Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.128.248
(zaaknummer rechtbank Roermond: 107621)
(zaaknummer rechtbank Almelo: 125186)
arrest van de derde kamer van 22 juli 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. J.C. Arkesteijn,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.U. Kruidhof - Stam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2013 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
2.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] dertien grieven tegen de bestreden vonnissen van 21 september 2011, 18 januari 2012, 16 mei 2012, 10 oktober 2012 en
19 december 2012 aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en de producties 16 tot en met 20 in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest zal vernietigen de bestreden vonnissen van 19 december 2012, 18 januari 2012, 16 mei 2012 en 10 oktober 2012 van de rechtbank Almelo, alsook het bestreden vonnis in incident van 21 september 2011 van de rechtbank Roermond en, opnieuw recht doende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:alsnog [geïntimeerde], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag ad:
- € 504,06 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 2 november 2009, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente, te berekenen vanaf 16 november 2009 tot
aan de dag van algehele voldoening;
- € 1.404,02 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 28 januari 2011, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 11 februari 2011 tot aan
de dag van algehele voldoening;
- € 418,25 ter zake van de factuur van reparatiebedrijf [bedrijfsnaam] d.d. 23 augustus 2012, te
vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 6
19 december 2012 aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en de producties 16 tot en met 20 in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest zal vernietigen de bestreden vonnissen van 19 december 2012, 18 januari 2012, 16 mei 2012 en 10 oktober 2012 van de rechtbank Almelo, alsook het bestreden vonnis in incident van 21 september 2011 van de rechtbank Roermond en, opnieuw recht doende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:alsnog [geïntimeerde], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag ad:
- € 504,06 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 2 november 2009, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente, te berekenen vanaf 16 november 2009 tot
aan de dag van algehele voldoening;
- € 1.404,02 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 28 januari 2011, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 11 februari 2011 tot aan
de dag van algehele voldoening;
- € 418,25 ter zake van de factuur van reparatiebedrijf [bedrijfsnaam] d.d. 23 augustus 2012, te
vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 6
september 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;
- € 11.697,17 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 5 april 2013 te vermeerderen met
- € 11.697,17 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 5 april 2013 te vermeerderen met
de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 19 april 2013 tot aan de dag
van algehele voldoening;
- € 502,12 ter zake van de factuur van [bedrijfsnaam] d.d. 8 april 2013 te
vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 22 april
2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
subsidiair:in plaats van de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel zal wijzigen door [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag:
- € 504,06 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 2 november 2009, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente, te berekenen vanaf 16 november 2009 tot
- € 502,12 ter zake van de factuur van [bedrijfsnaam] d.d. 8 april 2013 te
vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 22 april
2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
subsidiair:in plaats van de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel zal wijzigen door [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag:
- € 504,06 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 2 november 2009, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente, te berekenen vanaf 16 november 2009 tot
aan de dag van algehele voldoening;
- € 1.404,02 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 28 januari 2011, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 11 februari 2011 tot aan
- € 1.404,02 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 28 januari 2011, te vermeerderen
met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 11 februari 2011 tot aan
de dag van algehele voldoening;
- € 11.697,17 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 5 april 2013 te vermeerderen met
de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 19 april 2013 tot aan de dag
van algehele voldoening;
- € 502,12 ter zake van de factuur van [bedrijfsnaam] d.d. 8 april 2013 te
vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 22 april
2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
primair en subsidiair:[geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties – waaronder die van het incident – en voor zoveel als nodig is, [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan terug te betalen aan [appellant], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling.
- € 502,12 ter zake van de factuur van [bedrijfsnaam] d.d. 8 april 2013 te
vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 22 april
2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
primair en subsidiair:[geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties – waaronder die van het incident – en voor zoveel als nodig is, [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan terug te betalen aan [appellant], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
i. de bestreden vonnissen al dan niet onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, met
dien verstande dat [appellant] alsnog geheel in zijn vordering niet-ontvankelijk zal
worden verklaard, dan wel zijn vordering zal worden afgewezen;
ii. [appellant] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
i. de bestreden vonnissen al dan niet onder verbetering van gronden zal bekrachtigen, met
dien verstande dat [appellant] alsnog geheel in zijn vordering niet-ontvankelijk zal
worden verklaard, dan wel zijn vordering zal worden afgewezen;
ii. [appellant] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.4
Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de bestreden vonnissen van 16 mei 2012 en 10 oktober 2012, heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd overeenkomstig de onder 2.3 vermelde conclusie.
