ECLI:NL:GHARL:2014:6

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.105.858/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 86091 / HA ZA 11-261)

arrest van de tweede kamer van 7 januari 2014

in de zaak van

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
de bank,

advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudend te Hilversum,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. J.G.H. Meijerink, kantoorhoudend te Assen.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van
17 augustus 2011 en 29 februari 2012 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 maart 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met productie),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van de bank luidt:

"te vernietigen voormeld vonnis op 29 februari 2012 onder zaaknummer 86091/HA ZA 11-261 door de Rechtbank te Assen tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerde te veroordelen om aan appellante te betalen de verschuldigde som van € 8.099,57 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 25 maart 2011 tot de dag der algehele voldoening, en tevens geïntimeerde in de kosten van beide instanties te veroordelen (de eventuele b.t.w. over de deurwaarderskosten daarin begrepen)".

2.4

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd:

"MET CONCLUSIE IN HET PRINCIPAAL APPEL:

(…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Bank niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans die aan haar te ontzeggen, en het vonnis van de Rechtbank Assen van 29 februari 2012 (zaaknummer 86091/HA ZA 11-261) te bekrachtigen, voor zover nodig onder aanvulling en verbetering van de daarin vermelde gronden, met afwijzing van de vorderingen van de Bank en met veroordeling van de Bank in de kosten van het hoger beroep, inclusief de volgens het liquidatietarief berekende nakosten, met bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest.

MET CONCLUSIE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL:

dat het Uw Hof moge behagen bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (gedeeltelijk) te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen van 29 februari 2012 (zaaknummer 86091/HA ZA 11-261), voor zover de Bank in dat vonnis ontvankelijk verklaard wordt in het door haar gevorderde, en opnieuw rechtdoende:

de Bank niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans die aan haar te ontzeggen, met veroordeling van de Bank in de kosten van het hoger beroep, inclusief de volgens het liquidatietarief berekende nakosten, met bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is binnen 14 dagen na het in dezen te wijzen arrest".

3.Feiten

3.1

In haar vonnis van 29 februari 2012 heeft de rechtbank feiten vastgesteld waartegen behoudens hetgeen in grief I is aangevoerd niet van bezwaren is gebleken. Met in achtneming van bedoelde grief – die op zichzelf niet tot vernietiging kan leiden – gaat het, zakelijk weergegeven en voor de beslissing relevant en rekening houdend met wat verder vaststaat om de volgende feiten.

3.2

[geïntimeerde] heeft een appartementsrecht op het appartement aan [adres] in eigendom. Zij was en is uit dien hoofde lid van de Vereniging van Eigenaren (de VvE).

3.3

De bank heeft aan [geïntimeerde] twee geldleningen verstrekt. Tot zekerheid van terugbetaling daarvan heeft [geïntimeerde] aan de bank twee hypotheekrechten op haar appartementsrecht verstrekt.

3.4

In de hypotheekaktes staat onder meer vermeld (pag. 3):
“Partijen verklaarden te zijn overeengekomen dat op deze hypotheekstelling van toepassing zijn de Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling, welke bepalingen zijn vastgesteld bij een akte de dato twee december negentienhonderd eenennegentig verleden ten overstaan van de te Amsterdam gevestigde notaris [notaris 1]”

3.5

In de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken is in artikel 7 aanhef en onder b het volgende vermeld:
“Opeisbaarheid van de geldleningArtikel 7De geldlening of het restant daarvan met rente is terstond opeisbaar, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn:a. (…);b. bij inbeslagneming (…) van het verbondene;

3.6

In genoemde Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling is in artikel 19 het volgende bepaald:
“KostenArtikel 19Alle kosten waartoe het met de Bank overeengekomene te enigertijd aanleiding mocht geven, zijn onverminderd het hiervoor bepaalde, voor rekening van de Schuldenaar.Hieronder worden onder meer begrepen:(…)- alle andere kosten, zoals de kosten van (her)taxatie, inspectie, beheer en ontruiming van het Verbondene en die van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke handelingen en bijstand, welke de Bank nodig mocht achten ten behoeve van handhaving en uitoefening van haar rechten.De Bank is bevoegd om, telkens wanneer zij dat wenst, deze kosten voor rekening van de Schuldenaar en/of de hypotheekgever te voldoen.”

