ECLI:NL:GHARL:2014:7672

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.123.534/01

(zaaknummer rechtbank Groningen 127078 / HA ZA 11-495)

arrest van de tweede kamer van 7 oktober 2014

in de zaak van

Bargerveste II B.V.,

gevestigd te Emmen,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Bargerveste,

advocaat: mr. W. Coppoolse, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

Coöperatieve Rabobank Noordenveld West Groningen U.A.,

gevestigd te Leek,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Rabobank,

advocaat: mr. V.H. Jurgens, kantoorhoudend te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

1 februari 2012 en 5 december 2012 van de rechtbank Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2013,
- de akte uitlaten van Bargerveste (over de betaling van het griffierecht),

- de memorie van grieven tevens inhoudende akte vermeerdering van eis (met producties),
- de memorie van antwoord (met producties),

- de akte van Bargerveste (met producties),

- de antwoordakte van Rabobank.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Bargerveste luidt dat het hof:

"
het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarin is geoordeeld dat de vordering van Rundedal is afgewezen en opnieuw rechtdoende de Rabobank te veroordelen zoals geformuleerd in de onderstaande akte.

Voor akte vermeerdering van EIS:

Op grond van de inhoud van de memorie van grieven en vanwege de verkoop door de Rabobank van het podium, vordert Bargerveste dat het gerechtshof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de Rabobank veroordeelt tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van vervangende schadevergoeding van € 90.000, te vermeerderen met 19% BTW genomen op de door haar af te dragen BTW en daarom zal dienen te worden afgedragen aan de belastingdienst;

de Rabobank veroordeelt tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 20 mei 2011;

de Rabobank veroordeelt tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van een schadevergoeding van € 5.103,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 mei 2011, zijn de datum van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding."

3.De beoordeling

wijziging van eis

3.1

Bargerveste heeft in de memorie van grieven haar gewijzigd. Rabobank heeft zich niet tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet geen reden om de wijziging van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten - de wijziging is tijdig in de procedure in appel geschied en is het logische gevolg van een in de loop van de procedure ontstane nieuwe situatie -, zodat het recht zal doen op de gewijzigde eis.
vaststaande feiten

3.2

In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het vonnis van 8 februari 2012, (een incidenteel vonnis) heeft de rechtbank de feiten vastgesteld. In rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 5 december 2012 heeft de rechtbank naar deze feiten verwezen. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren tegen de feitenvaststelling door de rechtbank gebleken. In hoger beroep kan dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan, die met wat verder over de feiten is gebleken op het volgende neerkomen.

3.2.1

Bargerveste is de nieuwe handelsnaam van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rundedal Participaties B.V. Bargerveste is (en Rundedal was) bestuurder en aandeelhouder van [X] [bedrijf A] [X] is middellijk bestuurder van Bargerveste.

3.2.2

Rabobank heeft (groeps)financieringen verstrekt aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf 1] en enkele van haar (klein)dochters, zoals: [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4]. Bestuurder van [bedrijf 1]. is [y]. De groep houdt zich bezig met de verhuur en verkoop van audio-, video- en lichtapparatuur.

3.2.3

[X] droeg zorg voor de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting en maakte de publicatiestukken op van de tot de [bedrijf 1] behorende vennootschappen. In een in opdracht van [bedrijf 1]. door [bedrijf 5] opgestelde bedrijfsscan uit augustus 2010 is over de positie van [X] onder meer het volgende vermeld:
“2.6 OrganisatiestructuurDe interne organisatiestructuur van [bedrijf 1] is in bijlage I weergegeven.

