Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.103.442/01
(zaaknummer rechtbank Leeuwarden 367663\ CV EXPL 11-7182)
arrest van de eerste kamer van 2 september 2014
in de zaak van
[appellant],
gevestigd te [geïntimeerde],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. Tj.H. Pasma, kantoorhoudend te Harlingen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
advocaat: mr. B.M.T.G. Bakker-van Klaren, kantoorhoudend te Utrecht.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 juni 2013 hier over.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 21 november 2013 en 14 januari 2014 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.2
Daarna heeft eerst [appellant] en daarna [geïntimeerde] een memorie na enquête genomen.
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
[appellant] mocht bewijzen dat alleen [geïntimeerde] toegang had tot de kluis in de periode van 4 maart 2011 tot en met 22 maart 2011. Deze bewijsopdracht is verstrekt in het kader van de vraag of [appellant] [geïntimeerde] terecht op staande voet heeft ontslagen wegens diefstal of verduistering van een op 4 maart 2011 contant betaald bedrag van € 6.565,-.
Naar het oordeel van het hof kan op basis van de bijgebrachte bewijsmiddelen met onvoldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat alleen [geïntimeerde] dat bedrag had kunnen wegnemen, indien dat bedrag na ontvangst in de kluis was gelegd zoals [geïntimeerde] aanneemt te hebben gedaan.
Daartoe overweegt het hof als volgt.
2.2
Controller [getuige 1] heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig was bij de installatie van de geldkluis in het bewuste pand, en hij heeft destijds geconstateerd dat er twee kluissleutels beschikbaar zijn gesteld. Volgens [getuige 1] had [geïntimeerde] beide sleutels; bij zijn weten was er geen derde exemplaar. Waar [geïntimeerde] de twee sleutels bewaarde, weet [getuige 1] niet. Wel weet [getuige 1] dat collega [getuige 2] (die [geïntimeerde] op diens vrije woensdag verving) met het oog op proefritten toegang had tot de sleutelkluis, die met een pincode openging en waarin sleutels van voorraadauto's werden bewaard.
Getuige [getuige 2] erkent dat hij toegang had tot de sleutelkluis.
2.3
Geen van de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen heeft verklaard dat de sleutels van de geldkluis niet in de sleutelkluis werden bewaard. Ook heeft geen van de getuigen verklaard dat de sleutels van de geldkluis bij [geïntimeerde] thuis moesten worden opgehaald nadat hij zich op 22 maart 2011 ziek had gemeld.
Het hof is van oordeel dat [appellant], gelet op het voorgaande, niet heeft aangetoond dat uitsluitend [geïntimeerde] toegang had tot de geldkluis en daarmee heeft [appellant] onvoldoende bewijs bijgebracht voor de reden die zij aan het gegeven ontslag ten grondslag heeft gelegd.
2.4
[geïntimeerde] zelf heeft, zowel in zijn processtukken als gehoord als getuige in contra-enquête, consequent verklaard dat er twee sleutels van de geldkluis in de sleutelkluis hingen en dat er meer mensen waren die toegang hadden tot de sleutelkluis. De sleutels van de geldkluis nam hij, zo heeft hij als getuige verklaard, nooit mee naar huis en deze zijn dan ook, anders dan de sleutels van het pand en de auto, niet na 22 maart 2011 bij hem thuis opgehaald.
2.5
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de, met de grieven van [appellant] in principaal appel aangevallen, beslissingen van de kantonrechter in diens dictum in conventie sub 5.1 (verklaring voor recht dat de beëindiging op grond van een dringende reden per 12 april 2011 nietig is) en 5.2 (veroordeling tot doorbetaling van loon vanaf 22 maart 2011 met wettelijke verhoging) moeten worden bekrachtigd.
Zoals uit het tussenarrest sub 4.18 blijkt, is de arbeidsovereenkomst inmiddels per 15 maart 2012 ontbonden, zodat de doorbetalingsverplichting per die datum tot een einde komt.
