Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.124.564
(zaaknummer rechtbank Utrecht/Midden-Nederland 299823)
arrest van de eerste kamer van 30 september 2014
in de zaak van
1.[appellant]
2
[appellante],
[appellante],
als gezamenlijke erfgenamen van de op 29 maart 2011 overleden
[A],
[A],
wonende te [woonplaats], respectievelijk [plaats],
aanvankelijk krachtens verklaring van executele van 21 april 2011 vertegenwoordigd door de executeur [gevoegde partij],
wonende te Baarn,
appellanten,
hierna: de erven [A],
advocaat: mr. E.M. van Zelm,
en
[gevoegde partij],
zowel voor zich als in haar hoedanigheid van erfgenaam van de op 29 maart 2011 overleden
[A],
[A],
wonende te [woonplaats],
gevoegde partij aan de zijde van de erven [A],
hierna: weduwe [B],
advocaat: mr. E.M. van Zelm,
tegen:
mr. [curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ceramicas B.V.,
Ceramicas B.V.,
kantoorhoudende te Naarden,
geïntimeerde,
hierna: de curator,
advocaat: mr. M. [E].
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 januari 2014, hier over en wijst op de afwijzingsbeslissing d.d. 18 maart 2014 van het herstelverzoek.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie na voeging van de erven [A] en weduwe [B] met producties,
- de antwoordmemorie na voeging van de curator,
- de pleidooien d.d. 31 juli 2014 namens de erven [A] en de weduwe [B] door mr. Van Zelm overeenkomstig zijn pleitnotitie en door de curator zelf. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 25 juli 2014 namens de erven [A] en de weduwe [B] door mr. Van Zelm zijn ingebracht, waartegen de curator desgevraagd verklaarde geen bezwaar te hebben.
1.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op beide dossiers. In overleg met partijen is de zaak verwezen naar de rol van 14 oktober 2014 voor uitlating royement (in verband met schikkingsonderhandelingen) dan wel 21 oktober 2014 voor arrest.
2.De vaststaande feiten
2.1
Ceramicas B.V., verder Ceramicas, dreef een onderneming die zich bezighield met agenturen in aardewerk, glas en porselein. Haar enig aandeelhouder en bestuurder was [C] (verder: [C]). [D], AA (verder: [D]) was voor Ceramicas en voor [C] privé administrateur en belastingadviseur.
2.2
Ceramicas heeft in 2000 aan [C] een hypothecaire geldlening verstrekt voor de aankoop van een woning.
2.3
[C] is overleden op 3 oktober 2004. In zijn laatste wil heeft hij [A] tot executeur-testamentair van zijn nalatenschap benoemd. [C] heeft twee erfgenamen, zijn toenmalige levenspartner (mevrouw [E]) en zijn toen nog minderjarige dochter ([dochter]). In het testament van [C] is opgenomen dat zijn erven niet zonder medewerking van [A] q.q. over goederen in de nalatenschap kunnen beschikken voordat het beheer van de executeur is geëindigd. In de nalatenschap vielen de aandelen Ceramicas. [A] q.q. heeft daarop het stemrecht verkregen.
2.4
Een van de twee werknemers van Ceramicas, verkoopvertegenwoordiger tevens bedrijfsleider [F], is statutair bestuurder van Ceramicas geworden met ingang van 1 december 2004. De andere werknemer, mevrouw [G], secretaresse en in dienst sedert 1996, was al geruime tijd ziek voor het overlijden van [C].
2.5
Het woonhuis uit de nalatenschap van [C] is verkocht. Uit de opbrengst is op 17 maart 2005 de hypothecaire schuld aan Ceramicas ingelost door een bancaire overboeking van het daarmee gemoeide bedrag van destijds € 236.722. Op verzoek van [A] heeft [F] dit bedrag op 21 maart 2005 van de rekening van Ceramicas overgeboekt naar de rekening van de erven [C].
2.6
Op 24 mei 2005 is een algemene vergadering van aandeelhouders van Ceramicas gehouden, waarin alle aandelen waren vertegenwoordigd in de persoon van [A] q.q. Op zijn initiatief hebben de aandeelhouders met algemene stemmen het besluit genomen hen ten laste van de algemene reserve een dividend toe te kennen van € 192.000.