De dagelijkse leiding is in handen van [y], tevens verantwoordelijk voor het relatiebeheer en de verkoop en verhuur van diensten van [bedrijf 1]. In het managementteam wordt [y] ondersteund door [X], als financieel verantwoordelijke en door [Z], verantwoordelijk voor personeel, automatisering en PR/communicatie.
(…)
2.6.1. Rol [X]maakt als financieel verantwoordelijke onderdeel uit van de interne organisatiestructuur van [bedrijf 1]. Daarnaast is [X], als directeur eigenaar van [bedrijf A], verbonden aan de onderneming als adviseur, klankbord en tevens verantwoordelijk voor het samenstellen van de jaarrekeningen, waarbij een samenstellingsverklaring wordt afgegeven. [X] en [y] hebben een lange termijn relatie, die heeft geresulteerd in een gezamenlijk belang in [Holding], dat inmiddels is afgestoten.”

3.2.4

[bedrijf 3] was eigenaar van een zogenaamd MPT-Podium (hierna: het podium), dat zij verhuurde ten behoeve van evenementen en optredens.

3.2.5

In een e-mail van 18 mei 2010 heeft [Z] van [bedrijf 3] het volgende aan [X] geschreven:
“Lage landen wacht op dit getekende exemplaar. Kan jij het vandaag asap terugmailen?”
Bij de e-mail is een op 16 mei 2010 gedateerde opdrachtbevestiging met nummer 2100200171gevoegd betreffende de volgende zaken:
“1 x Manitou
1 x Van Hool Trailer OU-40-93
1x Semi-Lader Trailer OF-63-LK
1x MPT Prolyte dak
1x Pakket ballast & assessoires”
De geoffreerde (“aanbieding project”) prijs bedroeg € 100.000,- , te vermeerderen met 19% BTW.

3.2.6

[bedrijf 3] heeft een factuur met factuurdatum 30 augustus 2010 en met nummer 2100500975 gericht aan Rundedal met de volgende omschrijving:
“1x MPT Prolyte dak
1 x Layer Floor
1 x Pakket ballast & accessoires”
De in rekening gebrachte prijs (“conform afspraak”) bedroeg € 90.000,-, te vermeerderen met 19% BTW, derhalve € 17.100,-, in totaal € 107.100,-. Op de factuur is vermeld dat betaling wegens verpanding alleen rechtsgeldig kan plaatsvinden aan De Lage Landen Factoring (hierna: Lage Landen).

3.2.7

In een e-mailbericht van 13 augustus 2010 aan [BB] en [CC] van Rabobank heeft [y] onder meer het volgende geschreven:
“Hierbij een tussen stand.
Inmiddels heb ik met [AA] van Lage Landen – toevoeging hof) gesproken en heb hem aangegeven dat runderdal gaat betalen aan het einde van komende week. Zij maken een verklaring waar dat op staat.
(…)
De LL houd op dit moment 40K vast ik vind dat zij dit gewoon moeten vrijgeven. Ik zal vandaag nog met [AA] contact hebben wanneer dit gebeurd.
Hun motivatie is runderdal alleen helpen zij mij er nu niet echt mee om het op te sparen.
Nu runderdal een verklaring tekent zal de LL de betalingen moeten doen.”

3.2.8

In een e-mailbericht van 20 augustus 2010 aan [AA] van Lage Landen met een cc aan [CC] en [BB] van Rabobank heeft [y] onder meer het volgende geschreven:
“Hierbij een update.
Zoals je weet heeft Runderdal vorige maand besloten om het gekochte product in de lease te gaan onderbrengen. Dit is ook allemaal goed gegaan en is er ook een positief advies af gegeven.
Ik heb Runderdal gisteren een mail gestuurd met het verzoek om mij een officieel fiat te mailen zodat ik met deze verklaring met de LL om tafel kan gaan om mijn geld los te krijgen. Mocht het geld niet op tijd door de lease maatschappij gestort zijn. (…)
Ik ga er van uit dat het Runderdal verhaal zsm is afgesloten.
En ik hoop dat ik jou het vertrouwen mag vragen om mij ook in deze te vertrouwen.
Ik begrijp dat je tot de betaling niets kunt doen.
Ik blijf er boven op zitten.”

