ECLI:NL:GHARL:2014:7356

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.142.656/01

(zaak- en rolnummer rechtbank Midden-Nederland 2073242 MC EXPL 13-5116)

arrest van de eerste kamer van 23 september 2014

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats 1],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[appellante],

advocaat: mr. P. Bosma, kantoorhoudend te Zeewolde,

tegen

1.de vennootschap onder firma [VOF X],

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna:
[VOF X],

2.
[geïntimeerde 1],

wonende te [woonplaats 2],

hierna:
[geïntimeerde 1],

3.
[geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats 2],

hierna:
[geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden],

advocaat: mr. B.A. Siesling, kantoorhoudende te Deventer,

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van

20 november 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere

(hierna: de kantonrechter).

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties d.d. 19 februari 2014;

- de memorie van antwoord met producties d.d. 8 april 2014.

Na gevraagd pleidooi is bij tussenarrest van 20 mei 2014 met instemming van partijen een comparitie van partijen bepaald, welke op 19 juni 2014 is gehouden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

2.2

Beide partijen hebben de processtukken overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.

2.3

De vordering van [appellante] luidt, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

"I. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;

II. alsnog [VOF X] hoofdelijk, des de een nakomt de ander zal zijn gekweten:

1. te veroordelen tot betaling van het aan [appellante] toekomende salaris van 4 juli 2012 tot en met 2 oktober 2013 ten bedrage van € 604,80 bruto per maand, te vermeerderen met de daarover verschuldigde vakantiebijslag;

2. te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van betaling;

3. te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het hiervoor onder 1 gevorderde bedrag;

III. [VOF X] te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- te verhogen met € 68,-- in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”

3.De feiten

3.1

[appellante] heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het beroepen vonnis onder 2.1 a t/m j vastgestelde feiten. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden die feiten als volgt.

3.2

[geïntimeerden] exploiteert een kledingwinkel.

3.3

[appellante], geboren op [geboortedatum], is bij schriftelijke arbeidsovereenkomst op 4 juli 2010 bij [geïntimeerden] als verkoopmedewerkster voor de duur van zes maanden in dienst getreden. Deze arbeidsovereenkomst was een zogeheten nul uren contract.

3.4

In verband met de door [appellante] gevolgde BBL-opleiding heeft [geïntimeerden] bij brief van 1 december 2010 bevestigd, dat het nul uren contract is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor 24 uur per week, waarbij voor het overige de arbeidsvoorwaarden zijn gehandhaafd. Op 4 januari 2011 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd tot en met 3 juli 2011. Op 14 maart 2011 is in verband met haar opleiding de praktijkovereenkomst door [appellante], [geïntimeerden], het Deltion College en het Kenniscentrum Beroepsonderwijs Bedrijfsleven getekend. Na ommekomst van de tweede termijn van 6 maanden is vervolgens de arbeidsovereenkomst met [appellante] verlengd tot en met

3 januari 2012 en daarna verlengd tot en met 3 juli 2012.

3.5

Op dinsdag 6 maart 2012 is er in de winkel van [geïntimeerden] een incident tussen een klant, [geïntimeerde 2] en [Y], een collega van [appellante]. [appellante] klaagt over de wijze waarop [geïntimeerde 2] op dat incident heeft gereageerd. Op vrijdag 9 maart 2012 spreken [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met [appellante] daarover. Na dat gesprek wordt [appellante] naar huis gestuurd.

3.6

[appellante] zoekt op zaterdag 10 maart 2012 contact met [kledingwinkel] (een kledingwinkel). Vanaf medio maart 2012 tot december 2012 werkt [appellante] bij [kledingwinkel] en maakt daar haar stage in het kader van de BBL-opleiding af.

3.7

Nadat [geïntimeerde 1] op zondag 11 maart 2012 met [appellante] heeft gebeld, zendt [geïntimeerden] op 12 maart 2012 aan [appellante] een (concept) vaststellingsovereenkomst. In de (concept) vaststellingsovereenkomst wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd op 4 juli 2012 (artikel 1), [appellante] tot die datum vrijgesteld van werkzaamheden (artikel 3) en haar loon tot 4 juli 2012 doorbetaald (artikel 2).

