ECLI:NL:GHARL:2014:6188

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.086.424

(zaaknummer rechtbank Almelo, locatie Enschede, 294852)

arrest van de tweede kamer van 5 augustus 2014

in de zaak van

1. de commanditaire vennootschap

Winkelcentrum De Zuidmolen C.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Z.M. Enschede B.V.,in haar hoedanigheid van beherend vennoot van appellante sub 1,

beide gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

hierna: De Zuidmolen c.s., dan wel afzonderlijk De Zuidmolen en Enschede,

advocaat: mr. A.G.A. van Rappard,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nice Holding B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[geïntimeerde sub 2],

wonende te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna: Nice Holding en [geïntimeerde sub 2],

advocaat: mr. R.R.F. van der Mark.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest in het incident van 16 april 2013 hier over.

1.1

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte uitlaten tevens aanvulling grieven en vermeerdering van eis van 1 oktober 2013,

- de memorie van antwoord tevens antwoordakte,
- het pleidooi van mr. Van Rappard overeenkomstig de pleitnotitie.

1.2

Vervolgens heeft De Zuidmolen c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.6 van het vonnis van 6 april 2010, behoudens 3.1 onder d.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1

Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. Nice Holding heeft als eigenaar van winkelcentrum De Zuidmolen dit winkelcentrum in 2004 verkocht aan De Zuidmolen. Nice Holding heeft vervolgens per 1 september 2004 twee leegstaande winkelunits van De Zuidmolen gehuurd voor een periode van vijf jaar. In 2009 was de huurprijs inclusief btw en servicekosten € 116.008,17 per kwartaal. In de loop van 2007 heeft Nice Holding de huurbetalingen gedeeltelijk en later (in 2008) geheel gestaakt.

3.2

In de koopovereenkomst en leveringsakte wordt ervan gewag gemaakt dat Nice Holding een aantoonbaar eigen vermogen van € 2.000.000 dient te hebben en dat [geïntimeerde sub 2] daartoe een instandhoudingsverklaring zal tekenen. Een dergelijke verklaring is niet getekend.

3.3

In eerste aanleg heeft De Zuidmolen c.s. veroordeling van Nice Holding gevorderd betaling van achterstallige huur ad € 420.655,71 te vermeerderen met de huur over de periode van 1 april 2009 tot aan de expiratiedatum van de huurovereenkomst alsmede een boete van € 10.054,07. Zij heeft veroordeling van [geïntimeerde sub 2] tot dezelfde bedragen gevorderd op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 november 2010 de vorderingen van De Zuidmolen jegens Nice Holding toegewezen in de vorm van een bedrag van € 658.359,23 aan huurpenningen tot en met december 2009 en een boete ad € 10.054,07 en de vordering van Enschede tegen Nice Holding afgewezen. Bij vonnis van 4 januari 2011 heeft de kantonrechter Nice Holding veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 2.250 en in de proceskosten. De vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] heeft hij afgewezen onder veroordeling van De Zuidmolen c.s. in de proceskosten van [geïntimeerde sub 2].

3.4

Het hoger beroep richt zich tegen het vonnis van 4 januari 2011. In het tussenarrest heeft het hof beslist op de incidentele vordering tot afgifte van bescheiden ex artikel 843a Rv van De Zuidmolen c.s. en de vordering gedeeltelijk toegewezen. Vervolgens heeft De Zuidmolen c.s. de beschikking gekregen over (slechts) een deel van de bescheiden tot afgifte waarvan Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] waren veroordeeld. Zij heeft de verkregen stukken laten onderzoeken door Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. in de persoon van [persoon 1] (hierna: [persoon 1]). Op basis van de resultaten van het onderzoek van [persoon 1] heeft De Zuidmolen c.s. in haar akte van 1 oktober 2013 haar grieven aangevuld en haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert de hoofdelijke veroordeling van Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding van de schade van De Zuidmolen c.s. als gevolg van het bekendmaken van tussentijdse cijfers, althans het overleggen van misleidende jaarverslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede de hoofdelijke veroordeling van hen in de kosten van het deskundigenrapport tot een bedrag van
€ 9.362,50 exclusief btw, te vermeerderen met rente.