3.2.9

In een e-mailbericht van 2 september 2010 aan [CC] en [BB] heeft [y] onder meer het volgende geschreven:
“Inmiddels heb ik contact gehad met de LL.
Het is als volgt.(…)
Als Runderdal morgen betaald dan komt er morgen tussen de 95 en 110K binnen.
Dit is totaal dus een minimum van 155K en een maximum van 170 K.”

3.2.10

In een e-mailbericht van 14 september 2010 aan Van [AA] en [CC] heeft [y] onder meer het volgende geschreven:
“Amstel lease heeft alle zaken ontvangen alleen is de interne communicatie blijkbaar niet goed.
[DD] heeft wederom gebeld en alles lijkt nu afgerond te zijn.
Ook Runderdal stond met de rug tegen de muur omdat zij geen actie hoefden te nemen volgens hun contact persoon, alles was rond getekend en afgesloten.”

3.2.11

Op 7 en 15 september 2010 heeft Rundedal bedragen van € 17.100,00 en

€ 90.000,00 overgemaakt op een bankrekeningnummer van De Lage Landen Factoring met als omschrijving respectievelijk “BTW factuur 2100500975 (…)” en “2100500975”.

3.2.12

[bedrijf 3] is haar financiële verplichtingen jegens Rabobank niet nagekomen. Na het opzeggen van de financieringen is Rabobank tot uitwinning van haar zekerheden overgegaan.

3.2.13

Op 24 november 2010 heeft Rabobank van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen op basis van haar pandrecht verlof verkregen voor pandhoudersbeslag ten laste van [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4].

3.2.14

Op 14 december 2010 is het faillissement uitgesproken van [bedrijf 3] met benoeming van [curator] tot curator. Op dat moment bevond (een deel van) het podium zich in een magazijn van [bedrijf 3].

3.2.15

Op 18 mei 2011 is aan Rabobank door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen verlof verleend voor het leggen van pandhoudersbeslag op de zich onder Rundedal bevindende podiumonderdelen. Op 20 mei 2011 heeft Rabobank deze podiumonderdelen onder zich genomen en opgeslagen bij Onlineveilingmeester.nl, waar ook de podiumonderdelen afkomstig uit het magazijn van [bedrijf 3] zich inmiddels bevonden.

3.2.16

Op 25 mei 2011 heeft Rundedal, na het daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen op die dag verkregen verlof, onder Onlineveilingmeester.nl conservatoir derdenbeslag op het podium gelegd.

3.2.17

In een schriftelijke verklaring van 20 januari 2011 d.d. 20 januari 2011 heeft [EE] verklaard:

“Hierbij verklaar ik dat ik geconstateerd heb, dat het mpt-podium zich in zijn geheel heeft bevonden in de loodsruimte op [adres] in augustus 2010.

Ik weet dit omdat ik destijds een medewerker was van [bedrijf 3] Concept en verantwoordelijk was voor dat podium.”

3.2.18

In een schriftelijke verklaring van 24 januari 2011 heeft [FF] verklaard:

“Hierbij verklaar ik dat ik heb gezien dat het mpt-podium in augustus 2010 zich in zijn geheel en compleet met alle onderdelen heeft bevonden in de loods aan [adres].

Aangezien ik destijds een medewerker was van [bedrijf 3] Concept en medeverantwoordelijk was voor dat podium weet ik dit”.

3.2.19

Rabobank heeft het podium via Onlineveilingmeester.nl verkocht.
procedure in eerste aanleg

3.3

Bargerveste heeft Rabobank gedagvaard en heeft - voor zover nu nog van belang - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij het volledige en onbezwaarde eigendomsrecht heeft van het podium. Ook heeft zij een schadevergoeding van € 5.103,- gevorderd. Voorts heeft zij een provisionele vordering ingesteld, inhoudende dat het podium zolang nog geen vonnis in de hoofdzaak is gewezen in haar macht wordt gebracht en gehouden.

3.4

Rabobank heeft verweer gevoerd, zowel in de hoofdzaak als in het incident. Daarnaast heeft zij in het incident een reconventionele vordering ingesteld, inhoudende dat Bargerveste wordt veroordeeld te gedogen dat Rabobank haar rechten als pandhouder uitoefent, subsidiair dat het door Bargerveste gelegde conservatoire beslag wordt opgeheven.