2.5
Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in diens vorderingen in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze zal afwijzen of hem deze zal ontzeggen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure in incidenteel hoger beroep en in de na de uitspraak vallende kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.6
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1 In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
3.2
[geïntimeerde] drijft een eenmanszaak onder de handelsnaam [handelsnaam] die blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 12 oktober 2010 (productie 1 bij inleidende dagvaarding van 18 maart 2011) als bedrijfsomschrijving hanteert: “
Reparatie van landbouwmachines”.
3.3 In maart 2009 heeft [geïntimeerde] bij Verno Tractoren een tractor, merk John Deere, type 6400, gekocht. Deze tractor heeft [geïntimeerde] vervolgens via een advertentie op internet te koop aangeboden. Op 21 en 22 augustus 2009 heeft [appellant] naar aanleiding van deze advertentie telefonisch contact met [geïntimeerde] opgenomen. Op 22 augustus 2009 heeft [appellant], vergezeld door zijn echtgenote, de tractor bezichtigd en heeft hij een proefrit met deze tractor gemaakt. Vervolgens heeft [appellant] de tractor van [geïntimeerde] gekocht voor een bedrag van € 17.705,88 exclusief btw en tegen inruil van een Fendt-tractor ter waarde van € 3.000,- exclusief btw. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] de tractor een grote onderhoudsbeurt zou geven en een aantal gebreken, te weten de airco, de band rugleuning en de verlichting en de olielekkage aan de achterbrug hydrolyse, zou verhelpen.
Reparatie van landbouwmachines”.
3.3 In maart 2009 heeft [geïntimeerde] bij Verno Tractoren een tractor, merk John Deere, type 6400, gekocht. Deze tractor heeft [geïntimeerde] vervolgens via een advertentie op internet te koop aangeboden. Op 21 en 22 augustus 2009 heeft [appellant] naar aanleiding van deze advertentie telefonisch contact met [geïntimeerde] opgenomen. Op 22 augustus 2009 heeft [appellant], vergezeld door zijn echtgenote, de tractor bezichtigd en heeft hij een proefrit met deze tractor gemaakt. Vervolgens heeft [appellant] de tractor van [geïntimeerde] gekocht voor een bedrag van € 17.705,88 exclusief btw en tegen inruil van een Fendt-tractor ter waarde van € 3.000,- exclusief btw. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben partijen afgesproken dat [geïntimeerde] de tractor een grote onderhoudsbeurt zou geven en een aantal gebreken, te weten de airco, de band rugleuning en de verlichting en de olielekkage aan de achterbrug hydrolyse, zou verhelpen.
3.4
Bij factuur van 25 augustus 2009 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding van
18 maart 2011) heeft [geïntimeerde] het tussen partijen overeengekomen bedrag bij [appellant] in rekening gebracht. De factuur is op naam van “
[appellant]” gesteld. Op de factuur is het privé-adres van [appellant] vermeld.
18 maart 2011) heeft [geïntimeerde] het tussen partijen overeengekomen bedrag bij [appellant] in rekening gebracht. De factuur is op naam van “
[appellant]” gesteld. Op de factuur is het privé-adres van [appellant] vermeld.
3.5
Blijkens de werkbon van 29 augustus 2009 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding van 18 maart 2011) heeft garagebedrijf [bedrijfsnaam], in opdracht van [geïntimeerde], de tractor een grote onderhoudsbeurt gegeven. In de bijlage bij de werkbon is handgeschreven vermeld:
“
27-08-09. 5452 uur.
“
27-08-09. 5452 uur.
motorolie vervangen.motorolie filter vervangen.lucht filter gereinigt.vooras+eindaandrijfing gecontroleerd + vervangen.Achterbrugolie bij gevuld.Verlichting gerepareerd + gecontroleerd..(…).”
3.6 Op 1 september 2009 heeft [geïntimeerde] de tractor afgeleverd op het privéadres van [appellant].
3.6 Op 1 september 2009 heeft [geïntimeerde] de tractor afgeleverd op het privéadres van [appellant].
3.7
Op 2 september 2009 heeft [appellant] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] in verband met vermeende gebreken aan de tractor.
3.8
Op 24 oktober 2009 heeft [appellant] opnieuw telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde]. In dit gesprek hebben partijen gesproken over met name het olieverbruik van de tractor. Daarnaast hebben partijen gesproken over gebreken aan de airco, de achterbrug hydrolyse en het digitale display van de tractor. Partijen hebben afgesproken dat de kleprubbers zouden worden vervangen en dat een waterremtest zou worden verricht door een garagebedrijf in de buurt van [appellant].
3.9
Op de aan [appellant] gerichte factuur van [naam] van 2 november 2009 ten bedrage van € 504,06 inclusief btw (productie 4 bij de inleidende dagvaarding van 18 maart 2011) is, voor zover hier van belang, vermeld:
“
(…) * verbruikt motorolie** in overleg kleprubbers vern. en aan waterrem testen(…).”
