Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.156.270/01
(zaaknummer rechtbank 160023 FT RK 1022/14)
arrest van de derde civiele kamer van 16 oktober 2014
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. S. Kleerebezem, kantoorhoudende te Lelystad,
tegen
1.[de curatoren]in hun hoedanigheid als curatoren van
de DSB Bank N.V. in faillissement,
gevestigd te Wognum,
hierna te noemen:
DSB,
DSB,
2.de naamloze vennootschap ING Bank N.V. ,
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen:
ING,
ING,
gemachtigde: Vesting Finance Fiditon, Incasso en credit management,
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen:
VFF,
VFF,
geïntimeerden.
1.Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 15 september 2014 is het verzoek van [appellant] tot vaststelling van een dwangakkoord (ex artikel 287a Faillissementswet) afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 22 september 2014, heeft [appellant] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende te
bepalen dat - zo begrijpt het hof - DSB en ING worden gedwongen in te stemmen met de schuldregeling.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder de brief met bijlagen van 3 oktober 2014 en een faxbericht van 7 oktober 2014, met bijlage, beide van mr. Kleerebezem.
2.3.1
Van VFF is, bij brief van 2 oktober 2014, een verweerschrift ingekomen.
2.3.2
Door de curatoren van DSB is, bij faxbericht én brief van 7 oktober 2014 een verweerschrift, tevens houdende (zo begrijpt het hof: voorwaardelijk) incidenteel appel ingekomen.
2.4
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2014, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat.
Zoals reeds schriftelijk aangekondigd zijn namens DSB en ING geen vertegenwoordigers ter zitting verschenen.
3.De beoordeling
Ontvankelijkheid
3.1
Gelet op het bepaalde in artikel 292, lid 3, Faillissementswet en het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012: BY0966) kan [appellant] in zijn hoger beroep tegen de afwijzing van het dwangakkoord worden ontvangen, nu hij zijn verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van hem bij de rechtbank heeft ingetrokken.
Wettelijk kader
3.2
Op grond van artikel 287a, vijfde lid, Fw dient het verzoek tot vaststelling van een gedwongen schuldregeling te worden toegewezen indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad.
Eerste aanleg
3.3
De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] afgewezen, omdat - samengevat - ING en DSB op grond van het zeer geringe uitkeringspercentage en het grote belang dat DSB en ING gezamenlijk en het aanzienlijke belang dat ING en DSB afzonderlijk hebben in de totale schuldenlast, in redelijkheid tot weigering hebben kunnen komen.
Beroep en verweren
3.4
[appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en komt daartegen in beroep.
3.5.1
Van de curatoren in het faillissement van DSB is een verweerschrift, tevens (zo begrijpt het hof: voorwaardelijk) incidenteel appelschrift ingekomen, strekkende tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
3.5.2
Van VVF, de gemachtigde van ING, is een verweerschrift ontvangen, strekkende tot afwijzing van het verzoek van [appellant].
Het oordeel van het hof
3.6
Het hof stelt voorop dat het een schuldeiser in beginsel vrijstaat zijn medewerking aan een door de schuldenaar aangeboden schuldregeling - waarbij hij slechts een (beperkt) deel van zijn vordering betaald krijgt en voor het restant afstand doet van zijn recht op voldoening - te weigeren en dat bij toewijzing van een bevel tot instemming terughoudendheid geboden is. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn voor een bevel tot instemming waarbij het in beginsel op de weg van de schuldenaar ligt de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.
3.7
Vast staat dat de schuldeisers die weigeren in te stemmen met het aangeboden akkoord een financieel belang vertegenwoordigen van respectievelijk € 69.502,26 (ING) en € 20.806,57 (DSB). Zij vertegenwoordigen (afgerond) 72 % van de totale schuldenomvang en krijgen slechts 0,74 % van hun vordering uitgekeerd bij instemming met de schuldregeling. Onder genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de ING en de DSB in redelijkheid niet tot weigering hebben kunnen komen.
Immers, het aangeboden uitkeringspercentage is laag, het percentage van de beide banken in de totale schuld, zowel gezamenlijk als afzonderlijk, is relatief en absoluut hoog.
Bovendien is het de vraag welk bedrag de banken, tegen finale kwijting, uiteindelijk zullen ontvangen na ommekomst van de termijn van 36 maanden.
Bovendien is het de vraag welk bedrag de banken, tegen finale kwijting, uiteindelijk zullen ontvangen na ommekomst van de termijn van 36 maanden.
Dat de advocaat heeft betoogd dat het bedrag niet lager kan uitvallen aangezien het minimale bedrag is opgenomen in het akkoord, doet niet af aan het feit dat in de tekst van het akkoord is opgenomen dat het hierbij gaat om een prognose die uiteindelijk "hoger of lager" kan uitvallen.
3.8
Daarnaast kent het hof betekenis toe aan het feit dat in de aangeboden schuldregeling de waarborgen ontbreken die de Faillissementswet in het kader van een wettelijke schuldsaneringsregeling biedt met betrekking tot de vaststelling van en het toezicht op de inkomens- en vermogenspositie van [appellant] door de bewindvoerder en de rechter-commissaris en is er bij het akkoord geen maandelijkse controle op nakoming van de sollicitatie- en informatieplicht en geen postblokkade. Er vindt slechts jaarlijks een inkomenstoets plaats door de aanbieder van het akkoord.
Namens [appellant] is nog de stelling betrokken dat een wettelijke schuldsanerings-regeling minder gunstig voor de schuldeisers is, omdat daaraan ook kosten zijn verbonden zodat voor de schuldeisers een lager - of geen - bedrag overblijft. Aan die stelling gaat het hof voorbij. Immers, het hof dient tegen elkaar af te wegen, enerzijds, het belang dat de schuldeiser heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en, anderzijds, de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die
weigering worden geschaad. Deze door de wet voorgeschreven afweging is van een andere orde en omvat meer dan slechts de vergelijking tussen de gevolgen van een dwangakkoord c.q. een schuldsaneringsregeling. Bovendien kan uit het hiervoor overwogene worden afgeleid dat het hof vraagtekens plaatst bij de feitelijke juistheid van deze op toekomstvoorspellingen gebaseerde stelling.
3.9
Nu [appellant] naar het oordeel van het hof ook overigens heeft nagelaten om specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeisers in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord hebben kunnen komen, dient het beroep van [appellant] te worden afgewezen.
Slotsom
3.1
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
3.11
Gelet op dit oordeel behoeft het (voorwaardelijk) incidenteel appel van DSB - dat in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep op zichzelf overbodig is ingesteld - geen nadere bespreking.
Proceskosten
3.12
Nu ten aanzien van een procedure als de onderhavige geen griffierecht wordt geheven en DSB heeft volstaan met een schriftelijk verweer, ziet het hof termen om ten aanzien van de proceskosten te beslissen als hierna in het dictum van dit arrest is opgenomen.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van
15 september 2014;
wijst het verzoek van DSB tot veroordeling van [appellant] in de proceskosten af en bepaalt dat dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. G.M. van der Meer en mr. W. Foppen en is
in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
16 oktober 2014.