ECLI:NL:GHARL:2014:7352

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.129.186/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/191436 / HZ ZA 11-1024)

arrest van de tweede kamer van 23 september 2014

in de zaak van

Betoncentrale Rijnmond B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
Betoncentrale Rijnmond,

advocaat: mr. N.P.M. Haas, kantoorhoudend te Enschede,

tegen

Ruwbouw Concept B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
Ruwbouw Concept,

advocaat: mr. A.C. de Kanter, kantoorhoudend te Amersfoort.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 18 januari 2012 en 13 maart 2012 (mondeling gewezen) van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle en van 15 mei 2013 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 juni 2013,

- de memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis,

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Betoncentrale Rijnmond luidt:

" bij arrest , de vonnissen, tussen partijen gewezen onder zaak- en rolnummer 191436/HZ ZA 11-1024 van 13 maart 2013 en van 15 mei 2013 vernietigt en bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

I.
voor recht verklaart dat Ruwbouw Concept B.V. verplicht is tot vergoeding van de door Betoncentrale Rijnmond B.V. geleden schade doordat Ruwbouw Concept B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen bestaande overeenkomst d.d. 17 maart 2011 op grond waarvan Betoncentrale Concept B.V. op 29 juli 2011 de overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden.

II.
de door Betoncentrale Rijnmond B.V. ingestelde vorderingen alsnog toewijst, meer in het bijzonder Ruwbouw Concept B.V. veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 164.050,- (zegge: honderdvierenzestigduizend en vijftig euro).

III.
Ruwbouw Concept B.V. veroordeelt in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, alsmede Ruwbouw Concept B.V. veroordeelt tot betaling van de nakosten tot een bedrag van € 131,-, dan wel indoen betekening van het vonnis plaatsvindt, tot een bedrag van € 199,-, waarbij betaling van € 131,- respectievelijk € 199,- dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis respectievelijk binnen veertien dagen na dagtekening van de betekening, bij gebreke waarvan Ruwbouw Concept B.V. ook over deze nakosten de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal worden.

IV.
Althans zodanig uitspraak te doen als het Gerechtshof juist acht".

3.De feiten

3.1

In de vonnissen van de rechtbank ontbreekt een weergave van de voor de beslissing relevante vaststaande feiten. Als gesteld en niet weersproken staan de volgende feiten tussen partijen vast.

3.2

Ruwbouw Concept realiseert in opdracht van aannemers, projectontwikkelaars en woningbouwverenigingen betongietbouwwerken en houdt zich daarnaast bezig met de fabricage van en de handel in systeembouw. Betoncentrale Rijnmond oefent een onderneming uit die zich bezig houdt met het vervaardigen van stortklaar beton.

3.3

Medewerkers van Ruwbouw Concept en Betoncentrale Rijnmond hebben vanaf 2010 oriënterende gesprekken met elkaar gevoerd inzake de mogelijke levering door Betoncentrale Rijnmond aan Ruwbouw Concept van betonmortel ten behoeve van een nog door Ruwbouw Concept te verkrijgen opdracht van Vorm Bouw B.V. (hierna: Vorm Bouw) inzake het werk “Appartementencomplex [X]” in [plaats] (hierna ook: het werk).

3.4

Op 17 maart 2011 hebben de heren [A] (hierna: [A]), werknemer van Betoncentrale Rijnmond en [B] (hierna: [B]), destijds directeur van Betoncentrale Rijnmond, een bezoek gebracht aan Ruwbouw Concept, waarbij zij hebben gesproken met de heer [C] (hierna: [C]), werknemer van Ruwbouw Concept en de heer [D] (hierna: [D]), destijds directeur van Ruwbouw Concept.

3.5

Betoncentrale Rijnmond heeft op 24 maart 2011 een schriftelijke offerte aan Ruwbouw Concept toegezonden voor de levering van 9650 m3 betonmortel voor de prijs van € 68,- exclusief btw (prod. 10 inleidende dagvaarding).

3.6

Betoncentrale Rijnmond heeft op 27 april 2011 aan Ruwbouw Concept een orderbevestiging verzonden (prod. 12 inleidende dagvaarding), waarvan de inhoud, voor over relevant, luidt:

Betreft: Orderbevestiging project

Project: Appartementencomplex [X] [plaats]

(…)

Geachte heer [C],

Naar aanleiding van het recente onderhoud met de heer [A] en ondergetekende, is het ons een genoegen u de prijs voor bovengenoemd project te bevestigen.

De hoeveelheid bedraagt 9650 m3.

(…) Prijs

68,00/m3 *

(…)

Het duplicaat van deze bevestiging dient u binnen acht werkdagen na datum ontvangst, voorzien van handtekening voor akkoord, te retourneren. Indien wij binnen acht werkdagen het duplicaat niet hebben ontvangen gaan we ervan uit dat u met de inhoud van deze bevestiging aakkoord gaat.