3.5

In haar memorie van antwoord tevens antwoordakte hebben Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging onder verwijzing naar de twee-conclusie-leer. Het hof passeert dit betoog. Niet alleen heeft De Zuidmolen c.s. haar eis gewijzigd vóór de memorie van antwoord, maar tevens heeft zij dit gedaan naar aanleiding van het 843a Rv incident en de daardoor verkregen stukken. Op grond van nieuw gebleken feiten, die niet eerder door Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] kenbaar waren gemaakt, heeft De Zuidmolen c.s. haar stellingen aangepast waartoe zij gerechtigd was. Het hof zal dan ook recht doen op de aangevulde grieven en de gewijzigde eis.

3.6

De eerste twee grieven keren zich tegen de door de kantonrechter aangelegde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid en tegen het oordeel dat [geïntimeerde sub 2] deze norm niet heeft geschonden. De kantonrechter heeft overwogen dat bestuurdersaansprakelijkheid eerst aan de orde komt indien de bestuurder namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zou kunnen nakomen en zij geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van een wanprestatie te lijden schade. De grief slaagt omdat bestuurdersaansprakelijkheid niet beperkt is tot aansprakelijkheid ter zake van het aangaan van verplichtingen. Volgens vaste rechtspraak is naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen geldt als maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen
(HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).Het hof oordeelt in dit verband voorts dat het in beginsel aan De Zuidmolen c.s. is om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat aan de vereisten voor aansprakelijkheid door [geïntimeerde sub 2] is voldaan, doch dat op [geïntimeerde sub 2] bij het voeren van verweer op dit punt een verzwaarde motiveringplicht rust daar hij toegang heeft tot de (financiële) stukken waaruit dat zou kunnen blijken. Voor omkering van de bewijslast, zoals door De Zuidmolen c.s. bepleit, ziet het hof onvoldoende aanleiding.

3.7

Het onder (i) bedoelde geval doet zich hier niet voor. Het gaat er dus om of [geïntimeerde sub 2] als bestuurder van Nice Holding een persoonlijk ernstig verwijt treft voor het bewerkstelligen of toelaten van handelingen van de vennootschap die tot gevolg hadden dat de schuldenaar
(Nice Holding) de verplichtingen jegens De Zuidmolen niet meer nakwam. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Indien moet worden uitgegaan van de juistheid van de door Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] overgelegde jaarrekeningen waren er in de jaren 2005 tot en met 2009 voldoende netto werkkapitaal en liquide middelen aanwezig in Nice Holding om de huurpenningen (alsnog) te voldoen. Het hof verwijst naar pagina 11 van het rapport van [persoon 1]. Desondanks heeft Nice Holding in de jaren 2007-2009 niet aan haar verplichtingen voldaan, hetgeen het hof kwalificeert als betalingsonwil. Hoewel Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] in de memorie van antwoord op dit aspect van het rapport niet zijn ingegaan en daarmee geen verklaring hebben gegeven voor de kennelijke betalingsonwil, is er ook wel enige grond om aan te nemen dat sprake is geweest van betalingsonwil. Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] hebben zich immers op het standpunt gesteld dat van Nice Holding niet langer kon worden gevergd dat zij de huurbetalingen bleef voldoen omdat er nog steeds geen nieuwe huurders voor de twee winkelunits waren gevonden, wat zij De Zuidmolen verwijten. Het hof komt hier later nog op terug. In de jaarrekeningen is eveneens grond te vinden voor betalingsonwil: de verplichting tot huurbetaling is daarin vanaf 2007 niet meer opgenomen en verdwijnt als voorziening uit de boeken. (Selectieve) betalingsonwil van de bestuurder van vennootschap levert een persoonlijk ernstig verwijt op.

