ECLI:NL:GHARL:2014:6503

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.129.251/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135805 / HA ZA 12-277)

arrest van de eerste kamer van 19 augustus 2014

in de zaak van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

hierna:
[appellant 1],

2. [appellant 2]

gevestigd te [woonplaats],

hierna:
[appellant 2],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],

advocaat: mr. J.W. Kastelein, kantoorhoudend te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.J. Blokzijl, kantoorhoudend te Groningen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

17 oktober 2012 en 20 maart 2013 van de rechtbank Groningen, respectievelijk de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juni 2013;

- de memorie van grieven d.d. 10 december 2013, met productie;

- de memorie van antwoord d.d. 1 april 2014, met productie.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"
de vonnissen waarvan beroep, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het door gerekwireerde gevorderde alsnog in zijn geheel zal afwijzen en gerekwireerde zal veroordelen om aan rekwiranten wegens onverschuldigde betaling terug te betalen hetgeen rekwiranten uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep aan gerekwireerde hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling, met veroordeling van gerekwireerde in de kosten van het geding in beide instanties."

3.Ten aanzien van de productie bij de memorie van antwoord

Bij de memorie van antwoord is als productie nogmaals de beschikking van de rechtbank Groningen van 1 maart 2012 gevoegd. Deze was reeds eerder als productie 5 bij de conclusie van antwoord overgelegd, zodat geen reden bestaat om [appellanten] nogmaals in de gelegenheid te stellen zich daaromtrent uit te laten.

4.Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 20 maart 2013 is, behoudens
grief Idie zich richt tegen de overweging 2.5 betreffende de geldigheid van het schorsingsbesluit (zie hierna onder 4.7) geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof komt bij de bespreking van de grieven op grief I terug.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

4.1

[geïntimeerde] is een vennootschap die als doel heeft het bevorderen van klinisch-wetenschappelijk patiëntgebonden longonderzoek. De vennootschap is in 1998 opgericht door vijf longartsen, te weten [arts 1], [arts 2], [appellant 1], [arts 3] en [arts 4], allen indertijd werkzaam in de Maatschap Longartsen Martiniziekenhuis (hierna: de Maatschap) te Groningen. Alle aandeelhouders houden een gelijk deel van de aandelen.

4.2

Artikel 10 van de statuten van [geïntimeerde] luidt, voor zover van belang, als volgt;

Het bestuur der vennootschap is opgedragen aan een directie bestaande uit één of meer directeuren. De algemene vergadering bepaalt het aantal directeuren.

De directeuren worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering.

Het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van ieder der directeuren worden vastgesteld door de algemene vergadering.

(…)

4.3

Bij de oprichting van [geïntimeerde] is [appellant 2] benoemd tot directeur en (enig) bestuurder. [appellant 1] is eigenaar en enig bestuurder van [appellant 2].

4.4

Per 1 oktober 2010 is [appellant 1] met een sabbatical gegaan en heeft hij zijn werkzaamheden als longarts tijdelijk neergelegd.

4.5

In januari 2011 heeft [appellant 1] bedragen van de bankrekening van [geïntimeerde] naar de bankrekening van [appellant 2] overgemaakt onder vermelding van "salaris directie en/of beheersvergoeding 2010 en voorschot 2011". Het gaat in totaal om € 62.400,00.

4.6

Op 17 januari 2011 hebben de overige aandeelhouders een bedrag van € 60.000, - van de rekening [geïntimeerde] naar de rekening van de longartsen Martiniziekenhuis doen overboeken.

4.7

Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 maart 2011, waarbij [appellant 1] niet aanwezig was, is besloten [appellant 2] als directeur van [geïntimeerde] te schorsen. [appellant 1] heeft de geldigheid van deze vergadering betwist.

4.8

Met ingang van 1 april 2011 is [appellant 1] uit de Maatschap getreden. In het kader van zijn uittreding is op 30 april 2011 een overeenkomst tussen [appellant 1] en de Maatschap tot stand gekomen waarin arbitrage is overeengekomen over het overmaken c.q. opnemen van de bedragen bedoeld onder 4.5. Tot de arbitrage behoorde ook de vraag of en zo ja tot welk bedrag aan directiesalaris [appellant 2]/ [appellant 1] aanspraak zou kunnen maken.

4.9

Voorafgaand aan die arbitrage heeft [appellant 1] een bedrag van € 62.400,00 op de derdenrekening van notaris [notaris] gestort.

4.1

Het geschil is voorgelegd aan de registeraccountant [registeraccountant]. Deze heeft zijn opdracht bevestigd bij brief van 23 augustus 2011.