“
(…) * verbruikt motorolie** in overleg kleprubbers vern. en aan waterrem testen(…).”
3.1
Uit het door [appellant] overgelegde overzicht van KPN (productie 6 bij de inleidende dagvaarding van 18 maart 2011), blijkt dat hij op 29 oktober 2009, 18 november 2009, 13 januari 2010 en 25 januari 2010 telefonisch contact heeft gehad met [geïntimeerde].
3.11
Bij brief van 2 februari 2010 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding van 18 maart 2011) heeft [appellant], voor zover hier van belang, aan [geïntimeerde] geschreven:
“
INGEBREKESTELLING(…)Ons is gebleken dat de door u geleverde John Deere 6400 niet voldoen aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen.Met name hebben wij de volgende bezwaren : de motor gebruikt 1 tot 1.5 liter olie per uur.: airco werkt niet.: hefcilinder lekt links lekt veel olie.: display slaat iedere keer op tilt.Gezien het bovenstaande verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om binnen 14 dagen de gebreken te herstellen.
“
INGEBREKESTELLING(…)Ons is gebleken dat de door u geleverde John Deere 6400 niet voldoen aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen.Met name hebben wij de volgende bezwaren : de motor gebruikt 1 tot 1.5 liter olie per uur.: airco werkt niet.: hefcilinder lekt links lekt veel olie.: display slaat iedere keer op tilt.Gezien het bovenstaande verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om binnen 14 dagen de gebreken te herstellen.
Mocht u niet aan het bovenstaande voldoen dan bent u in verzuim en houden wij ons het recht voor de met u gesloten overeenkomst te ontbinden.Bovendien stellen wij u nu reeds aansprakelijk voor alle door ons geleden en nog te lijden schade. (…).”
3.12
Bij brief van 23 april 2010 (productie 8 bij de inleidende dagvaarding van 18 maart 2011) heeft de advocaat van [appellant], voor zover hier van belang, aan [geïntimeerde] geschreven:
“
(…) Hoewel u nu reeds in verzuim verkeerd, wenst client u nog éénmaal in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Ik verzoek en voor zoveel nodig sommeer u dan ook om mij,binnen 7 dagen na heden,inhoudelijk te berichten of u over zult gaan tot herstel van de gebreken, en voorzover u daartoe bereid bent, daartoe ook over te gaan binnen 14 dagen na heden. (…).”
“
(…) Hoewel u nu reeds in verzuim verkeerd, wenst client u nog éénmaal in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Ik verzoek en voor zoveel nodig sommeer u dan ook om mij,binnen 7 dagen na heden,inhoudelijk te berichten of u over zult gaan tot herstel van de gebreken, en voorzover u daartoe bereid bent, daartoe ook over te gaan binnen 14 dagen na heden. (…).”
3.13
Op 10 januari 2011 is de tractor, in opdracht van [appellant], door [naam] nagekeken. Op de aan [appellant] gerichte factuur van [naam] van 28 november 2011 ten bedrage van € 1.404,02 inclusief btw (productie 13 bij de inleidende dagvaarding) is, voor zover hier van belang, vermeld:
“
(…) * verhouding John Deere normaal 400:1* verhouding nu 81.5 : 2.94 = 20.68 : 1(…)* olie verbruik komt door verglazing van cilinderwand en/of slechte zuigers met zuigerveren* naar ons inziens is de motor aan revisie toe(…).”
“
(…) * verhouding John Deere normaal 400:1* verhouding nu 81.5 : 2.94 = 20.68 : 1(…)* olie verbruik komt door verglazing van cilinderwand en/of slechte zuigers met zuigerveren* naar ons inziens is de motor aan revisie toe(…).”
3.14
Op 23 augustus 2012 heeft Reparatiebedrijf [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam]), in opdracht van [appellant], een lekkage aan de airco van de tractor verholpen. Bij factuur van diezelfde datum (productie 19 bij de memorie van grieven) heeft [bedrijfsnaam] daarvoor een bedrag van € 418,25 inclusief btw bij [appellant] in rekening gebracht.