2.6
In incidenteel appel is [geïntimeerde] opgekomen tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering wegens overuren en tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 25%. Het hof heeft overwogen dat de motivering waarmee de kantonrechter die vordering gedeeltelijk heeft afgewezen geen stand kan houden, maar dat [geïntimeerde] wel dient te bewijzen dat hij tussen 1 april 2008 en 23 maart 2011 zoveel meer heeft gewerkt dan de overeengekomen 40 uur per week, dat hij nog recht heeft op meer dan de kantonrechter heeft toegekend.
2.7
[geïntimeerde] heeft vervolgens zichzelf als getuige laten horen en [appellant] heeft in contra-enquête eerdergenoemde [getuige 1] als getuige voorgebracht.
[getuige 1] heeft erkend dat [appellant] niet met uren- of verlofkaarten werkte en dat het bedrijf geen instructies of richtlijnen had met betrekking tot het opnemen van pauzes door verkopers die alleen in een filiaal waren, en ook dat er geen sluitingstijden waren gedurende de dag.
Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat uitgegaan mag worden van de urenregistratie van [geïntimeerde], waarin is uitgegaan van de uren tussen opening en sluiting en als pauze uitsluitend een half uur per dag voor lunchpauze is genoteerd, alsmede een half uur voor het avondeten op de wekelijkse avondopening op donderdag.
De tegenwerping dat [geïntimeerde] hierover aan de bel had moeten trekken is in die zin onterecht, nu uit de in het tussenarrest geciteerde telefoongesprekken tussen [geïntimeerde] en de inmiddels overleden directeur van [appellant] genoegzaam blijkt, dat deze niet openstond voor opmerkingen over de werktijden.
Het hof volgt de registratie van [geïntimeerde] ook voor wat betreft de niet-regulier gewerkte woensdagen en koopzondagen, nu [getuige 1] niet heeft kunnen aangeven welke andere werknemer op die dagen was aangewezen om [geïntimeerde] te vervangen.
Voor zover [appellant] zou menen dat de extra gewerkte uren niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat [appellant] een omzetgerelateerde bonusregeling kende, zoals [getuige 1] als getuige heeft gesteld, wordt dit standpunt verworpen. Niet is gebleken dat de extra uren zijn gewerkt op basis van vrijwilligheid en tegen andere loonafspraken dan de gebruikelijke.
2.8
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de eerste grief in incidenteel appel van [geïntimeerde] slaagt. Met zijn tweede grief betoogt hij dat de kantonrechter de wettelijke verhoging over de overwerkvergoeding ten onrechte heeft gematigd. Hij maakt aanspraak op 50% over het gehele bedrag.
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter, gelet op de lange duur waarop de overwerkvordering ziet en het moment waarop [geïntimeerde] voor het eerst concreet aanspraak op die vergoeding heeft gemaakt, terecht het percentage heeft gematigd tot 25%. Het hof zal datzelfde percentage hanteren voor het gedeelte van de vordering dat in hoger beroep ook toegewezen wordt. Met het totaalbedrag van de wettelijke verhoging wordt, naar het oordeel van het hof, deze werkgever, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, bepaald niet beloond voor het grove en intimiderende gedrag van haar inmiddels overleden directeur.
2.9
De slotsom is dat de grieven in principaal appel worden verworpen en dat de grieven in incidenteel appel gedeeltelijk slagen. Het vonnis in conventie waarvan beroep wordt vernietigd voor zover daarbij onder punt 5.3 een bedrag is genoemd van
€ 6.384,08, en in zoverre opnieuw rechtdoend wordt dat bedrag vervangen door het bedrag van € 12.768,15 bruto. Het vonnis in conventie wordt voor het overige bekrachtigd.
[appellant] wordt als de in het principaal appel volledig, en als in incidenteel appel grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] (salaris advocaat volgens liquidatietarief 3 punten, tarief II; getuigentaxen nihil).
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter Leeuwarden van 3 februari 2012 voor zover daarbij onder 5.3 een bedrag van € 6.384,08 is toegewezen,
en in zoverre opnieuw recht doend:
veroordeelt [appellant] sub 5.3 tot betaling van € 12.768,15 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging zoals onder 5.3 bepaald;
bekrachtigt dit vonnis in conventie voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris (overeenkomstig het liquidatietarief) in het principaal appel en op € 1.341,- voor salaris (overeenkomstig het liquidatietarief) in het incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 september 2014.