[hof: volgt ondertekening door [B], destijds directeur van Betoncentrale Rijnmond en ruimte voor ondertekening namens Ruwbouw Concept]

3.7

Op deze orderbevestiging is door Ruwbouw Concept niet gereageerd.

3.8

Op enig moment daarna heeft de directeur van Ruwbouw Concept contact opgenomen met Betoncentrale Rijnmond en gevraagd of de prijs nog kon zakken, waarbij Betoncentrale Rijnmond zich op het standpunt heeft gesteld dat reeds een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.

3.9

Het werk is door Vorm Bouw aan Ruwbouw Concept opgedragen.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

Betoncentrale Rijnmond heeft Ruwbouw Concept gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag aan schadevergoeding groot € 164.050,- vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft zij gesteld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen tot levering van 9650 m3 betonmortel door Betoncentrale Rijnmond aan Ruwbouw Concept voor de prijs van € 68,- exclusief btw per m3, dat Ruwbouw Concept toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst en dat zij als gevolg daarvan (althans, naar het hof begrijpt: als gevolg van de ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst) schade heeft geleden tot voormeld bedrag van € 164.050,-.

4.2

De rechtbank heeft Betoncentrale Rijnmond met het bewijs van de overeenkomst belast en bij eindvonnis geoordeeld dat Betoncentrale Rijnmond niet in het bewijs is geslaagd. De vordering van Betoncentrale Rijnmond is daarop afgewezen, met veroordeling van Betoncentrale Rijnmond in de proceskosten.

5.De eisvermeerdering

Betoncentrale Rijnmond heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht (zoals hiervoor sub 2.3 weergegeven onder het kopje “Het geding in hoger beroep”). Hiertegen is geen bezwaar aangevoerd. Ambtshalve acht het hof de eiswijziging niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis.

6.De beoordeling van de grieven

6.1

De grieven komen op tegen de bewijswaardering door de rechtbank. Voorts ligt in de toelichting op grief 5 (MvG 67) nog een grief besloten tegen de formulering van de bewijsopdracht door de rechtbank in haar (mondeling) tussenvonnis van 13 maart 2012.

Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken.

6.2

De rechtbank heeft in haar mondeling vonnis van 13 maart 2012 Betoncentrale Rijnmond opgedragen te bewijzen “dat partijen op 17 maart 2011 een overeenkomst hebben gesloten tot levering van 9650 m3 beton onder de voorwaarde dat Ruwbouw Concept opdracht zou krijgen van Vorm Bouw voor het werk “Appartementencomplex [X]”, alsmede dat die voorwaarde omstreeks 26 april 2011 is vervuld”.

6.3

Met de in de toelichting op grief 5 besloten grief klaagt Betoncentrale Rijnmond over het tweede deel van de bewijsopdracht. Zij stelt dat slechts relevant is dát Ruwbouw Concept de opdracht van Vorm Bouw heeft gekregen, omdat onder die voorwaarde de opdracht is verleend, en niet of dit omstreeks 26 april 2011 is gebeurd. Het hof overweegt dat in de stellingen van Betoncentrale Rijnmond in eerste aanleg besloten ligt dat de voorwaarde op

26 april 2011 in vervulling is gegaan (zie o.a. het slot van de inleidende dagvaarding sub 12), zodat dit terecht ten bewijze is opgedragen. In zoverre slaagt de grief derhalve niet. Nu echter Betoncentrale Rijnmond in hoger beroep de grondslag van haar vordering klaarblijkelijk aldus wijzigt dat de voorwaarde op enig moment na 17 maart 2011 in vervulling is gegaan, zal het hof haar vordering op basis van die stelling beoordelen. Het hof komt daar echter pas aan toe indien Betoncentrale Rijnmond is geslaagd in het eerste deel van de bewijsopdracht. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

6.4

Terecht heeft de rechtbank vooropgesteld dat het ten aanzien van de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen aankomt op wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat het hier gaat om een zakelijke overeenkomst tussen twee professionele partijen met een aanzienlijk belang (9650 m3 x € 68,- = € 656.200,- excl. btw). In een zodanig geval mag een opdrachtnemer niet te snel op basis van enkel mondelinge uitlatingen of gedragingen van zijn wederpartij erop vertrouwen dat definitief een overeenkomst tot stand is gekomen.

6.5

De enige getuigen die uit eigen waarneming hebben verklaard dat tijdens de bespreking tussen partijen op 17 maart 2011 mondeling een voorwaardelijke overeenkomst tot levering van 9650 m3 betonmortel door Betoncentrale Rijnmond aan Ruwbouw Concept tot stand is gekomen, zijn de heren [A] en [B]. [A] was op

17 maart 2011 nog maar kort in dienst bij Betoncentrale Rijnmond. In zijn beleving was dit de eerste grote opdracht die hij voor zijn werkgever binnensleepte. [B] was destijds directeur van Betoncentrale Rijnmond.