3.5

De rechtbank heeft in het vonnis van 8 februari 2012 beslist op de incidentele vorderingen. De rechtbank heeft de vordering van Bargerveste afgewezen en de vordering van Rabobank tot opheffing van het beslag toegewezen.

3.6

In het vonnis van 5 december 2012 heeft de rechtbank in de hoofdzaak beslist.

De rechtbank heeft in het midden gelaten of Bargerveste (door koop en levering) eigenaar is geworden van het podium. Volgens de rechtbank kan Bargerveste, ook als zij eigenaar is geworden, zich niet beroepen op de bescherming van artikel 3:86 lid 2 BW, omdat Bargerveste ten tijde van de verkrijging van het podium niet te goeder trouw was.

De rechtbank heeft in dit verband verwezen naar de positie van [X], die uit hoofde van zijn functie binnen [bedrijf 3] bekend was met de financiële positie van [bedrijf 3] en het pandrecht van de bank behoorde te verwachten en om die reden onderzoek had behoren te doen naar de aanwezigheid van een pandrecht. Bargerveste dient het pandrecht van de Rabobank dan ook tegen zich te laten gelden, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de vorderingen van Bargerveste afgewezen en Bargerverste veroordeeld in de proceskosten.

bespreking van de grieven

3.7

Het hof stelt voorop dat Bargerveste er voor heeft gekozen haar memorie van grieven zo in te richten dat zij eerst haar standpunt over de feitelijke en juridische geschilpunten uitvoerig heeft uiteengezet en vervolgens haar grieven heeft geformuleerd. De grieven heeft zij van een summiere toelichting voorzien. De laatste grief is een veeggrief. Het hof leest de memorie van grieven zo, dat het eerste deel van de memorie van grieven ook moet worden gezien als een toelichting op de verschillende grieven. Dat betekent dat de veeggrief wordt ingevuld door het eerste deel van de memorie van grieven.

3.8

Anders dan Rabobank betoogt, zijn de grieven ook gericht tegen het vonnis van
1 februari 2012. Dat in de appeldagvaarding geen vernietiging is gevorderd van dit vonnis, staat er, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, niet aan in de weg dat in de memorie van grieven nog grieven gericht kunnen worden tegen dit vonnis, nu dit vonnis niet eerder in appel is bestreden en het ook geen eindvonnis is.

3.9

Het hof ziet in de door Bargerveste gekozen inkleding van de memorie van grieven reden om de verschillende geschilpunten tussen partijen te bespreken, voor zover die in hoger beroep - mede gelet op de positieve zijde van het devolutieve werking van het appel - nog aan de orde zijn.

3.1

Het eerste geschilpunt betreft de vraag of Bargerveste op grond van levering krachtens een koopovereenkomst eigenaar is geworden van het podium. De rechtbank heeft het antwoord op die vraag in het midden gelaten. In het eerste deel van de memorie van grieven betoogt Bargerveste dat, en waarom, zij eigenaar is geworden van het podium. Bargerveste stelt dat zij het podium heeft gekocht van [bedrijf 3] tegen een koopprijs van € 90.000,- ex btw op grond van een mondelinge koopovereenkomst. Aanvankelijk zou zij € 100.000,- ex btw dienen te betalen, maar in die prijs was ook een Manitou (naar het hof begrijpt: een heftruck) en een trailer begrepen. Omdat het de bedoeling was dat [bedrijf 3] het podium weer van Bargerveste zou huren en dan ook een trekker diende te huren, is afgezien van verkoop van de trekker en de heftruck aan Bargerveste. Indien [bedrijf 3] toch een trekker diende te huren, zou zij een trailer voor dezelfde prijs kunnen huren. De Manitou zou zij wel ter plaatse kunnen huren, aldus Bargerveste. Bargerveste heeft daarbij aangegeven dat voor deze transactie is gekozen om [bedrijf 3] te helpen de financieel moeilijke situatie door te komen.