2.7
Op 3 juni 2005 is uit de nalatenschap van de erven [C] € 38.467 overgemaakt naar Reaal Levensverzekering ten behoeve van het door Ceramicas toegezegde wezenpensioen van [dochter] en is daaruit voorts € 48.000 overgemaakt aan de belastingdienst wegens dividendbelasting.
2.8
Op 1 juni 2005 is het dienstverband van [F] geëindigd en op 15 augustus 2005 is hij afgetreden als statutair bestuurder en opgevolgd door [A]. Op 9 september 2005 is [A] teruggetreden als statutair bestuurder en per die datum heeft hij als zijn opvolgend bestuurder mevrouw [H] aangetrokken voor € 100 bruto per maand om de post te openen en de administratie bij te werken.
2.9
Werknemer mevrouw [G] was weliswaar ziek c.q. arbeidsongeschikt, maar nog steeds in dienst van Ceramicas. Haar werd later (bij brief van het UWV van 5 juni 2007) met terugwerkende kracht met ingang van 14 juli 2005 een WAO-uitkering toegekend, zodat zij achteraf bezien naast haar reguliere loon van Ceramicas een uitkering van het UWV ontving. [A] heeft namens Ceramicas getracht met haar een ontslagregeling te treffen. Partijen konden het niet eens worden over de ontslagvergoeding. Het CWI heeft een op 21 mei 2005 en een op 31 oktober 2005 ingediend verzoek om een ontslagvergunning afgewezen. De kantonrechter is toen niet ingeschakeld.
2.1
Na een daartoe strekkend besluit van 24 oktober 2005 van de algemene vergadering van aandeelhouders, vertegenwoordigd door [A], is Ceramicas op eigen aangifte, gedaan door [A] als gevolmachtigde, op 6 december 2005 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.H. Messing tot curator en later van de curator als diens opvolger.
2.11
De curator heeft bij brief van 8 december 2005 mevrouw [G] op grond van artikel 40 Fw Pro ontslagen. Mevrouw [G] heeft tegen [A] pro se een vordering ingesteld wegens onrechtmatige daad in verband met een door haar gemiste ontslagvergoeding ad € 33.428,36 bruto met rente en kosten, maar deze vordering is in twee instanties afgewezen: zo heeft het hof Amsterdam bij arrest van 18 augustus 2009 overwogen dat mevrouw [G] geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 10 lid 1 Fw Pro geboden mogelijkheid om verzet te doen tegen de faillietverklaring, zodat dit op grond van het gesloten systeem van rechtsmiddelen geacht moet worden terecht te zijn uitgesproken. Verder heeft het hof overwogen dat [A] van de overboeking van € 236.722 en van dividendbesluit en -uitkering geen ernstig persoonlijk verwijt jegens [G] kan worden gemaakt.
2.12
In het faillissement hebben zich de volgende schuldeisers gemeld.
1. De belastingdienst heeft zich aanvankelijk gemeld met vorderingen uit omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting van in totaal € 114.358. Op door [A] ten behoeve van de curator vervaardigde aangiften en bezwaarschriften heeft de belastingdienst later haar ambtshalve vorderingen wegens omzetbelasting en kennelijk loonbelasting verminderd tot nihil en wegens vennootschapsbelasting (na carry back) verminderd tot € 16.305.
2. Het UWV heeft zich wegens overname van de loonvordering van mevrouw [G] aanvankelijk gemeld met een boedelvordering van € 3.398,23, een preferente vordering van € 4.395,94 en een concurrente vordering van € 423,51, derhalve in totaal € 8.217,68. Bij brief van 5 juni 2007 heeft het UWV echter aan Ceramicas met betrekking tot mevrouw [G] onder meer bericht:
“Sinds 14 juli 2005 heeft (…) belanghebbende recht op een WAO-uitkering. (…)
Vanaf 1 december 2006 zijn wij deze uitkering aan haar gaan uitbetalen.
Van 14 juli 2005 tot en met 31 oktober 2005 ontving mevrouw (…) [G] een uitkering/loon van u. Dit bedrag willen wij met u verrekenen. (…)”.