3.8

[appellante] verwijt [geïntimeerden] bij brief van haar gemachtigde van 19 maart 2012 dat [geïntimeerde 2] tijdens het incident op 6 maart 2012 niet heeft ingegrepen toen een klant in de winkel zich jegens haar collega [Y] onbetamelijk gedroeg. Voorts wordt in de brief gesteld dat [appellante] na het gesprek over dat voorval door [geïntimeerden] op non-actief is gesteld. De ontvangst van de (concept) vaststellingsovereenkomst wordt bevestigd en aangekondigd wordt dat daarop later zal worden gereageerd.

3.9

Op enig moment staat op de Facebookaccount van [appellante] dat zij tot maart 2012 bij [geïntimeerden] verkoopster is geweest en toen ontslag heeft genomen.

3.1

Nadat een reactie op de toegezonden (concept) vaststellingsovereenkomst uitblijft, legt [geïntimeerden] de advocaat van [appellante] bij brief van 30 maart 2012 het voorval op 6 maart 2012 uit. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellante] zwaar overtrokken gereageerd. Op 9 maart 2012 bleek een gesprek met haar niet mogelijk te zijn en “
hebben wij haar naar huis gestuurd en op non-actief gesteld”. Vervolgens wordt in de brief het telefoongesprek van zondag

11 maart 2012 genoemd waarin [geïntimeerde 1] [appellante] heeft gevraagd “
hoe het met haar was en of ze het er mee eens was dat een samenwerking niet meer mogelijk was. Daar was ze het volledig mee eens! Ze heeft ook tegen [Y] gezegd dat ze niet meer terugkwam!”. Voorts merkt [geïntimeerde 1] nog op: “
Terwijl in diezelfde week van haar nonactiefstelling zij direct is gaan werken bij een andere kledingzaak genaamd [kledingwinkel] ook hier in [woonplaats 1]. Daarmee geeft zij ook aan dat een terugkomst hier bij ons [VOF X] / Lake side niet meer mogelijk is, (…) Het enige wat ik wil is dit op een nette manier oplossen.”.

3.11

De gemachtigde van [appellante] laat bij brief van 7 mei 2012 weten, dat [appellante] blijft bij de aan [geïntimeerden] gemaakte verwijten over het voorval op 6 maart 2012. Voorts wordt opgemerkt:

“
Dat cliënte op grond van haar opleidingsverplichtingen elders een stageplek heeft gezocht doet daarbij niet ter zake. Er bestaat met u een arbeidsovereenkomst die vooralsnog niet is geëindigd en op grond waarvan u gehouden bent aan cliënte het aan haar toekomende salaris uit te keren.(….) Tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd bent u gehouden aan mijn cliënte het aan haar toekomende salaris voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst te betalen.”

3.12

Bij brief van 2 juli 2012 doet de gemachtigde van [appellante] naar aanleiding van de laatste versie van de beëindigingsovereenkomst nog een tegenvoorstel. Voorts wordt gemeld dat de sleutels en de beveiligingspas van [appellante] bij hem op kantoor liggen.

3.13

[geïntimeerden] deelt (de gemachtigde van) [appellante] bij brief van 5 juli 2012 mee dat de arbeidsovereenkomst op 3 juli 2012 van rechtswege is geëindigd. Aan [appellante] is het loon tot 3 juli 2012 doorbetaald. [geïntimeerde 1] herhaalt bij e-mail van 15 september 2012 dat de arbeidsovereenkomst door tijdsverloop op 3 juli 2012 is geëindigd.

3.14

Bij brief van 29 november 2012 erkent de gemachtigde van [geïntimeerden], dat bij het aangaan van de vierde arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. In de brief wordt betwist dat [geïntimeerden] gehouden is tot doorbetaling van loon omdat [appellante] niet meer bij [geïntimeerden] wilde werken en zich niet voor werk beschikbaar heeft gehouden. In deze brief wordt het voorstel gedaan de arbeidsovereenkomst alsnog met wederzijds goedvinden te beëindigen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Voor [geïntimeerden] is daarbij een bescheiden vergoeding bespreekbaar.

