mee dat ook die grief faalt, wat er zij van het bestreden oordeel van de eerste rechter.

2.14

Daarmee ziet het hof zich vervolgens in de context van
grief 14gesteld voor de vraag of eveneens met een
redelijke mate van zekerheidbewezen kan worden geacht dat die brand (opzettelijk) is gesticht door de verzekerde zelf, zoals Zevenwouden betoogt en [appellanten] betwisten, derhalve door (een van) de vennoten van [appellanten]. De rechtbank heeft haar bewijsoordeel dat de brandstichting – opzettelijk – heeft plaatsgevonden door (een der vennoten van) [appellanten] gebaseerd op de volgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, omstandigheden:

a. a) [appellant 4] is de laatste persoon geweest die, na het personeel, de winkel heeft verlaten;

b) [appellant 4] heeft de voordeur van de winkel bij zijn vertrek afgesloten, waarna alleen iemand die in het bezit was van een sleutel zich nog toegang tot de winkel kon verschaffen, omdat er geen braaksporen zijn aangetroffen ook overigens op geen enkele manier gemotiveerd is gesteld dat zich na het vertrek van [appellant 4] nog een (onbekende) derde in het pand heeft bevonden;

c) het inbraakalarm was niet ingeschakeld;

d) het kort tijdsbestek tussen het verlaten van het pand door [appellant 4] (op enig moment na 18.00 uur) en het ontdekken van de brand (de brandmelding om 18.23.50 uur);

e) de vaststelling door de deskundige dat de brand ontdekt had moeten worden in verband met de sterke lucht, en deze dus niet voor 18.00 uur kan zijn ontstaan omdat het personeel er toen nog langs moest lopen.

2.15

De klacht van [appellanten] dat de rechtbank aldus in strijd met de in artikel 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie heeft geoordeeld dat de in geschil zijnde brandstichting opzettelijk heeft plaatsgevonden door een der vennoten, stuit af op hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 30 juli 2013 in rov. 5.3. reeds heeft overwogen met betrekking tot het beroep op de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM.

2.16

Voor het overige oordeelt het hof naar aanleiding van de toelichting op de grief als volgt.

2.17

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant 4] op 31 maart 2008 als laatste, na 18:00 uur, het winkelpand heeft verlaten, en dat om 18:23:50 uur een brandmelding is gegenereerd door de brandmelder in het magazijn van het winkelpand (rapport [Y] p. 4). Volgens zijn op 11 april 2008 afgelegde verklaring (Bijlage D rapport [Y]) heeft [appellant 4] de zaak niet slotvast afgesloten, maar wel zodanig dat er niemand zomaar binnen kon komen. Terecht wijzen [appellanten] erop dat het rapport [Y] (p. 20) vermeldt, dat niet kan worden uitgesloten dat de brandstichting is gepleegd door een derde die niet in het bezit was van een sleutel, omdat de deur kon word ‘geflipperd’. Er bestaat dus de theoretische mogelijkheid dat een derde, na het vertrek van [appellant 4], het pand is binnengegaan en daar op drie verschillende locaties brand heeft gesticht, maar een concrete aanwijzing dat dit het geval is ontbreekt. Vaststaat verder dat het inbraakalarm niet was ingeschakeld. De verklaring die [appellanten] daarvoor aanvoeren, namelijk dat de winkel maar korte tijd werd verlaten omdat [appellante 3] en/of [appellant 2] binnen een half uur weer aanwezig zouden zijn, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat dit een omstandigheid is die kan meewegen bij de door het hof te beantwoorden vraag of met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de brand is gesticht door (een van) de vennoten van [appellanten].

2.18

Volgens [appellanten] biedt, anders dan de rechtbank meent, het korte tijdsbestek gelegen tussen het vertrek van [appellant 4] uit het pand en het door [X] afgeleide tijdstip van het ontstaan van de brand na 18:20 uur, geen steun aan de conclusie dat de brand door een van de vennoten van [appellanten] zou zijn gesticht. [appellant 4] was immers al rond 18:05 uur thuis, en geen van de andere vennoten van [appellanten] was op het moment waarop de brand ontstond in het pand aanwezig; [appellante 3] was, naar het hof begrijpt, niet aanwezig en zou pas rond 18:30 uur weer aanwezig zijn (grieven p. 73, laatste alinea/rapport [Y] p. 4), [appellant 2] was volgens zijn verklaring (Bijlage D rapport [Y]) vóór 18:00 uur met zijn auto naar het zwembad gereden om zijn kleinzoon op te halen en zou ook om circa 18:30 uur weer thuis zijn en [appellant 4] was volgens zijn verklaring 'rond' 18:05 uur thuis. Het hof oordeelt daarover als volgt:

2.19

[X] heeft in zijn rapport in antwoord op vraag I geschreven:

''Naar mijn oordeel is het zeer waarschijnlijk dat de brand moet zijn aangestoken na het gezamenlijk vertrek van het personeel omstreeks 18.00 uur en kort vóór het activeren van de rookmelder om 18.23.50 uur."