Uiteindelijk heeft UWV geen vordering ingediend.
3. Verder bleek er een vordering van de Postbank van € 0,41.
4. Mevrouw [G] heeft, op initiatief van de curator, bij brief van 1 april 2010 bij de curator een, door deze overigens, betwiste, vordering ingediend ten bedrage van € 33.428,36 bruto met rente, gebaseerd op de artikelen 7:681 en/of 7:611 en/of 6:162 BW. Naar aanleiding van verzoeken van mevrouw [G] en van de curator op grond van artikel 96 Rv Pro heeft de kantonrechter te Amsterdam bij vonnis van 10 oktober 2013 geoordeeld dat de vordering van [G] geen boedelschuld is en partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken. Zij zal ter zake haar concurrent gebleken vordering een renvooiprocedure moeten volgen.
5. Ten slotte zijn er de boedelkosten. Deze bestaan vooral uit het salaris van de curator, dat nog niet is vastgesteld, maar dat door hemzelf inmiddels na onderzoek en diverse procedures wordt begroot op circa € 100.000,- exclusief BTW.
2.13
[A] is tijdens de eerste aanleg overleden op 29 maart 2011. De erven [A] en de erven [C] voor wie [A] q.q. optrad, hebben toen besloten de procedure voort te zetten op naam van [A] pro se en q.q.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
De curator heeft [A] voor de rechtbank doen dagvaarden en na eiswijziging gevorderd zoals weergegeven in het eindvonnis onder 3.1.
Daaraan heeft de curator ten grondslag gelegd dat [A] q.q. (namens de erven [C]) uit de nalatenschap dient terug te betalen het daarheen overgeboekte bedrag van € 236.722, omdat zowel de overboeking als het daarmee verband houdende dividendbesluit op grond van artikel 2:216 BW Pro nietig zijn en onder artikel 42 Fw Pro zijn vernietigd en er dus sprake is van onverschuldigde betaling. Verder legt de curator aan zijn vorderingen ten grondslag dat [A] pro se wegens deze overboeking jegens Ceramicas en dus jegens de boedel aansprakelijk is, primair als bestuurder of beleidsbepaler als ware hij bestuurder op grond van artikel 2:9 BW Pro dan wel artikel 2:248 BW Pro, subsidiair uit onrechtmatige daad, meer subsidiair uit toerekenbare tekortkoming.
3.2
Na een comparitievonnis van 6 april 2011 (de comparitie is kennelijk niet gehouden) en een incidenteel vonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 januari 2013 op vordering van de curator:
1. voor recht verklaard dat de betaling van € 236.722 (d.d. 21 maart 2005) en het dividendbesluit van 24 mei 2005 nietig zijn op de voet van het bepaalde in artikel 2:216 BW Pro en artikel 42 e.v. Fw, zodat de curator (de boedel) uit hoofde van onverschuldigde betaling een vordering heeft op [A] q.q. en [A] pro se van € 236.722, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2005 tot de dag van betaling;
2. [A] q.q. veroordeeld aan de curator een bedrag van € 95.000 te betalen, als voorschot op en onverminderd de aanspraken tot terugbetaling van het in totaal onverschuldigd betaalde bedrag van € 236.722;
3. [A] pro se hoofdelijk naast [A] q.q. veroordeeld een zodanig bedrag aan de curator (de boedel) te voldoen als nodig is ter delging van het volledige tekort in het faillissement, met inbegrip van de faillissementskosten, welk bedrag nader is op te maken bij staat;
4. [A] q.q. en pro se in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3
Het hoger beroep richt zich tegen alle vonnissen. In het hoger beroep van het comparitievonnis zal het hof de erven [A] niet-ontvankelijk verklaren omdat daartegen ingevolge artikel 131, laatste volzin Rv geen rechtsmiddel openstaat.
3.4
Grief 1 richten de erven [A], mede blijkens hun toelichting in de memorie van grieven onder A en zoals ook door de curator opgevat, tegen de verwerping in het incidenteel vonnis van hun verweer tot niet-ontvankelijkheid van de curator in zijn vorderingen jegens [A] q.q. en tegen de weigering van de rechtbank in het eindvonnis om van die beslissing terug te komen.