3.7

De VvE heeft, in de persoon van de beheerder [beheerder], slecht beheer gevoerd met als gevolg dat [geïntimeerde] in november 2006 naheffingen kreeg voor stookkosten over 2002, 2003, 2004, 2005 en 2006. In totaal moest zij € 2.012,04 bijbetalen. Zij had daarmee geen rekening gehouden.
[beheerder] is inmiddels door een andere beheerder vervangen (M.V.G.M. VvE Management). Sindsdien zijn er geen problemen met achterstallige rekeningen.

3.8

Op 21 mei 2008 heeft de VvE besloten tot groot onderhoud. Omdat daarvoor niet was gereserveerd moesten de appartementseigenaren eenmalig bijdragen. [geïntimeerde] diende € 6.500,- aan de VvE te betalen in twee maandelijkse termijnen van respectievelijk € 3.500,- en € 3.000,-. Toen [geïntimeerde] de factuur d.d. 2 september 2008 (eerste termijn) niet in één keer kon betalen is zij na vergeefse aanmaning door de VvE gedagvaard.

3.9

Bij vonnis van 25 maart 2009 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan de VvE van € 3.550,- vermeerderd met de contractuele rente over een bedrag van € 3.500,- en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. Daarop heeft de VvE executoriaal beslag doen leggen op het appartementsrecht van [geïntimeerde], welk beslag aan de bank is overbetekend.

3.1

Bij brief van 16 juni 2009 heeft [A] namens de bank onder meer het volgende meegedeeld:
“Aan ABN AMRO Bank N.V. werd een executoriaal beslag betekend op de u in eigendom toebehorende onroerende zaak op verzoek van de VERENIGING VAN EIGENAREN WONINGEN EN WINKELCENTRUM ANGELSO. Zoals bekend geniet ABN AMRO Bank N.V. het recht van hypotheek.Indien wij niet omgaand door beslaglegger worden geïnformeerd, dat u met deze een regeling heeft getroffen, dan zien wij ons genoodzaakt tot algehele opeising van de vordering over te gaan. Wij wijzen u erop dat ook een beslaglegger tot openbare verkoop kan overgaan. Hieraan zijn extra kosten verbonden.”

3.11

In een brief van 9 juli 2009 van de advocaat van de VvE aan [A] staat onder meer het volgende vermeld:
“In bovenvermelde zaak heb ik kennis genomen van uw brief aan GGN Tijhuis & Partners gerechtsdeurwaarders d.d. 16 juni jl. Naar aanleiding daarvan kan ik u namens cliënte, de Verenging van Eigenaars Woningen en Winkelcentrum Angelslo (VvE W/W Angelslo), het volgende meedelen.In uw brief bericht u de deurwaarder dat u als eerste hypotheekhouder de executie van het appartementsrecht betreffende [adres], overneemt. Daarbij geeft u echter tevens aan dat u niet tot veiling zult overgaan, indien blijkt dat uw vordering de waarde van de onroerende zaak overtreft en niets zal resteren ten behoeve van het namens cliënte gelegde beslag, danwel dat alsnog een regeling met cliënte wordt getroffen. Cliënte kan met dit laatste niet akkoord gaan en sommeert u tot executie over te gaan.”

3.12

[A] heeft in een brief van 30 juli 2009 aan [geïntimeerde] geschreven dat de bank per onmiddellijk betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 116.611,91 vorderde en dat zij anders zou overgaan tot openbare verkoop van het appartementsrecht. [geïntimeerde] was niet in staat dat bedrag te betalen. De bank heeft op grond van artikel 509 Rv de executoriale verkoop tot de hare gemaakt.

3.13

In een brief van 15 september 2009 van [notaris 2], van notariskantoor [notariskantoor] (hierna ook: de notaris), gericht aan [geïntimeerde], is onder meer vermeld:
“Hierbij deel u mee dat ABN AMRO Bank N.V. (de bank) mij opdracht heeft gegeven om de openbare verkoop (executieveiling) in gang te zetten van het u in eigendom toebehorende registergoed met toebehoren:het appartementsrecht plaatselijk bekend als [adres].De bank geeft de volgende reden voor de veiling:het niet nakomen van betalingsverplichtingen (aan de Vereniging van Eigenaars Woningen en Winkelcentrum Angelslo).”