4.11

In de periode augustus 2011 tot en met november 2011 heeft [appellant 1] opnieuw bedragen overgemaakt van [geïntimeerde] naar [appellant 2], in totaal om € 87.000. Daarnaast heeft [appellant 1] in die periode € 16.041,00 van de rekening opgenomen.

4.12

In een vaststellingsovereenkomst van 28 december 2011, ondertekend door [appellant 1] namens [appellant 2] (in de vaststellingsovereenkomst aangeduid als Beheer) en ondertekend door [appellant 1] namens [geïntimeerde], staat dat Beheer en [geïntimeerde] het navolgende overeenkomen (voor zover hier van belang):

[geïntimeerde] kent aan Beheer over de periode 1998 tot en met 2009 toe een jaarlijkse (gematigde) directievergoeding ad euro 15.000, - (…)

De directievergoeding over 2010 en 2011 wordt door partijen - conform de arbitrage uitspraak - vastgesteld ad euro 20.000, - per jaar;

Beheer heeft aldus per 31-12-2011 van [geïntimeerde] te vorderen een bedrag ad euro 220.000,- (…) ;

De toegekende directie vergoeding is lager dan hetgeen in de arbitrage is vastgesteld, omdat de directie werkzaamheden in de eerste jaren minder intensief waren. Er is door partijen aldus gekozen voor een minnelijke, gematigde vaststelling;

In januari 2011 is door [geïntimeerde] een bedrag ad euro 62.400, - overgemaakt naar Beheer ten titel van directievergoeding;

Dat voorts nog in 2011 een tweede betaling is gevolgd ad euro 103041;

Beheer is gerechtigd om dit door haar ontvangen bedrag ad euro 62.400, - en 103041 te verrekenen met de aan haar toekomende directievergoeding over eerdere jaren, zodat Beheer pro resto nog van [geïntimeerde] te vorderen heeft de somma ad euro 157.600, -;

(…)

4.13

Bij arbitraal vonnis van 30 december 2011 heeft [registeraccountant] in de zaak tussen [appellant 2] enerzijds en [arts 1], [arts 3], [arts 4] en [arts 2] anderzijds geconcludeerd dat aan [appellant 2]/[appellant 1] een beloning toekomt groot € 20.000,00. In het vonnis is overwogen dat het bestuur van [geïntimeerde] niet zonder rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders een salaris of andere vergoeding kan vaststellen en uitkeren aan haarzelf. De gewraakte betalingen zijn derhalve niet rechtmatig. Wel acht de arbiter een beloning aan [appellant 1] redelijk van € 20.000,00. In het arbitraal vonnis, waartegen geen beroep is ingesteld, is onder meer het volgende overwogen:

Overwegend als goede man naar redelijkheid en billijkheid stelt de arbiter vast dat tussen partijen meningsverschil bestaat omtrent de mate van activiteiten als bestuurder van de vennootschap. Ofschoon de arbiter de partij [arts 3] c.s. moet toegeven dat de mate van die activiteiten niet groot geweest zal zijn, moet de arbiter op grond van zijn kennis en ervaring oordelen dat de betreffende activiteiten qua mate niet verwaarloosbaar zijn geweest. Daarbij overweegt de arbiter ook nog dat de mate van activiteiten niet de enige reden is om een beloning aan een directeur van een vennootschap toe te kennen. Ook het aspect verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid leidt er toe dat een directeur van een vennootschap een redelijke beloning dient te ontvangen.

(…) Als zodanig overweegt de arbiter dat hij een bedrag groot € 20.000,00 redelijk acht. Bij brief van 5 december 2011 is partijen een voorlopig oordeel gezonden met het verzoek om commentaar. Daarvan heeft partij [appellant 1] gebruik gemaakt om bij brief van 19 december 2011 kenbaar te maken zijn conclusie dat hij recht zou hebben op een bedrag van meer dan € 20.000,00 per jaar. De door partij [appellant 1] aangevoerde omstandigheden leiden er niet toe dat de arbiter het door hem redelijk geachte bedrag van € 20.000,00 zal verhogen. Ten overvloede wijst de arbiter nog op het volgende. Partij [appellant 1] meent te kunnen concluderen dat met het bedrag van € 20.000,00 gaat om een jaarvergoeding. Deze conclusie is onjuist, hetgeen partij [appellant 1] ook reeds had kunnen afleiden uit de tekst van het voorlopig oordeel. Immers er zou dan nimmer sprake zijn geweest van een teveel betaald bedrag als genoemd in de conclusie van het voorlopig oordeel. Partij [appellant 1] komt derhalve slechts eenmaal bedoeld bedrag van € 20.000,00 toe.