De onderbouwing daarvan leest het hof terug in zijn rapport op p. 17-18, paragraaf 4.3. Dat betekent dat er van kan worden uitgegaan - [appellanten] doen dat zelf ook - dat de brand is gesticht tussen 18:00 en 18:23:50 uur, kort vóór laatstgenoemd tijdstip. Omtrent het exacte tijdstip van brandstichting is evenwel niets bekend. [appellant 4] heeft verklaard (Bijlage D rapport [Y]) dat hij omstreeks 17:50 uur met al het personeel nog in de zaak aanwezig was, en dat het personeel vlak vóór 18:00 uur de zaak had verlaten. Rond 18:00 uur is hij volgens zijn verklaring via de voordeur naar de kinderkleding zaak gelopen om met het daar aanwezige personeelslid [R] (het hof begrijpt: [R]) de kas op te maken hetgeen volgens zijn verklaring 'een aantal minuten' heeft geduurd.

Vandaar is hij teruggelopen naar het magazijn alwaar hem toen niets is opgevallen en waar hij evenmin een vreemde lucht heeft geroken. Vervolgens heeft [appellant 4] onder meer het volgende verklaard:

‘Ik draaide me om en schrok omdat [R] toen plotseling en zonder dat ik haar gehoord had, achter me stond. Zij had de dagomzet van de kindermodezaak bij de kassa gelegd. Hierna vroeg ik haar of ze via de voor-of achterdeur de zaak wilde verlaten. Ze ging achteruit, omdat haar fiets daar stond. Ik heb de achterdeur die slotvast was afgesloten voor haar open gemaakt. Hierna heb ik deze weer slotvast afgesloten. Ik moest die avond nog naar een vergadering en wist niet precies hoe laat deze plaatsvond. Ik was enigszins gehaast. (...) Ik had [R] nog gezegd dat ik mijn map, met o.a. ’s avonds af te wikkelen zaken, was vergeten. Ik dacht dat deze nog in het magazijn lag. Ik ben vanuit de kantine de winkel weer ingelopen en zag dat de map op een middenstelling in de zaak lag. Ik ben niet meer in het magazijn geweest (...). Ik heb vervolgens via de voordeur de zaak verlaten en heb de deur achter me dichtgetrokken.(...).Ik ben vanaf hier naar huis gelopen en was rond 18.05 uur thuis.'

Dat [appellant 4] weer terug het winkelpand is ingegaan nadat hij het laatste personeelslid – [R] – had uitgelaten vindt bevestiging in de verklaring van [R] zelf (bijlage G bij het rapport [Y]).

2.2

Deze gang van zaken maakt allereerst duidelijk dat [appellant 4] de enige vennoot was die zich om 18:00 uur nog in het pand bevond. Dat hem niets is opgevallen en dat hij evenmin een vreemde lucht heeft geroken sluit bovendien aan bij de opinie van [X] dat de brand na het vertrek van het personeel moet zijn aangestoken. Gelet op het feit dat [appellant 4] samen met [R] rond 18:00 uur de kas heeft opgemaakt hetgeen 'een aantal minuten' heeft geduurd, dat hij vervolgens is terug gelopen naar het magazijn, dat hij daarna [R] via de achterdeur heeft uitgelaten, dat hij vervolgens via de kantine weer is teruggekeerd in de winkel (om een map op te halen) en daarna het pand via de voordeur weer heeft verlaten om vervolgens naar huis te lopen, acht het hof onaannemelijk dat [appellant 4] al 'rond' 18.05 uur thuis was. Aannemelijk is dat dit op een later moment is geweest, hetgeen de mogelijkheid niet uitsluit dat [appellant 4] de brand heeft aangestoken èn zich thuis bevond op het moment dat om 18:23:50 uur een brandmelding werd gegenereerd.

2.21

Volgens [X] in zijn deskundigenrapport in antwoord op vraag I (tussenarrest 30 juli 2013 rov. 3.1.8) bewijst het feit dat het personeel bij vertrek niets heeft opgemerkt - [X] spreekt van een 'een scherpe en doordringende stank'- dat de brand niet vóór 18:00 uur die bewuste dag kan zijn ontstaan maar later, op een tijdstip tussen 18:00 uur en 18:23:50 uur. Weliswaar ontbreken geur- en rookwaarnemingen - zoals [appellanten] opmerken - maar hetgeen [X] in zijn deskundigenrapport schrijft komt het hof, gelet op zijn deskundigheid en ervaring, overtuigend voor en sluit bovendien aan bij de verklaring van [appellant 4] dat hem ook niets is opgevallen en dat hij evenmin een vreemde lucht heeft geroken toen hij zich om 18:00 uur in het pand bevond.