3.5
Het hof verwijst naar een deel van rov. 2.3 uit zijn incidenteel arrest van 14 januari 2014:
“Wel is zijn ([A]’, hof) taak als executeur ingevolge artikel 4:149 lid Pro 1, aanhef en onder c. BW geëindigd door zijn dood op 29 maart 2011, zoals de erven [C] overigens in hun akte uitlating na tussenarrest onder 2 erkennen. Eindigt de hoedanigheid van een executeur door diens dood, dan zijn de erfgenamen (van hem) ingevolge artikel 4:149 lid 4 BW Pro verplicht, indien zij van de executele kennis dragen, het overlijden van de executeur mede te delen aan de erfgenamen van degene die hem heeft benoemd (in dit geval: de erven [C]). Door dit verlies van [A]’ hoedanigheid van executeur konden alleen nog maar de erven [C] zelf (of een opvolgend executeur, maar daarvan is niet gebleken) hoger beroep instellen na het eindvonnis van 16 januari 2013, hetgeen zij echter hebben nagelaten. Voor zover het tussenvonnis en eindvonnis zijn gewezen ten opzichte van [A] in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [C] zijn die vonnissen tussen de curator en de erven [C] derhalve in kracht van gewijsde gegaan.”
Het hof blijft ook in de hoofdzaak bij dit oordeel. Hieruit vloeit voort dat de erven [A], die in dit hoger beroep niet kunnen opkomen voor [A] q.q. of voor de erven [C], in deze grief niet kunnen worden ontvangen. Het hoger beroep kan dus alleen nog strekken ter bestrijding van aansprakelijkheid van [A] pro se.
3.6
Met hun grieven 2, 3 en 4 komen de erven [A] op tegen de oordelen van de rechtbank in haar eindvonnis dat het dividendbesluit nietig is wegens strijd met artikel 2:216 leden Pro 2 en 3 BW en met artikel 42 e.v. Fw en dat [A], die het beleid van Ceramicas heeft bepaald als ware hij bestuurder, ingevolge artikel 2:248 BW Pro wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur jegens de boedel aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
3.7
Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
Aan de curator moet worden toegegeven dat de uitbetaling van € 236.722 per 21 maart 2005 aan de erven [C] voor het bedrag van € 192.000 (netto) pas is verantwoord als dividenduitkering in de algemene vergadering van aandeelhouders van Ceramicas d.d. 24 mei 2005. Aldus betreft het kennelijk een tussentijdse dividenduitkering. Dat en waarom dit dividendbesluit in de optiek van de curator een schijnhandeling zou zijn, heeft de curator niet uitgelegd en kan daarom niet worden aangenomen.
Ingevolge artikel 69 Overgangswet Pro NBW, van toepassing volgens artikel V.1 van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, is op het dividendbesluit artikel 2:216 BW Pro (oud) van toepassing, zoals dit luidde tot 1 oktober 2012:
“2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.
3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
4. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan.”
Het hof stelt voorop dat op de curator de stelplicht en bewijslast rust van zijn stelling dat de uitbetaling van € 236.722 in strijd is met artikel 2:216 lid 2 en Pro/of 3 BW.
Blijkens de balans van Ceramicas (na winstverdeling) (productie 6 bij memorie van grieven) bedroeg het eigen vermogen per eind 2003 € 136.462 en per eind 2004 € 19.821, terwijl het opgevraagde deel van het kapitaal telkens € 18.151 was en de overige reserves per eind 2003 € 118.311 beliepen en per eind 2004 € 1.670. Uit de toelichting bij die op 7 juli 2005 vastgestelde jaarrekening (productie 9 bij conclusie van repliek) blijkt dat het bedrag van € 1.670 de resultante is van de volgende mutaties van de overige reserves in 2004:
stand per 1 januari € 118.311
nettoresultaat
€ 75.359
€ 75.359
€ 193.670
dividenduitkering
€ 192.000
€ 192.000
stand per 31 december € 1.670”.