6.6

Daartegenover staan de verklaringen van [C], destijds bedrijfsleider bij Ruwbouw Concept en [D], destijds directeur van Ruwbouw Concept. Uit hun verklaringen blijkt niet van een mondeling gesloten voorwaardelijke overeenkomst. [C] verklaart dat:
“de prijs er goed uitzag maar dat we nog moesten afwachten wat de opdrachtgever met de rest zou doen. De opdrachtgever was op dat moment nog bezig met andere betoncentrales[het hof leest: en]
ook wij hadden meerdere offertes gehad. Als we de opdracht hadden gekregen waren we wel weer om de tafel gaan zitten”.Weliswaar blijkt uit die bewoordingen een zekere principiële bereidheid om de opdracht voor de voorgestelde prijs aan Ruwbouw Concept te gunnen, maar nog niet van een definitieve opdracht. Ook hetgeen [C] verklaart omtrent zijn latere telefonisch contact met [A] - te weten dat hij [A] heeft verteld dat Ruwbouw Concept de opdracht van de opdrachtgever had gekregen en dat hij op de vraag van [A] of deze een bevestiging mocht sturen bevestigend heeft gereageerd en dat hij er daarbij van uitging dat daarmee bedoeld werd om het werk “in principe” samen te maken - kan in die zin worden begrepen.

6.7

Bij die stand van zaken is het hof met de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende bewijs voorligt. Dit wordt niet anders door de verklaringen in samenhang te beschouwen met de overgelegde interne notities en e-mails, de getuigenverklaring van [getuige 1] en de schriftelijke verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3]. [getuige 1], [getuige 3] en

[getuige 2] ontlenen hun wetenschap slechts aan wat zij hebben gehoord van [B] dan wel [B] en [A]. Het hof wil wel aannemen dat [B] en [A] er zelf van uitgingen dat er een overeenkomst tot stand was gekomen en dat zij dit binnen Betoncentrale Rijnmond hebben gecommuniceerd, maar daarmee is nog niet bewezen dat er inderdaad een overeenkomst tot stand was gekomen. Dat hangt er als gezegd van af wat beide partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen, hebben afgeleid. Dáárover hebben [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] niets verklaard.

6.8

Het feit dat Ruwbouw Concept niet in negatieve zin gereageerd heeft op de opdrachtbevestiging van 27 april 2011 biedt weliswaar enige steun aan de verklaringen van [B] en [A], doch niet voldoende. Immers, daar staat tegenover dat ook een positieve reactie op die opdrachtbevestiging in de zin van de daarin verzochte ondertekende retournering is uitgebleven.

6.9

Betoncentrale Rijnmond heeft in hoger beroep aangeboden [B], [A] en [C] opnieuw als getuigen te doen horen. Voorts heeft zij aangeboden [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te doen horen. Zij heeft echter, anders dan van haar mocht worden verwacht, niet gesteld dat en wat deze personen meer of anders kunnen verklaren dan wat zij reeds in eerste aanleg als getuigen of schriftelijk hebben verklaard (vergl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Wat [B] betreft heeft zij aangevoerd dat hij inmiddels geen directeur meer is van Betoncentrale Rijnmond. Het hof is daarom bij de bewijswaardering uitgegaan van de voorliggende verklaring van [B] en heeft deze gewaardeerd alsof die is afgelegd nadat [B] als directeur is afgetreden. Gelet daarop heeft Betoncentrale Rijnmond geen belang bij het opnieuw horen van [B].

6.1

Het hof concludeert dat Betoncentrale Rijnmond niet is geslaagd in het eerste deel van de bewijsopdracht. Daarmee mist zij belang bij de verdere bespreking van de in de toelichting op grief 5 verscholen grief. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Deze vonnissen zullen worden bekrachtigd, met veroordeling van Betoncentrale Rijnmond als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van Ruwbouw Concept begroot op € 4.961,- aan verschotten en aan geliquideerd salaris van de advocaat conform 1 punt in tarief V. De gevorderde rente over de proceskosten in eerste aanleg is toewijsbaar in de vorm van wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na betekening van dat vonnis.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt de vonnissen van 13 maart 2012 van de rechtbank en Zwolle-Lelystad , locatie Zwolle en van 15 mei 2013 van respectievelijk de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle;

veroordeelt Betoncentrale Rijnmond in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van Ruwbouw Concept begroot op € 4.961,- aan verschotten en € 2.632 aan geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt Betoncentrale Rijnmond tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de proceskosten in eerste aanleg vanaf veertien dagen na betekening van dat vonnis tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. van den Pol en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 september 2014.