3.8

Voor zover niet kan worden uitgegaan van de jaarstukken en/of voldoende aanwezige middelen in de betreffende jaren, geldt dat [geïntimeerde sub 2] heeft bewerkstelligd dat in 2007 een groot deel van de activa van Nice Holding als dividenduitkering aan [bedrijfsnaam] is uitgekeerd waardoor binnen Nice Holding eind 2007 nog slechts een eigen vermogen resteerde van
€ 47.764. Deze activa bestonden uit vorderingen van Nice Holding op [geïntimeerde sub 2] in persoon
(€ 2.756.265) en een vordering op de vennootschap Odyssey Global Holdings ltd
(€ 569.433). Vervolgens heeft Nice Holding het besluit genomen de dividenduitkering terug te draaien waardoor Nice Holding op [bedrijfsnaam] een vordering kreeg in rekening-courantverhouding tot een bedrag van ongeveer € 3,4 miljoen. Niet is gebleken dat ter zake van de leningen aan/vorderingen op [bedrijfsnaam] en [geïntimeerde sub 2] zekerheden zijn bedongen terwijl zij evenmin zijn afgewaardeerd in de jaarstukken. Rentebetalingen en aflossingen hebben echter nauwelijks plaatsgevonden. Volgens de presentatie in de jaarrekeningen zou de vordering op [bedrijfsnaam] (eind 2008 ruim € 5,5 miljoen), als vlottend actief, bovendien binnen een jaar moeten kunnen worden ontvangen maar gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde sub 2] de daarvoor benodigde activiteiten heeft verricht. Verder is het materieel vast actief (een windmolen) in 2008 neerwaarts geherwaardeerd zonder dat daarvoor enige verklaring in de stukken is aangetroffen. In deze procedure hebben Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] evenmin een verklaring voor de herwaardering gegeven. Tot slot heeft Nice Holding in 2008 uitstaande leningen van [bedrijfsnaam] aan derden overgenomen en op het eigen vermogen afgeboekt en heeft zij leningen verstrekt aan vennootschappen waarvan al was gebleken dat deze eerdere leningen niet hebben terugbetaald. Een verklaring voor deze (onttrekkings)handelingen ontbreekt. Het gepresenteerde eigen vermogen in de jaarrekeningen kan al met al niet op waarde worden geschat. Het hof oordeelt dan ook dat voor zover betalingsonmacht de oorzaak is geweest van het staken van de huurbetalingen, die onmacht is gecreëerd door de onttrekkingen en in stand is gehouden door [geïntimeerde sub 2] zonder dat daaraan inzichtelijke bestuurlijke beslissingen ten grondslag hebben gelegen. In elk geval heeft [geïntimeerde sub 2] daartoe onvoldoende aangevoerd. Dat had wel op zijn weg gelegen, gelet op het rapport van [persoon 1], de vragen die de naar aanleiding van het 843a Rv incident wel overgelegde stukken oproepen en de op hem rustende verzwaarde motiveringsplicht. Aan tegenbewijslevering (door een deskundige) wordt dan ook niet toegekomen.

3.9

De conclusie uit het voorafgaande is dat [geïntimeerde sub 2], als bestuurder van Nice Holding, persoonlijk een ernstig verwijt treft. De grieven 1 en 2 slagen dan ook.

3.1

Ook grief III slaagt. Nog daargelaten de relevantie voor de verhaalsmogelijkheden op Nice Holding voor de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2], heeft De Zuidmolen c.s. voldoende onderbouwd dat haar verhaalsonderzoek en executie van het vonnis heel weinig heeft opgeleverd.

3.11

Bij deze stand van zaken heeft De Zuidmolen c.s. geen belang bij bespreking van de grieven IV en VI aangaande de instandhoudingsverklaring en evenmin van de aangevulde grondslagen voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] in de akte van 1 oktober 2013.

3.12

Grief V slaagt in zoverre dat de vorderingen van De Zuidmolen tegen [geïntimeerde sub 2] alsnog zullen worden toegewezen en [geïntimeerde sub 2] veroordeeld zal worden in de proceskosten van De Zuidmolen. Nu De Zuidmolen c.s. geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van Enschede tegen Nice Holding (in het vonnis van 2 november 2010, rov. 2.3 en dictum), zal het hoger beroep van Enschede echter worden verworpen.

3.13

Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof de in eerste aanleg niet besproken of verworpen verweren van [geïntimeerde sub 2] opnieuw te beoordelen. Dit betreft het standpunt van Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] dat De Zuidmolen c.s. een verwijt treft omdat zij niet (ook) gezorgd heeft voor nieuwe huurders voor de winkelunits (conclusie van antwoord, randnummers 8 en 11, conclusie van dupliek blz. 1 en 2). Nice Holding zou de lege winkelunits slechts tijdelijk huren tot nieuwe huurders waren gevonden. De Zuidmolen c.s. heeft haar rechten na drie, vier jaar verwerkt, aldus Nice Holding en [geïntimeerde sub 2]. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen. Met de kantonrechter oordeelt het hof dat Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] in het licht van het gemotiveerde verweer van De Zuidmolen c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat op De Zuidmolen c.s. een (inspanning)verbintenis rustte voor het werven van huurders en dat bovendien niet is gebleken dat De Zuidmolen c.s. is aangesproken op deze verplichting.