Hieruit kan worden afgeleid dat de dividenduitkering van € 192.000 niet heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 2:216 lid 2 BW Pro (oud) en daarom in dit geval evenmin in strijd met lid 4. De curator, op wie ter zake stelplicht rust, heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit anders zou kunnen worden afgeleid. Tegen deze achtergrond heeft de curator zijn stelling onvoldoende onderbouwd. De dividenduitkering is dan ook geen onverschuldigde betaling. Hieraan moet nog worden toegevoegd dat de liquiditeitsreserves moesten worden uitgedund om de voorgenomen verkoop van de onderneming aan [F] voor hem betaalbaar te maken (zie verderop rov. 3.14), hetgeen de dividenduitkering eens temeer acceptabel maakt.
3.8
Naar als onweersproken vaststaat, heeft Ceramicas het verschil tussen het aan de erven [C] betaalde bedrag van € 236.722 en het toegekende dividend van € 192.000, derhalve per saldo € 44.722 betaald opdat de erven [C] daarmee de dividendbelasting ad € 48.000 konden betalen, zoals zij ook hebben gedaan.
Hierover oordeelt het hof als volgt. De vennootschap waarvan de aandeelhouder het dividend ontvangt, moet over die uitkering dividendbelasting inhouden. In dit geval heeft Ceramicas de dividendbelasting niet over het toegekende dividend van € 192.000 ingehouden, maar bovenop de dividenduitkering de belasting voor een bedrag van € 44.722 vergoed, hoewel het dividendbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 mei 2005 zich daartoe niet uitstrekte. De erven [A] hebben dan ook niet verdedigd dat het bedrag van € 44.722 evenzeer dividend betrof. Tegenover dit bedrag stond de toezegging van Ceramicas van het wezenpensioen van [dochter], waarvoor uit de nalatenschap van de erven [C] € 38.467 is overgemaakt naar Reaal Levensverzekering, hetgeen een compensatie vormde ten opzichte van het bedrag van € 44.722. Voor zover er evenwel van moet worden uitgegaan dat de betaling van € 44.722 aan de erven [C], voor wie [A] q.q. destijds als gevolmachtigde is opgetreden, geheel of ten dele onverschuldigd was, is het volgende van belang. Anders dan de curator aanvoert, valt niet in te zien waarom [A] van deze gang van zaken persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ten tijde van de uitbetaling van € 236.722 was [F] statutair bestuurder. De curator heeft aangevoerd dat [A], die ten tijde van de uitkering d.d. 17 maart 2005 en het dividendbesluit van 24 mei 2005 geen statutair bestuurder van Ceramicas was, destijds wel feitelijk bestuurder was (als onder meer bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW Pro). Naar het oordeel van het hof behoeft zijn optreden tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 mei 2005 tot het nemen van het dividendbesluit niet te duiden op feitelijk bestuur. Het valt veeleer te verklaren op basis van zijn vertegenwoordiging van de aandeelhouders, de erven [C], die als zodanig bevoegd zijn tot vaststelling van uitkeringen. Ook overigens heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat [A] in feite degene was die boven [F] de zeggenschap over Ceramicas had.
3.9
De curator heeft de - op basis van een geldig dividendbesluit van de aandeelhouders gedane - dividenduitkering ook aangevochten op grond van artikel 42 e.v. Fw.
Naar het oordeel van het hof vormt de uitbetaling op zichzelf geen rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw Pro. De curator heeft haar evenmin in de sleutel van artikel 47 Fw Pro geplaatst. Voor vernietiging van het dividendbesluit is vereist dat Ceramicas op de voet van artikel 42 lid 1 Fw Pro daarbij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Dit is niet het geval, zoals hierna onder rov. 3.14 zal worden uiteengezet.
3.1
[A] is wel statutair bestuurder geweest vanaf 15 augustus 2009 tot 9 september 2005. Per die laatste datum heeft mevrouw [H] hem als statutair bestuurder opgevolgd. Zij was echter slechts aangetrokken om de post te openen en de administratie bij te werken. Tegen die achtergrond hebben de erven [A] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [A], zoals de curator stelt, toen feitelijk bestuurder is gebleven, zodat dit vaststaat.