3.11

Het hof stelt vast dat de stellingen van Bargerveste steun vinden in de overgelegde producties. Allereerst volgt uit de in rechtsoverweging 3.2.6 aangehaalde opdrachtbevestiging dat [bedrijf 3] in mei 2010 een podium, alsmede een trailer, een semi-lader en een Manitou wilde verkopen aan Rundedal. Uit de in rechtsoverweging 3.2.7 aangehaalde factuur volgt dat [bedrijf 3], nadien, op 20 augustus 2010, een bedrag van € 90.000,- te vermeerderen met btw in verband met de verkoop van een podium (maar zonder trailer, semi-lader en Manitou) in rekening heeft gebracht. Rundedal heeft het in rekening gebrachte bedrag in twee delen (een voor de hoofdsom en een voor de btw) overgemaakt op het rekeningnummer dat is vermeld op de factuur en zij heeft bij de betaling verwezen naar het factuurnummer. Ten slotte wordt in het in rechtsoverweging 3.2.8 aangehaald e-mailbericht aan [CC] en [BB] van Rabobank melding gemaakt van een betaling door Rundedal. In het ook aan [CC] en [BB] verzonden e-mailbericht van 20 augustus 2010 wordt melding gemaakt van een door Rundedal gekocht product dat Rundedal in lease gaat onderbrengen. Ook deze e-mailberichten ondersteunen de stelling van Bargerveste dat Rundedal het podium van [bedrijf 3] heeft gekocht. In de e-mailberichten wordt weliswaar geen melding gemaakt van het podium, maar er volgt wel uit dat Rundedal iets van [bedrijf 3] heeft gekocht en dat met deze transactie een substantieel bedrag - in de e-mail van 2 september 2010 wordt melding gemaakt van een bedrag tussen € 95.000,- en € 110.000,- - is gemoeid.

3.12

In het licht van de onderbouwing door Bargerveste van haar stellingen over de koopovereenkomst tussen Rundedal en [bedrijf 3] heeft Rabobank haar betwisting dat Rundedal het podium van [bedrijf 3] heeft gekocht onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij nagelaten aan te geven op welke zaak de transactie tussen [bedrijf 3] en Rundedal, waarvan haar medewerkers op de hoogte zijn gehouden, wel betrekking heeft indien de transactie niet het podium betrof. Ook heeft zij nagelaten een verklaring te geven voor het feit dat [bedrijf 3] Rundedal een factuur heeft verstuurd betreffende een podium - dat deze factuur is verstuurd, heeft Rabobank niet weersproken en dat de omschrijving op de factuur betrekking heeft op een podium heeft Rabobank niet gemotiveerd weersproken door niet aan te geven op welke zaak de factuur anders betrekking heeft of redelijkerwijs zou kunnen hebben - en dat het factuurbedrag ook is betaald in twee termijnen, die beide naar het factuurnummer verwijzen. Rabobank heeft weliswaar aangevoerd dat op de factuur niet is vermeld dat de gefactureerde zaak ook is verkocht, maar in het licht van de aangehaalde e-mailberichten kon zij daarmee niet volstaan.

3.13

Partijen twisten ook over de vraag of het podium aan Rundedal is geleverd. Volgens Bargerveste is aan Rundedal het bezit van het podium verschaft. Het podium is ook opgeslagen in het magazijn van Rundedal aan [adres]. Een deel van het podium is later weer teruggegaan naar [bedrijf 3] omdat het aan [bedrijf 3] was verhuurd.

3.14

Het betoog van Bargerveste over de levering van het podium vindt bevestiging in de in rechtsoverwegingen 3.2.18 en 3.2.19 aangehaalde schriftelijke verklaringen uit januari 2011 van gewezen medewerkers van [bedrijf 3], die er op neerkomen dat het gehele podium zich in augustus 2010 bevond in de loods aan [adres]. Bovendien staat vast dat een deel van het podium zich op 18 mei 2011, toen Rabobank pandhoudersbeslag liet leggen, bevond in genoemde loods.