3.14

In dit verband hebben Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] in de conclusie van dupliek, p. 2-4, en de antwoordakte van 5 oktober 2010, p.3, nog (subsidiair) aangevoerd dat De Zuidmolen c.s. in elk geval geen recht heeft op huurbetalingen ná 1 september 2009. Nice Holding heeft een huurgarantie voor de duur van vijf jaar - tot 1 september 2009 - afgegeven en het was de bedoeling van partijen om het daarbij te laten. Dit is nog eens bevestigd namens De Zuidmolen door [persoon 2], aldus Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] (productie 20 bij conclusie van dupliek). Dit verweer, dat niet is weersproken door De Zuidmolen c.s., slaagt. Omdat Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] echter geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld, heeft het slagen van het verweer geen gevolgen voor de vordering tegen Nice Holding. De vordering van De Zuidmolen tegen [geïntimeerde sub 2] zal evenwel worden beperkt tot de verschuldigde huurpenningen tot 1 september 2009.

3.15

Tegen de hoogte van het gevorderde openstaande bedrag hebben Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] geen verweer gevoerd en evenmin hoger beroep ingesteld. Weliswaar hebben zij in hoger beroep zonder nadere motivering gesteld dat Nice Holding tot in het derde kwartaal van 2008 haar verplichtingen keurig is nagekomen, maar daaraan wordt in dit licht voorbijgegaan. Uitgaande van de tegen Nice Holding uitgesproken veroordeling van € 658.359,23 en een kwartaalhuur van € 116.008,17 in 2009, dient op het eerst vermelde bedrag in mindering te strekken (€ 116.008,17:3) x 4 = € 154.677,56. De vordering op [geïntimeerde sub 2] bedraagt aldus € 503.681,67.

3.16

In hoger beroep heeft De Zuidmolen c.s. haar eis vermeerderd. Zij vordert verwijzing naar de schadestaat voor de schade die zij heeft geleden door misleidende jaarrekeningen. Wat de schade betreft, verwijst zij naar het kort geding en de opheffing van de beslagen (randnummers 27 en 28 in de akte van 1 oktober 2013). Met De Zuidmolen c.s. wordt geconstateerd dat de in deze procedure overgelegde jaarrekeningen afwijken van eerder overgelegde of gedeponeerde jaarrekeningen. Naar het hof begrijpt, legt Zuidmolen artikel 2:249 (en niet 2:139 BW) jo. 2:11 aan haar vordering ten grondslag. Nu de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zal de vordering als overigens niet weersproken worden toegewezen.

3.17

De kosten voor het deskundigenbericht komen op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] heeft Zuidmolen een schadegrondslag gesteld. Ten opzichte van Nice Holding geldt dat niet, de grondslag van de vordering tegen Nice Holding is immers een vordering tot nakoming (zie inleidende dagvaarding, p. 5). Daarom zal deze vordering alleen worden toegewezen tegen [geïntimeerde sub 2]. Voor de toewijzing is de omstandigheid dat het rapport in opdracht van De Zuidmolen c.s. is gemaakt niet relevant.

Slotsom

3.18

Het hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering tegen [geïntimeerde sub 2] zal alsnog grotendeels worden toegewezen. Ook de vermeerderde eis zal worden toegewezen. Het hoger beroep van Enschede zal echter worden verworpen.

3.19

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van beide instanties veroordelen en in de kosten van het incident. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van De Zuidmolen c.s. zullen overeenkomstig het vonnis van 4 januari 2011 worden vastgesteld op € 3.093,25. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Zuidmolen c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 76,31

- griffierecht € 4.713

- salaris advocaat € 6.736,50 (1,5 punten x tarief VII en 1 punt x tarief II voor

het incident)

Totaal
€ 11.525,81.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van Enschede,

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Almelo van 4 januari 2011, behoudens de beslissing op de buitengerechtelijke incassokosten, en doet opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan De Zuidmolen te betalen het bedrag van € 503.681,67 en het bedrag van € 10.054,07;

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en Nice Holding hoofdelijk tot vergoeding van de schade van De Zuidmolen als gevolg van het bekendmaken van tussentijdse cijfers, althans het overleggen van misleidende jaarverslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerde sub 2] tot vergoeding aan De Zuidmolen c.s. van de kosten van het deskundigenrapport ten bedrage van € 9.362,50 exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2013 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Nice Holding en [geïntimeerde sub 2] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van De Zuidmolen c.s. voor de eerste aanleg vastgesteld op € 3.093,25 en tot aan deze uitspraak voor het hoger beroep vastgesteld op € 11.525,81;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, D. Stoutjesdijk en M.F.A. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.