2.22

Het hof memoreert voorts dat blijkens de jaarrekeningen van [appellanten] de jaren 2005 en 2006 met forse verliezen werden afgesloten en het jaar 2007 met een gering positief resultaat van € 5.394,-. Van belang is verder dat [S] heeft verklaard (bijlage L bij het rapport [Y]) dat hij van de verhuurder, [T], had gehoord dat ‘[appellanten] momenteel een huurachterstand van € 14.000,- heeft’ en dat [appellant 2] de laatste maanden klaagde ‘over het feit dat de zaken slecht gingen', met name ‘de verkoop van leermode’ zou ‘super slecht’ zijn. Het rapport van [Y] maakt melding van een door de rapporteur van [Y] met de verhuurder, [T], op 6 mei 2008 gevoerd gesprek. [T] zou toen hebben verklaard dat [appellanten] een huurschuld aan hem had van circa € 14.000,-, dat daarvoor een incassobureau was ingeschakeld en dat de huurschuld op 28 april 2008 door een ander bedrijf uit [plaats] zou zijn betaald. Een schriftelijke verklaring van [T] ontbreekt echter bij het rapport [Y].

2.23

Op grond van het voorgaande gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden:

( i) de brand is niet ontstaan vóór 18:00 uur, maar is gesticht tussen 18:00 uur en 18:23:50 uur, kort vóór laatstgenoemd tijdstip;

(ii) [appellant 4] is de enige vennoot die zich om 18:00 uur nog in het pand bevond;

(iii) [appellante 3] en [appellant 2], die boven het pand wonen, waren afwezig: zij zouden omstreeks 18.30 uur weer thuis zijn;

(iv) [appellant 4] heeft rond 18:00 uur samen met [R] de kas opgemaakt hetgeen 'een aantal minuten' heeft geduurd. Hij is vervolgens terug gelopen naar het magazijn, heeft [R] via de achterdeur uitgelaten en is vervolgens via de kantine weer teruggekeerd in de winkel (om een map op te halen) en heeft daarna het pand via de voordeur weer verlaten om vervolgens naar huis te lopen. Op grond daarvan is onaannemelijk dat [appellant 4] al 'rond' 18:05 uur thuis was;

( v) het korte tijdsbestek gelegen tussen het vertrek van [appellant 4] uit het pand - op een tijdstip na 18:00 uur - en het moment van het activeren van de rookmelder om 18:23:50 uur;

(vi) [appellant 4] heeft bij vertrek de voordeur van de winkel niet slotvast afgesloten, maar wel zodanig dat er niemand zomaar binnen kon komen;

(vii) het inbraakalarm was niet ingeschakeld;

(viii)er is bestaat geen enkele concrete aanwijzing dat een derde het pand is binnengekomen nadat [appellant 4] de voordeur van de winkel had afgesloten.

(ix) de omstandigheid dat blijkens de jaarrekeningen van [appellanten] de jaren 2005 en 2006 met forse verliezen werden afgesloten en het jaar 2007 met een gering positief resultaat van € 5.394,-.

2.24

Deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang beschouwd wettigen naar het oordeel van het hof het vermoeden dat de brand is gesticht door of in aanwezigheid van [appellant 4], behoudens door [appellanten] te leveren tegenbewijs. [appellanten] hebben (tegen)bewijs aangeboden ter zake van (a) het feit dat [appellant 4] zich op 31 maart 2008 rond 18:23:50 uur - het tijdstip waarop een brandmelding werd gegenereerd - thuis bevond en (b) van het feit dat geen van de verzekerden brand heeft gesticht, niet in het minst omdat geen van de verzekereden in de gelegenheid was om dit te doen.

2.25

De (onder a. genoemde) omstandigheid dat [appellant 4] zich op 31 maart 2008 om 18:23:50 uur thuis bevond is niet relevant omdat, zoals volgt uit hetgeen het hof hiervoor (rov. 2.20) heeft geoordeeld, die omstandigheid nog niet meebrengt dat hij de brand niet kan hebben gesticht op een kort daarvoor gelegen tijdstip.

2.26

Het hof zal [appellanten] overeenkomstig hun aanbod toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat de brand is gesticht door [appellant 4] De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [appellanten] waarin zij kunnen meedelen of en zo ja op welke wijze zij dat tegenbewijs

– ter ontzenuwing van het vermoeden – wensen te leveren.

2.27

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,

verwijst de zaak naar de rol van 23 december 2014 voor het nemen van een akte door [appellanten] tot het onder 2.26 genoemde doel,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. M.W. Zandbergen en

mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 25 november 2014

Brandstichting en aansprakelijkheid in verzekeringsrechtelijke context

Uitspraak

1.[appellante 1],

2. [appellant 2],

3. [appellante 3],

4. [appellant 4],

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De verdere beoordeling