3.15

Rabobank heeft haar betwisting van de stellingen van Bargerveste over de levering van het podium, in het licht van de onderbouwing door Bargerveste van haar stellingen, onvoldoende gemotiveerd. Zij heeft vooral aangevoerd dat, nu niet is gebleken uit hoofde waarvan Bargerveste (delen van) het podium onder zich heeft gehad, er niet van kan worden uitgegaan dat het podium aan haar is geleverd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat ervan moet worden uitgegaan dat het podium wel aan Bargerveste is verkocht. [bedrijf 3] was op grond van de koopovereenkomst gehouden het podium aan Bargerveste te leveren. Onder die omstandigheden kan er, gelet op het feit dat Bargerveste na de verkoop in elk geval een deel van het podium onder zich had, tevens van worden uitgegaan dat de levering ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Nu een deel van het podium in elk geval is verplaatst naar de loods van Rundedal heeft Bargerveste met de al genoemde verklaringen van gewezen medewerkers van [bedrijf 3] bovendien afdoende onderbouwd dat het gehele podium na de verkoop naar haar loods is getransporteerd. Rabobank is niet inhoudelijk is ingegaan op deze verklaringen. Zij heeft ook geen verklaringen overgelegd die er op neerkomen dat het podium niet naar de loods van Rundedal is vervoerd en heeft de verklaringen daarmee niet weerlegd. Onder deze omstandigheden heeft Rabobank de stelling van Bargerveste onvoldoende weersproken.

3.16

Nu het podium is vervoerd naar de loods van Rundedal en Rundedal daarmee het bezit is verschaft van het aan haar verkochte podium, heeft de levering van het podium ingevolge artikel 3:90 lid 1 in verbinding met artikel 3: 114 BW plaatsgevonden.

3.17

Bargerveste heeft - voor het eerst in appel - betwist dat een rechtsgelding pandrecht is gevestigd op het podium. Zij heeft er op gewezen dat geen pandakten en pandlijsten in het geding zijn gebracht en dat niet gesteld of bewezen is dat de akten zijn geregistreerd.

3.18

Rabobank heeft bij memorie van antwoord enkele onderhandse pandakten in het geding gebracht. Het betreft akten tussen enerzijds Rabobank en anderzijds [bedrijf 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4]. van respectievelijk 24 maart 2010,
25 februari 2009 en 6 december 2006 betreffende onder meer “alle huidige en toekomstige inventaris” en “alle huidige en toekomstige voorraden”. Het pandrecht strekt, blijkens de akten, tot zekerheid voor de nakoming van verplichtingen van [bedrijf 3] (en bovengenoemde aan haar gelieerde vennootschapen) jegens Rabobank uit hoofde van de financieringsovereenkomst. Uit het stempel van de belastingdienst op de overgelegde akten blijkt dat deze ook zijn geregistreerd.
Bargerveste heeft niet gereageerd op de overgelegde akten. Het hof zal haar in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. Het hof zal een oordeel over
grief 1, die zich keert tegen de vaststelling door de rechtbank dat een pandrecht is gevestigd op het podium, aanhouden. Het hof ziet reden om al wel in te gaan op de volgende grieven, veronderstellenderwijze aannemende dat een bezitloos pandrecht is gevestigd.

3.19

Bargerveste heeft zich ter afwering van het beroep op derdenbescherming op grond van artikel 3:86 lid 2 BW beroepen. De rechtbank heeft dat beroep verworpen. Tegen die beslissing zijn
de grieven 2 tot en met 4gericht. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze ook tezamen bespreken.