3.15

De gemachtigde van [appellante] reageert eerst bij brief van 5 februari 2013. In deze brief wordt als tegenvoorstel gedaan dat [geïntimeerden] een bedrag van € 6.500,00 betaalt wegens verschuldigd salaris, vakantiegeld, niet opgenomen vakantiedagen, rente, wettelijke verhoging en een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand. Dit tegenvoorstel wordt door (de gemachtigde van) [geïntimeerden] op 8 februari 2013 verworpen. [geïntimeerden] verklaart zich bereid een vergoeding van € 750,00 te betalen als tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand. Dit voorstel wordt door [appellante] niet aanvaard.

3.16

[geïntimeerden] verzoekt in juni 2013 de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden. Bij beschikking van 2 oktober 2013 heeft de kantonrechter op grond van artikel 7:685 BW de arbeidsovereenkomst tussen partijen per die datum, zonder toekenning van enige vergoeding ontbonden.

4.De vordering en beoordeling in eerste aanleg

4.1

[appellante] heeft gevorderd [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

€ 2.419,20 wegens achterstallig salaris over de maanden juli t/m oktober 2012;

€ 622,05 wegens achterstallig salaris over de maand november 2012;

€ 651,84 per maand wegens achterstallig salaris vanaf december 2012 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

e wettelijke rente over de onder sub a t/m c gevorderde bedragen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van betaling;

de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de onder a t/m c gevorderde bedragen tot een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage;

de kosten van het geding.

4.2

[geïntimeerden] heeft verweer gevoerd.

4.3

De kantonrechter heeft in het vonnis van 20 november 2013 overwogen, dat op grond van de omstandigheden van het geval [appellante] [geïntimeerden] had moeten aanbieden beschikbaar te zijn voor het uitvoeren van werkzaamheden hetgeen zij heeft nagelaten. Hierdoor kan zij geen aanspraak maken op doorbetaling van loon, zodat de kantonrechter de vordering van [appellante] heeft afgewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1

[appellante] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter één grief ontwikkeld. Met deze grief betwist [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] zich in de omstandigheden van het geval beschikbaar moest stellen voor het verrichten van werkzaamheden en stelt zij dat de oorzaak voor het niet uitvoeren van de bedongen arbeid tot het risico van de werkgever behoort.

5.2

Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] gehouden is het loon aan [appellante] vanaf 3 juli 2012 tot het einde van het dienstverband op 2 oktober 2013 door te betalen stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 7:627 BW de werkgever aan de werknemer over de periode dat de werknemer geen arbeid verricht geen loon is verschuldigd. Volgens vaste rechtspraak heeft een werknemer over een dergelijke periode wel recht op loon, indien hij zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten (onder meer HR 19 december 2003, ECLI:NL:NL:2003:AL7037).

Eén van de uitzonderingen op artikel 7:627 BW is neergelegd in artikel 7:628 lid 1 BW.

Een werknemer houdt recht op doorbetaling van loon, indien de oorzaak voor het niet verrichten van de overeengekomen arbeid voor risico van de werkgever behoort te komen. In de rechtspraak is aangenomen dat als een werknemer – ook in geval van gegronde redenen – wordt geschorst of op non-actief wordt gesteld dit een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt, zodat de werkgever in dat geval verplicht is het loon door te betalen (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057).

Als de oorzaak voor het niet verrichten van arbeid op grond van artikel 7:628 lid 1 BW voor rekening van de werkgever komt, hangt het van de omstandigheden van het geval af of van de werknemer in redelijkheid kan worden verlangd zich bereid te verklaren arbeid te verrichten. Zo zal in de regel een dergelijke bereidheidverklaring niet worden verlangd in gevallen waarin dat weinig zinvol is.

Op de uitzondering neergelegd in artikel 7:628 lid 1 BW kan ingevolge artikel 7:628 leden 5 en 6 BW schriftelijk ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Zo kan in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen dat een werknemer geen recht heeft op doorbetaling van loon als hij op gegronde redenen op non-actief wordt gesteld.