3.14

In een brief van 25 september 2009 schrijft de advocaat van [geïntimeerde] aan de notaris onder meer het volgende:
“In verband met de voorgenomen veiling van het appartementsrecht [adres] zal ik namens mevrouw [geïntimeerde] in kort geding een vordering tot opheffing van het beslag c.q. staking/schorsing van de executie aanhangig maken.Voor zoveel nodig verzoek – en desnodig sommeer – ik u c.a. uw opdrachtgever(s) de verdere executie en voorbereidingsbehandelingen te staken en gestaakt te houden, totdat in kort geding zal zijn beslist.”

3.15

[geïntimeerde] heeft de bank en de VvE op 2 oktober 2009 in kort geding doen dagvaarden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2009 In het daarop volgende vonnis van 28 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:
“Ter zitting is voldoende aannemelijk gemaakt dat ABN AMRO Bank niet tot executie is overgegaan in verband met enige tekortschieten van [geïntimeerde] in haar periodieke financiële verplichtingen ten opzichte van ABN AMRO Bank, maar omdat de Vereniging van Eigenaars voormeld vonnis van 25 maart 2009 wenste te executeren door executoriale verkoop van het appartement, waarop ABN AMRO Bank de executie heeft overgenomen. Nu de executie kennelijk alleen is ingegeven door de wens van de Vereniging van Eigenaars tot executie door middel van openbare verkoop van het appartement staat in dit kort geding centraal of de Vereniging van Eigenaars bevoegd is voormeld vonnis van 25 maart 2009 (op deze wijze) ten uitvoer te leggen.(…)

3.16

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de VvE door het leggen van beslag misbruik heeft gemaakt van haar executiebevoegdheid en heeft de bank verboden tot (executoriale) verkoop over te gaan zolang [geïntimeerde] de door de VvE conform het vonnis met haar te treffen betalingsregeling nakomt. De voorzieningenrechter heeft het door de VvE gelegde executoriale beslag opgeheven. In het door de VvE ingestelde hoger beroep heeft ook het hof overwogen dat de VvE misbruik van recht heeft gemaakt door het vonnis van de kantonrechter te executeren. De voorgenomen verkoop is aangemerkt als ‘vexatoir’. Dit oordeel is blijkens het vonnis met name ingegeven door het feit dat [geïntimeerde] na de verkoop met een restschuld aan de Bank zou blijven zitten van waarschijnlijk € 36.611,91, terwijl zij ook niet zou kunnen betalen hetgeen waartoe de kantonrechter haar had veroordeeld.

3.17

[A] heeft ter executie van het appartementsrecht van [geïntimeerde] opdracht gegeven aan een makelaar, notaris en advocaat, ter zake waarvan zij de volgende facturen heeft ontvangen:
a.een factuur van 3 november 2009 van Greveling advocaten voor in het totaal € 3.035,89,
met als omschrijving:
“o.a. voor voeren van een kort geding op 15 oktober 2009 in Assen, opstellen pleitnotitie e.d.”b. een factuur van 28 oktober 2009 van notariskantoor Kral & Schukken voor een bedrag van € 3.499,50 met als omschrijving:
“Betreft: openbare verkoop [adres]”c.een factuur van 8 september 2009 van Zuidenveld makelaardij aan [A] voor een bedrag van € 284,18 met vermelding dat het gaat om taxatiekosten.

3.18

[geïntimeerde] heeft voor het hiervoor genoemde kort geding aan haar advocaat een bedrag van € 5.609,19 betaald.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.1

De bank vordert van [geïntimeerde] betaling van een bedrag van € 8.099,57 wegens executiekosten. Deze vordering is als volgt gespecificeerd:

Taxatiekosten/kosten opstarten executie

a. kosten overdracht [A] € 210,-
b. kosten opeising geldlening € 275,-
c. kosten opstarten executie € 795,-
d. kosten taxatie
€ 284,18€ 1.564,18

Notariskosten € 3.499,50
Advocaatkosten/verschotten (kortgeding)
€ 3.035,89€ 8.099,57

4.2

De bank baseert haar vordering op artikel 7 lid b Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken in samenhang met artikel 19 Algemene Bepalingen voor Hypotheekstelling (zie hiervoor onder 3.4 en 3.5).