3.2

Bij de bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat voor een geslaagd beroep op artikel 3:86 lid 2 BW is vereist dat een roerende zaak, niet registergoed, is overgedragen, waarbij de levering overeenkomstig artikel 3:90 of 3:91 BW heeft plaatsgevonden, de overdracht anders dan om niet geschiedt en de verkrijger ten tijde van de levering het pandrecht "niet kende of behoorde te kennen". Partijen verschillen van mening over de vraag of aan dat laatste vereiste is voldaan. Het hof tekent daarbij aan dat het vereiste "kende noch behoorde te kennen" overeenkomst met de omschrijving van het begrip "goede trouw" in artikel 3:11 BW. Op grond van die bepaling ontbreekt goede trouw niet alleen indien een persoon de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen, waarbij onmogelijkheid van onderzoek niet belet dat degene die goede reden tot twijfel had, wordt aangemerkt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen. Volgens Rabobank is van goede trouw geen sprake, omdat de (middellijk) bestuurder van Rundedal, [X], vanuit zijn positie bij [bedrijf 3] en de aan [bedrijf 3] gelieerde vennootschappen op de hoogte was van het pandrecht van de Rabobank, of daar althans van op de hoogte behoorde te zijn. De rechtbank heeft Rabobank in dit betoog gevolgd en heeft daar aan toegevoegd dat Van Rundedal verwacht mocht worden dat zij enig onderzoek had gedaan naar het al dan niet bezwaard zijn van het podium met een pandrecht.

3.21

Volgens Bargerveste was de rol van [X] binnen [bedrijf 3] beperkt. De dagelijkse financiële administratie en het doen van betalingen werd verzorgd door anderen. [X] droeg slechts zorg voor de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting en stelde de jaarrekeningen van de betrokken vennootschappen samen. Ook heeft hij bij gelegenheid als sparringpartner van [y] gediend. [X] en [y] spraken dan over de toekomst van het bedrijf, maar de voorwaarden waaronder de financiering is verkregen kwamen daarbij niet aan de orde. Wel heeft [X] op verzoek van [y] soms contact gehad met Rabobank, aldus Bargerveste. Hetgeen in het in rechtsoverweging 3.2.4 aangehaalde rapport van [bedrijf 5] over de positie van [X] binnen [bedrijf 3] en de gelieerde vennootschappen is vermeld, is volgens Bargerveste onjuist.

3.22

Het hof zal er bij wijze van veronderstelling van uitgaan dat de rol van [X] binnen [bedrijf 3] zo beperkt was als Bargerveste heeft beschreven. Er kan dan in elk geval van worden uitgegaan dat [X] de jaarrekeningen van (onder meer) [bedrijf 3] heeft samengesteld. Op grond van het bepaalde in artikel 2:375 lid 1 BW dient in de jaarrekening de schuld van de rechtspersoon aan een kredietinstelling zoals een bank afzonderlijk te worden vermeld. Als degene die de jaarrekeningen samenstelde, wist [X] derhalve dat [bedrijf 3] en de gelieerde vennootschappen een kredietrelatie hadden met Rabobank. Tussen partijen staat trouwens ook niet ter discussie dat [X] meerdere malen contact heeft gehad met Rabobank. Op grond van het bepaalde in artikel 2:375 lid 3 BW dienen in de jaarrekening van een vennootschap verstrekte zakelijke zekerheden, zoals pand of hypotheek, te worden vermeld. In het kader van zijn werkzaamheden bij het samenstellen van de jaarrekening van [bedrijf 3] diende [X] na te gaan of, en zo ja, welke zekerheden door [bedrijf 3] (en de gelieerde vennootschappen) aan Rabobank waren verstrekt. Dat [X] dat heeft nagelaten en als gevolg van die nalatigheid geen kennis heeft genomen van het pandrecht van de Rabobank, acht het hof hoogst onwaarschijnlijk. Bargerveste heeft ook niet toegelicht waarom [X] ondanks het feit dat hij de jaarrekening van [bedrijf 3] heeft samengesteld toch niet op de hoogte was van het pandrecht. Los daarvan mag bij iemand als [X], die uit hoofde van zijn professie jaarrekeningen samenstelde, bekend worden verondersteld dat banken geen financieringen plegen te verstrekken zonder zekerheden in de vorm van pand- en hypotheekrechten te bedingen. Dat de in dit geval door Rabobank bedongen pandrechten op de inventaris en de voorraden een bijzonder karakter hebben, heeft Bargerveste, terecht, niet aangevoerd.