3.11
De curator verwijt [A] dat hij als executeur-testamentair van de erven [C] en/of als statutair of feitelijk bestuurder van Ceramicas niet ter vereffening en ter vermijding van een faillissement van Ceramicas stappen heeft ondernomen om het dividendbesluit en de dividenduitkering terug te draaien en om de arbeidsovereenkomst met mevrouw [G] door de kantonrechter te laten ontbinden.
3.12
Voor zover [A] optrad als executeur-testamentair ten behoeve van de nalatenschap van de erven [C] kan die relatie, zoals hiervoor in rov. 3.5 uiteengezet, in dit hoger beroep niet ter discussie staan.
3.13
Bij brief van 5 juni 2007 heeft het UWV aan Ceramicas met betrekking tot mevrouw [G] onder meer bericht:
“Sinds 14 juli 2005 heeft (…) belanghebbende recht op een WAO-uitkering. (…)
Vanaf 1 december 2006 zijn wij deze uitkering aan haar gaan uitbetalen.
Van 14 juli 2005 tot en met 31 oktober 2005 ontving mevrouw (…) [G] een uitkering/loon van u. Dit bedrag willen wij met u verrekenen. (…)”.
In het licht hiervan oordeelt het hof over de vordering van mevrouw [G] onder 2.12 sub 4 als volgt. Het gaat hier niet om een boedelvordering. De curator heeft de vordering gemotiveerd betwist en vervolgens hebben de erven [A] daartegen geen nadere argumenten aangevoerd. Het bestaan van een dergelijke vordering is derhalve niet aannemelijk.
3.14
Op grond van het voorgaande (zie rov. 2.12 en 3.13) resteerde destijds vóór de faillietverklaring (boedelkosten waren er toen nog niet) in wezen slechts de belastingvordering van € 16.305. De omvang van deze schuld rechtvaardigde in ieder geval niet een terugvorderingsactie door [A] als statutair of feitelijk bestuurder ten laste van de aandeelhouders die de dividenduitkering hadden genoten, als een dergelijke actie destijds al rechtens mogelijk was. Verder heeft de curator, hoewel dat op zijn weg lag, niet aan de hand van het liquiditeitsverloop van de onderneming aangetoond dat deze belastingvordering van € 16.305 in het voorjaar van 2005 voorzienbaar niet uit de toen nog lopende inkomsten zou kunnen worden voldaan.
Verder staan op dit punt de volgende feiten vast.
Al vanaf de ziekte van [C] sedert 2003 is de omzet sterk teruggelopen. Na de dood van [C] (3 oktober 2004) en van een bevriende bestuurder van de Italiaanse leverancier werd nog verwacht dat [F], zoals eerder gepland, in de loop van 2005 de onderneming zou overnemen, ter voorbereiding waarvan de liquiditeitsreserves door het dividendbesluit al vast werden afgeslankt. Ceramicas ontplooide toen nog activiteiten. Nadat echter medio 2005 opeens was gebleken dat de principaal de voornaamste agentuur voor het Italiaanse bedrijf Bormioli Rocco niet wilde continueren maar had opgezegd, was het mede daardoor voor [F] niet meer interessant om het bedrijf over te nemen. Dit is onmiskenbaar het kantelpunt geweest. Op 1 juni 2005 is [F]’ dienstverband op zijn initiatief geëindigd. Na zijn vertrek per 16 augustus 2005 heeft Ceramicas haar activiteiten gestaakt. Na de beëindiging van de agentuurrelatie zou er ook geen omzet of werk meer komen, alleen nog kosten. Tot en met 30 september 2005 was er door het wegvallen van de belangrijkste principaal al een verlies ontstaan van € 80.982,61.
3.15
Anders dan de curator aanvoert, valt onder deze omstandigheden niet in te zien dat [A] als adviseur jegens Ceramicas is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen om tot een verantwoorde en rechtmatige afwikkeling van de vennootschap te komen. Dat Ceramicas in staat van faillissement is geraakt door [A]’ advisering inzake de onttrekking van gelden en het nemen van het dividendbesluit in de wetenschap dat de vennootschap in staat van liquidatie verkeerde, zoals de curator aanvoert, kan niet worden volgehouden. Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is niet gebleken. Niet kan worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Hetzelfde geldt voor de gestelde onrechtmatige daad en tekortkoming. Aan [A] valt ter zake zeker geen ernstig verwijt te maken.