5.3

Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd leidt het hof het navolgende af. [appellante] heeft [geïntimeerden] op 6 maart 2012 verwijten gemaakt over de terughoudende opstelling van [geïntimeerde 2] toen een volgens [geïntimeerden] zwak begaafde klant zich op niet gepaste wijze haar collega [Y] aansprak. Hierdoor ontstond een conflict waarover [geïntimeerden] op vrijdag 9 maart 2012 met [appellante] heeft gesproken. [appellante] bleef bij de door haar gemaakte verwijten, waarna [appellante] naar huis is gestuurd. Uit de brief van haar gemachtigde van 19 maart 2012 blijkt dat [appellante] dit heeft opgevat als een op non-actiefstelling. In reactie op die brieven heeft [geïntimeerden] ook gemeld dat [appellante] op non-actief is gesteld. De door [geïntimeerden] betrokken stelling dat daarvan geen sprake kan zijn geweest, omdat die non-actiefstelling niet overeenkomstig artikel 11 van de arbeidsovereenkomst schriftelijk met opgave van de gegronde redenen aan [appellante] is bevestigd, doet aan de door [appellante] veronderstelde en door [geïntimeerden] bevestigde op non-actiefstelling niet af.

Nu het ervoor dient te worden gehouden dat [appellante] door [geïntimeerden] op vrijdag 9 maart 2012 op non-actief is gesteld, heeft [appellante] vanaf die dag haar werk niet verricht door een oorzaak die volgens vaste rechtspraak in de risicosfeer van [geïntimeerden] als werkgever ligt. In de arbeidsovereenkomst is niet gebruik gemaakt van de mogelijkheid, zoals neergelegd in artikel 7:628 leden 5 en 6 BW, om schriftelijk overeen te komen dat de loondoorbetaling bij non-actiefstelling stopt. Integendeel, artikel 11 van de arbeidsovereenkomst bepaalt expliciet dat in geval van non-actiefstelling het loon van [appellante] wordt doorbetaald.

Dit betekent dat [geïntimeerden] op grond van artikel 7:628 lid 1 BW het loon aan [appellante] tot het einde van het dienstverband heeft door te betalen, tenzij van [appellante] kon worden verlangd dat zij zich bereid verklaarde daadwerkelijk beschikbaar te zijn voor het uitvoeren van de bedongen werkzaamheden en zij dit heeft nagelaten.

5.4

Partijen zijn het erover eens dat [appellante] zich niet bereid heeft verklaard de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren. Partijen verschillen van mening over de vraag of dat van [appellante] kon worden verlangd.

5.5

Nadat tijdens het telefoongesprek op zondag 11 maart 2012 was gebleken dat [appellante] geen begrip had voor de opstelling van [geïntimeerde 2] tijdens het incident op 6 maart 2012, zij in dergelijke situaties van [geïntimeerden] maatregelen tegen klanten verlangde en zij verklaarde geen gevoel van veiligheid in de winkel te hebben, heeft [geïntimeerden] [appellante] aangeboden haar met behoud van loon tot het einde van de contractueel overeengekomen termijn op

3 juli 2012 vrij te stellen van het uitvoeren van werkzaamheden. Dit standpunt is in een concept vaststellingsovereenkomst neergelegd en heeft [geïntimeerden] tot 3 juli 2012 enkele malen herhaald. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden tot in ieder geval

3 juli 2012 in redelijkheid niet van [appellante] verlangd kan worden dat zij zich uitdrukkelijk bereid verklaarde haar werkzaamheden uit te voeren om haar recht op doorbetaling van loon te behouden.

5.6

Voor het beantwoorden van de vraag of [appellante] op of omstreeks 3 juli 2012 tegen [geïntimeerden] had moeten verklaren daadwerkelijk beschikbaar te zijn voor het uitvoeren van haar werk neemt het hof de navolgende omstandigheden in aanmerking.