4.3

[geïntimeerde] betoogt onder meer dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden door het overnemen en voorzetten van de executie. Het beslag is met misbruik van bevoegdheid door de VvE gelegd, hetgeen – aldus [geïntimeerde] - de bank ervan had moeten weerhouden de executie voort te zetten.

4.4

[geïntimeerde] vorderde aanvankelijk in de procedure in conventie veroordeling van de bank in de volledige proceskosten van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft dit als een reconventionele eis geduid en vervolgens heeft [geïntimeerde] die eis vermeerderd in een door haar als voorwaardelijk aangeduide reconventionele eis.

4.5

De rechtbank heeft de vorderingen in zowel conventie als reconventie afgewezen en heeft de bank in conventie veroordeeld in de werkelijke proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde]. In reconventie zijn de kosten gecompenseerd.

5.De grieven

5.1

De omvang van het hoger beroep

5.1.1

De bank heeft in het principaal appel zes grieven geformuleerd. De grieven I t/m III zijn (vanuit verschillende invalshoeken) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. De grieven IV t/m VI strekken er toe te betogen dat de bank ten onrechte is veroordeeld in de (volledige) proceskosten.

5.1.2

[geïntimeerde] heeft in het (voorwaardelijk) incidenteel appel één grief opgeworpen die erop neerkomt dat de bank geen vordering heeft tot verhaal van de gemaakte proceskosten.

5.1.3

Het hof zal de grieven I t/m III in het principaal appel gezamenlijk bespreken, evenals de grieven IV t/m VI in het principaal appel.

5.1.4

Tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen is geen grief gericht. Deze vorderingen zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.

5.2

De grieven I t/m III in het principaal appel

5.2.1

[geïntimeerde] is bij onherroepelijk vonnis veroordeeld aan de VvE een bedrag van € 3.550,- met rente te betalen. Ter executie van dat vonnis heeft de VvE beslag op het appartementsrecht van [geïntimeerde] gelegd. Deze executie is door de bank als hypotheekhoudster overgenomen en voortgezet. De vraag is of de bank gerechtigd is de daarbij zijdens haar gemaakte executiekosten op [geïntimeerde] af te wentelen.

5.2.2

De bank heeft de vordering op grond van welke zij de executie van de VvE heeft overgenomen gebaseerd op art. 7 aanhef en onder b van de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken waarin is vermeld dat (het restant van) de hypothecaire geldlening bij inbeslagneming van het verbondene terstond opeisbaar is zonder dat een ingebrekestelling nodig is.

5.2.3

[geïntimeerde] heeft er bij memorie van antwoord (onder randnummers 7 en 8) op gewezen dat in de hypotheekakten de Algemene Bepalingen voor Woninghypotheken niet van toepassing zijn verklaard op de contractuele verhouding tussen partijen. Zij stelt zich op het standpunt dat de bank zich daarom niet op deze Algemene Bepalingen kan beroepen.

5.2.4

Op dit, voor het eerst in hoger beroep gevoerde, verweer heeft de bank nog niet kunnen reageren. Nu dit verweer ziet op de grondslag van de vordering tot voldoening waarvan door de bank executiemaatregelen zijn getroffen, zal het hof alvorens verder te beslissen eerst aan de bank gelegenheid bieden bij akte op dit verweer te reageren.

5.2.5

Tevens zal de bank mogen reageren op het in de memorie van antwoord gevoerde verweer dat de termijn van twee maanden als bedoeld in artikel 15 van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen door de bank is overschreden.

Slotsom

Alvorens verder op de grieven te beslissen zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door de bank aangaande de rechtsoverwegingen 5.2.2. t/m 5.2.4 en houdt het voor het overige alle beslissingen aan.

De beslissing

Het gerechtshof:

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 4 februari 2014voor het nemen van een akte door de bank om te reageren op hetgeen het hof heeft overwogen onder 5.2.2. tot en met 5.2.5.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 januari 2014.