3.16
De curator heeft nog aangevoerd dat [A] misbruik van faillissementsrecht heeft gemaakt door als feitelijk bestuurder het faillissement van Ceramicas aan te vragen met als kennelijk enig doel om op een goedkope wijze van de laatste werkneemster (mevrouw [G]) af te komen. Dit verweer gaat echter niet op omdat het faillissement niet nodig was voor het ontslag van de arbeidsongeschikte mevrouw [G], maar onvermijdelijk was geworden aangezien de onderneming door gebrek aan leiding en een overnemer na het verlies van de belangrijkste agentuur, naar aannemelijk is, niet verder kon voortbestaan.
3.17
De curator heeft in eerste aanleg bewijs aangeboden door het horen van de voormalige werknemers [F] en mevrouw [G]. Hij heeft echter feitelijke geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan. De curator heeft nog aangeboden om zijn stellingen, zo nodig, met alle middelen rechtens nader te onderbouwen. Dit aanbod wordt evenwel gepasseerd omdat een procespartij zelf, zonder tussentijds oordeel van de rechter, zorg moet dragen voor een tijdige feitelijke onderbouwing van haar standpunten.
4.Slotsom
4.1
In het hoger beroep van het comparitievonnis zal het hof de erven [A] niet-ontvankelijk verklaren omdat daartegen ingevolge artikel 131, laatste volzin Rv geen rechtsmiddel openstaat.
4.2
Grief 1 wordt verworpen. De erven [A] zijn in hun vorderingen niet-ontvankelijk voor zover zij opkomen tegen de vonnissen gewezen ten opzichte van [A] q.q. Daarentegen slagen de grieven 3 en 4 en voor zover in het verlengde daarvan grief 5. Grief 2 behoeft geen afzonderlijke bespreking meer. Ten opzichte van [A] pro se moet het bestreden tussenvonnis worden bekrachtigd, maar het eindvonnis worden vernietigd. Het door de curator tegen hem gevorderde zal integraal worden afgewezen.
4.3
Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Aangezien het pleidooi in hoger beroep ineens is gehouden voor zowel [A] als weduwe [B], zal de vergoeding van twee punten verdeeld worden over die beide partijen, zodat elke partij ter zake één punt krijgt. Anders dan appellanten onder grief 5 nog hebben aangevoerd, is het niet mogelijk om de curator in persoon in de proceskosten te veroordelen, reeds omdat hij als zodanig geen procesdeelnemer is. In zoverre wordt deze grief verworpen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de erven [A] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.414
subtotaal verschotten € 1.414
- salaris advocaat
€ 10.000(5 punten x tarief VI)
€ 10.000(5 punten x tarief VI)
totaal € 11.414.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de erven [A] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 29,82
- griffierecht
€ 683,00
€ 683,00
subtotaal verschotten € 712,82
- salaris advocaat
€ 4.371,45(2,25 punten x appeltarief VI)
€ 4.371,45(2,25 punten x appeltarief VI)
Totaal € 5.084,27.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van weduwe [B] zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 4.371,45 (2,25 punten x appeltarief VI).
5.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart de erven [A] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het tussen partijen gewezen comparitievonnis van de rechtbank Utrecht van 6 april 2011;
verklaart de erven [A] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het incidenteel vonnis van die rechtbank van 25 januari 2012 en van het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zitting houdend te Utrecht, van 16 januari 2013, telkens ten opzichte van [A] q.q.;
bekrachtigt het incidenteel vonnis ten opzichte van [A] pro se;
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zitting houdend te Utrecht, van 16 januari 2013 ten opzichte van [A] pro se en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst al het door de curator tegen [A] pro se gevorderde af;
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de erven [A] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.414 voor verschotten en op € 10.000 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven [A] wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 712,82 voor verschotten en op € 4.371,45 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van weduwe [B] wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.371,45 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H. Wammes en A.M.C. Groen, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.