Uit de brieven, e-mails en de concept-vaststellingsovereenkomst kon [appellante] afleiden dat [geïntimeerden] veronderstelde dat de arbeidsovereenkomst op 3 juli 2012 van rechtswege eindigde en mede onder die omstandigheid bereid was haar loon door te betalen zonder dat zij werkzaamheden uitvoerde.

[appellante] - vanaf medio maart 2012 bijgestaan door een advocaat - heeft [geïntimeerden] kennelijk op of omstreeks 3 juli 2012 er op gewezen dat de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 3 januari 2012 van rechtswege was omgezet in een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd. Dit was voor [geïntimeerden] blijkens de brief van haar gemachtigde eerst in november 2012 duidelijk. Op zichzelf heeft [appellante] er terecht op gewezen dat deze misvatting over de duur van de arbeidsovereenkomst voor risico van [geïntimeerden] komt. Dit laat onverlet dat dit bij [geïntimeerden] levende en voor [appellante] kenbare misverstand wel een omstandigheid is die mee heeft te wegen bij de vraag of [appellante], om aanspraak te kunnen blijven maken op doorbetaling van loon, tegen [geïntimeerden] had moeten verklaren weer daadwerkelijk bereid te zijn haar werkzaamheden uit te voeren.

Uit de brief van 30 maart 2012 was voor [appellante] kenbaar dat [geïntimeerden] wist dat [appellante] vrij kort na 9 maart 2012 bij de kledingzaak [kledingwinkel] was gaan werken en dat zij volgens [geïntimeerden] tegen haar collega [Y] had gezegd dat zij niet meer terugkwam. Voorts heeft [appellante] in de eerste helft van 2012 in overleg met haar school de praktijkovereenkomst met [geïntimeerden] beëindigd en is zij een praktijkovereenkomst met [kledingwinkel] aangegaan. Kennelijk heeft [appellante] dit niet aan [geïntimeerden] gemeld, maar zij had er rekening mee te houden dat [geïntimeerden] daarmee door bijvoorbeeld de school bekend zou geraken, hetgeen in juli/augustus 2012 ook is gebeurd.

Gelet op deze bij [geïntimeerden] bekend geraakte handelwijze van [appellante] is het begrijpelijk dat [geïntimeerden] veronderstelde dat [appellante] niet daadwerkelijk bereid was bij haar te werken, hetgeen zij in haar brief van haar gemachtigde van 29 november 2012 ook heeft verklaard. Voorts is [geïntimeerden] vanaf 3 juli 2012 gestopt met het betalen van haar loon en was zij ook niet bereid de loonbetaling te hervatten.

Voornoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien brengen naar het oordeel van het hof mee, dat van [appellante] mocht worden verlangd dat zij op of omstreeks 3 juli 2012 verklaarde daadwerkelijk bereid te zijn de werkzaamheden uit te voeren. [appellante] heeft dit nagelaten en slechts volhard in haar verlangen tot doorbetaling van loon met wettelijke rente en wettelijke verhoging terwijl zij geen arbeid verrichtte. Dit verlangen is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om doorbetaling van loon te rechtvaardigen.

Bovendien heeft [geïntimeerden] met de omstandigheden dat [appellante] de praktijkovereenkomst met [geïntimeerden] heeft laten beëindigen, zij een nieuwe praktijkovereenkomst met [kledingwinkel] is aangegaan, zij bij [kledingwinkel] werkzaam was, zij op Facebook heeft gemeld dat haar dienstverband bij [geïntimeerden] is geëindigd en haar collega’s bij [geïntimeerden] van [appellante] de indruk hebben gekregen dat zij niet bij [geïntimeerden] terug wilde keren, voldoende aannemelijk gemaakt dat bij [appellante] de daadwerkelijke bereidheid tot het werken in de winkel van [geïntimeerden] ontbrak.

Dit leidt ertoe dat
grief 1niet slaagt.

6.Slotsom

6.1

De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd.

6.2

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II)

7.De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 20 november 2013;

veroordeelt [appellante] in de kosten en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 704,- aan verschotten en op € 2.692,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014.