4.14

Het betwiste bedrag van € 62.400,00 is vervolgens via notaris [notaris] teruggestort op de rekening van [geïntimeerde].

4.15

Nadat [appellant 1] de geldigheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 maart 2011 had betwist, hebben de overige aandeelhouders van [geïntimeerde] de voorzieningenrechter verzocht om met toepassing van artikel 2:220 BW een bijzondere vergadering van aandeelhouders uit te schrijven. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij beschikking van 1 maart 2012 gehonoreerd, waarna op 1 mei 2012 de bijzondere vergadering heeft plaatsgevonden. Hierop heeft een bestuurswisseling plaatsgevonden, waarna [arts 1] tot enig directeur is benoemd.

4.16

[geïntimeerde] heeft aangifte gedaan tegen [appellant 1]. Voorts heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd.

5.De vordering en de beoordeling in eerste aanleg

5.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat [appellant 2] en [appellant 1] onrechtmatig hebben gehandeld en heeft hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 83.041,- aan schadevergoeding gevorderd, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der onttrekking van de verschillende geldbedragen, alsmede met incassokosten.

5.2

De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis de vordering in hoofdsom en de gevorderde wettelijke rente toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen.

De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] geen recht kunnen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst omdat [appellant 2] c.q. [appellant 1] niet bevoegd was zichzelf een salaris toe te kennen nu dit was voorbehouden aan de ava. Volgens de rechtbank heeft [appellant 1] zich de gelden van [geïntimeerde] zonder reden toegeëigend en is deze toe-eigening onrechtmatig. [appellant 1] heeft deze onrechtmatige daad gepleegd zowel voor zich zelf als namens [appellant 2] en deze onrechtmatige daad kan aan hen beiden worden toegerekend. [appellant 1] heeft de bedragen overgeboekt naar [appellant 2] dan wel persoonlijk in contanten opgenomen, met de bedoeling om aan [appellant 2] een directievergoeding c.q. salaris toe te kennen. Deze directievergoeding zou uitsluitend toekomen aan [appellant 1] als enig eigenaar en bestuurder van [appellant 2], en was dus voor hem in persoon bedoeld. Om die redenen zijn [appellant 1] en [appellant 2] hoofdelijk aansprakelijk de schade die [geïntimeerde] heeft geleden te vergoeden.

6.De omvang van het hoger beroep

[appellanten] hebben geen grieven gericht tegen het comparitievonnis van 17 oktober 2012, zodat hun hoger beroep, voor zover daartegen gericht, moet worden verworpen.

7.De beoordeling van de grieven

7.1

Zoals het hof hiervoor reeds heeft vermeld, richt de eerste grief zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat er op 24 maart 2011 een algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden waarbij [appellant 1] als bestuurder is geschorst. Het hof heeft hiervoor al aangegeven dat [appellant 1] de rechtsgeldigheid van die vergadering heeft betwist. De rechtbank is in haar verdere motivering niet van de geldigheid van het schorsingsbesluit uitgegaan, zodat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden. De vraag of sprake is van een geldige schorsing kan verder in het midden blijven, nu ook het hof bij de verdere beoordeling ervan uit zal gaan dat die schorsing niet op een rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen. Uit het vervolg zal blijken dat geen der partijen daardoor in haar belangen wordt geschaad.

7.2

Grief IIIkeert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] zich de gelden van [geïntimeerde] onrechtmatig hebben toegeëigend.

Volgens [appellanten] heeft [appellant 2] gehandeld uit bezorgdheid dat de andere leden van de

Maatschap opnieuw, buiten haar als enig bevoegd bestuurder om, bedragen illegaal van [geïntimeerde] zouden overboeken en heeft zij het vermogen van [geïntimeerde] veilig willen stellen, zodat daarvan tenminste haar aanspraken op een beheersvergoeding voldaan konden worden.

7.3

Het hof verwerpt deze grief. Anders dan [appellanten] stellen heeft de rechtbank voldoende duidelijk gemaakt wat de rechtbank onder onrechtmatige toe-eigening verstaat, namelijk de overmaking dan wel het in contanten opnemen door [appellant 1] als feitelijk handelende persoon van gelden van de bankrekening van [geïntimeerde] naar een bankrekening van [appellant 2] (in geval van de overschrijvingen). Ten aanzien van de contante opnames is niet geheel duidelijk of die ook op een bankrekening van [appellant 2] terecht zijn gekomen, maar gelet op de stellingen van [appellanten] gaat het hof daar wel van uit. Daarbij zijn die bedragen uit de macht van [geïntimeerde] geraakt.