3.23

De slotsom is dan ook dat Bargerveste, op wie de stelplicht rust dat is voldaan aan het vereiste van "kennen noch behoorde te kennen", onvoldoende heeft onderbouwd dat indien [X] al niet wist dat ten behoeve van Rabobank een pandrecht was gevestigd op de inventaris en de voorraden van [bedrijf 3], en daarmee ook op het podium, hij dat ook niet behoorde te weten, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat [X], gelet op het bepaalde in artikel 3:11 BW, bij goede reden tot twijfel nader onderzoek had behoren in te stellen. Dat deze wetenschap / dit behoren te weten van [X], als bestuurder van Rundedal, aan Rundedal kan worden toegerekend, staat tussen partijen niet ter discussie. Dat betekent dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3:86 lid 2 BW, dat Rundedal ten tijde van de levering van het podium het pandrecht van Rabobank niet kende noch behoorde te kennen. De grieven 2 tot en met 4 falen dan ook.

3.24

Bargerveste heeft, ten slotte, aangevoerd dat Rabobank bekend was en instemde met de verkoop van het podium, althans daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt. Ook heeft zij gesteld dat het binnen [bedrijf 3] en de gelieerde vennootschappen gebruikelijk was om allerhande apparatuur te verkopen zonder dat daarvoor toestemming nodig was van Rabobank. Rabobank heeft betwist dat zij bekend was met de verkoop van het podium. Zij heeft aangegeven dat de verkoop van het podium niet paste binnen de normale bedrijfsvoering van [bedrijf 3]. Het podium werd verhuurd door [bedrijf 3] en was derhalve een bron van inkomsten, aldus Rabobank.

3.25

Het hof heeft over dit onderwerp - dat pas in hoger beroep is opgekomen - behoefte aan nadere informatie door partijen. Het hof zal dan ook een comparitie van partijen gelasten, teneinde meer informatie te ontvangen.

3.26

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen zullen in elk geval de volgende vragen aan de orde komen:
a. hebben de in rechtsoverweging 3.18 vermelde pandakten ook betrekking op het podium?
b. waren de heren [CC] en [BB] van Rabobank bekend met de transactie tussen Rundedal en [bedrijf 3]?
c. indien dat niet het geval was: wat was volgens hen de titel van de betaling van Rundedal, die wordt aangekondigd in de in de rechtsoverwegingen 3.2.8 e.v. aangehaalde
e-mailberichten?
d. (in hoeverre) was het gebruikelijk dat [bedrijf 3] (en de gelieerde vennootschappen) zaken verkocht(en), waarop ten gunste van Rabobank een pandrecht was gevestigd?
e. indien [bedrijf 3] dergelijke zaken verkocht: werd daarvoor toestemming gevraagd van Rabobank en, zo nee, beriep Rabobank zich jegens de koper op haar pandrecht?
f. heeft Rabobank de door Rundedal betaalde koopsom voor het podium (via Lage Landen) ontvangen?
g. welke peildatum dient te worden gehanteerd voor de bepaling van de waarde in het economisch verkeer van het podium?
h. op grond waarvan dient bij de begroting van de schade rekening te worden gehouden met btw?
i. op grond waarvan is wettelijke
handelsrente verschuldigd over de schadevergoeding?

3.27

Het hof gaat er van uit dat de heren [y], [X], [CC] en/of [BB], en
- indien mogelijk - ook [AA] de comparitie zullen bijwonen.

De beslissing

Het gerechtshof:
alvorens nader te beslissen:

bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten en zo mogelijk met de in rechtsoverweging 3.26 vermelde personen zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder rechtsoverweging 3.25 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2014 zullen opgeven op de
roldatum dinsdag 21 oktober 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Janse en M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

7 oktober 2014.