7.4

Uit de door [appellant 1] in twee hoedanigheden ondertekende vaststellingsovereenkomst d.d. 28 december 2011 blijkt dat de gelden zijn overgemaakt als directievergoeding. Dat [appellant 1] bij het overschrijven van die bedragen een ander belang dan zijn eigen belang c.q. het belang bij het verkrijgen van een directievergoeding (door de rechtbank onbetwist als salaris voor de directeur aangemerkt) blijkt niet uit de vaststellingsovereenkomst. Indien [appellant 1], gelijk [appellanten] thans stellen, primair had willen bereiken dat het vennootschapsvermogen veilig zou worden gesteld, had voor de hand gelegen dat een zelfde oplossing zou worden gekozen als voor de eerdere betwiste opnamen, zoals plaatsing van de gelden op rekening van de notaris. [appellanten] hebben dit ook niet aangeboden, doch zich in de procedure in eerste aanleg juist gesteld op het standpunt dat zij nog € 220.000,- aan beheersvergoeding van [geïntimeerde] te vorderen hebben waartoe zij zich op de vaststellingsovereenkomst hebben beroepen. Het hof acht dan ook het beroep op bescherming van het vennootschapsvermogen van [geïntimeerde] onwaarachtig en acht voldoende aangetoond dat [appellant 1] en [appellant 2] zich uitsluitend door hun eigen belangen hebben laten leiden. De overwegingen van de rechtbank dat [appellant 1] en [appellant 2] geen rechten aan de vaststellingsovereenkomst konden ontlenen omdat het salaris uitsluitend door de ava kon worden vastgesteld, zijn door [appellanten] terecht niet aangevochten.

Het hof acht dan ook het oordeel van de rechtbank dat [appellant 2] zich de bedragen onrechtmatig heeft toegeëigend, juist. Het hof betrekt daarbij ook artikel 2:9 BW, dat de maatstaf voor toerekening van de onrechtmatige daad in een geval als hier aan de orde mede inkleurt (vgl. HR 2 maart 2007 LJN NL:HR:2207:AZ3535). [appellant 2] heeft zich bij de toe-eigening van de bedragen niet door het belang van de vennootschap, doch uitsluitend door haar eigen belang laten leiden.

7.5

De
grieven II en IV, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, verwijten de rechtbank dat zij onvoldoende onderscheid tussen [appellant 2] en [appellant 1] heeft gemaakt.

7.6

Het hof stelt voorop dat op artikel 2:9 BW noch op artikel 2:11 BW door [geïntimeerde] met zoveel woorden een beroep is gedaan, zodat het hof de aansprakelijkheid van [appellant 1] niet zal toetsen aan de hand van artikel 2:11 BW.

7.7

Anders dan [appellanten] stellen, heeft de rechtbank niet geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] geheel met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en heeft de rechtbank enig onderscheid gemaakt tussen beider posities. [appellant 1] is door [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld op grond van schending van een mede op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [geïntimeerde], en derhalve niet op de grond dat hem als bestuurder van [appellant 2] het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening [appellant 2] in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [geïntimeerde].

7.8

Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder - die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm - gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder – [appellant 1] - in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap – [appellant 2] - kunnen worden aangemerkt, zodat ook die vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden (vgl. HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881).

7.9

De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant 1] zelf de onrechtmatige betalingsopdrachten in kwestie voor [appellant 2] heeft ingevuld alsmede persoonlijk de bedragen in contanten heeft opgenomen, alsmede zelf de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. Het hof voegt daaraan toe dat [appellant 1] geacht wordt bekend te zijn met de statuten van [geïntimeerde] waarvan hij de facto in persoon jarenlang leiding heeft gegeven en dat hij, na het door hem aangevochten schorsingsbesluit, minst genomen wist dat het eenzijdig vaststellen binnenhalen van een directievergoeding zeer gevoelig lag bij de aandeelhouders. Ook het hof oordeelt derhalve dat [appellant 1] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld en dat ook in zijn geval aan de overige eisen voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is voldaan.

7.1

Beide grieven treffen dan ook geel doel. [appellant 2] en [appellant 1] hebben beiden onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld en zijn door de rechtbank terecht veroordeeld om de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.

De slotsom

7.11

De grieven treffen geen doel. Het hof zal het bestreden eindvonnis bekrachtigen, met aanpassing van de motivering.

7.12

Het hof zal [appellanten] als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde], voor wat betreft het salaris van haar advocaat te begroten op 1 punt naar tarief IV

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 17 oktober 2012;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 20 maart 2013 met aanpassing van gronden;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.862,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
19 augustus 2014.