3.15
Op 15 februari 2013 heeft [bedrijfsnaam] (hierna: [bedrijfsnaam]), in opdracht van [appellant], het motorblok van de tractor geanalyseerd en geïnspecteerd. In het schaderapport van 16 februari 2013 van [bedrijfsnaam] (productie 16 bij de memorie van grieven ) is, voor zover hier van belang, vermeld:
“
(…) Naar aanleiding van het door mij t.b.v. [appellant] 16-02-2013 opgemaakte schaderapport van diens tractormotor kan ik op de vraag om e.e.a. Nog te verduidelijken het volgende toevoegen:De in het genoemde rapport weergegeven metingen van de cylinder-slijtage, lager-schade en schade aan overige vitale onderdelen zoals de oliepomp, zuigerveren en de krukastappen zijn ernstig te noemen.(…)Aangezien [appellant] de onderhavige tractor heeft gekocht met ongeveer 5450 machine/bedrijfsuren past het ernstige slijtagebeeld niet bij een motorblok van deze makelij met dit aantal bedrijfsuren doch bij een veelvoud daarvan.
“
(…) Naar aanleiding van het door mij t.b.v. [appellant] 16-02-2013 opgemaakte schaderapport van diens tractormotor kan ik op de vraag om e.e.a. Nog te verduidelijken het volgende toevoegen:De in het genoemde rapport weergegeven metingen van de cylinder-slijtage, lager-schade en schade aan overige vitale onderdelen zoals de oliepomp, zuigerveren en de krukastappen zijn ernstig te noemen.(…)Aangezien [appellant] de onderhavige tractor heeft gekocht met ongeveer 5450 machine/bedrijfsuren past het ernstige slijtagebeeld niet bij een motorblok van deze makelij met dit aantal bedrijfsuren doch bij een veelvoud daarvan.
Na aanleiding van dit rapport word revisie van dit motorblok te duur ongeveer € 12000,00 . incl. daarom is er gekozen voor een ruilmotor.”
3.16
Bij factuur van 8 april 2013 (productie 18 bij memorie van grieven) heeft [bedrijfsnaam] een bedrag van € 502,15 inclusief btw ter zake van motor demonteren, reinigen en schaderapport maken bij [appellant] in rekening gebracht.
3.17
Op 5 april 2013 heeft [naam] een zogenaamde “
fabrieksruilmotor” in de tractor ingebouwd. De gedemonteerde door [geïntimeerde] aan [appellant] verkochte motor is bij het revisiecentrum opgeslagen. Bij factuur van 5 april 2013 (productie 19 bij memorie van grieven) heeft [naam] voor de reparatiekosten aan de motor een bedrag van € 11.679,17 inclusief btw bij [geïntimeerde] in rekening gebracht.
fabrieksruilmotor” in de tractor ingebouwd. De gedemonteerde door [geïntimeerde] aan [appellant] verkochte motor is bij het revisiecentrum opgeslagen. Bij factuur van 5 april 2013 (productie 19 bij memorie van grieven) heeft [naam] voor de reparatiekosten aan de motor een bedrag van € 11.679,17 inclusief btw bij [geïntimeerde] in rekening gebracht.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen de achtergrond van de onder 3 vermelde feiten heeft [appellant] in eerste aanleg – verkort weergegeven – gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen tot nakoming van de verbintenis tot levering van een deugdelijke tractor en, indien nakoming niet plaatsvindt, [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van de kosten die gemaakt moeten worden om de gebreken aan de tractor bij een derde te laten repareren, alsmede tot vergoeding van de reeds gemaakte kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, alle gevorderde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Aan de vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] een non-conforme tractor aan hem heeft geleverd die gebreken vertoont aan de hydrolyse-ventielen, de airco, de hefcilinder en de digitale display en bovenmatig veel olie verbruikt.
4.2
Bij het bestreden vonnis van 21 september 2011 heeft de rechtbank Roermond in het incident, voor zover hier van belang, zich relatief onbevoegd verklaard om van de vordering(en) van [appellant] tegen [geïntimeerde] kennis te nemen, de (hoofd)zaak in de stand waarin zij zich bevindt naar de rechtbank Almelo verwezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van het incident. Vervolgens heeft de rechtbank Almelo, na [appellant] bij het bestreden vonnis van 16 mei 2012 bewijs te hebben opgedragen, bij het bestreden vonnis van 10 oktober 2012 geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat sprake is van een consumentenkoop. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de aan [appellant] verkochte tractor ten tijde van de verkoop aan de overeenkomst heeft beantwoord. Bij het bestreden vonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank Almelo geoordeeld dat [geïntimeerde] geacht moet worden in het leveren van voornoemd bewijs te zijn geslaagd en de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.3
Partijen hebben met de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich (deels) voor gezamenlijke bespreking.
4.4
Tegen de tussenvonnissen van 18 januari 2012 en 10 oktober 2012 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het principaal hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
4.5 De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen het vonnis van 21 september 2011 in het incident. Volgens [appellant] heeft de rechtbank Roermond zich ten onrechte onbevoegd verklaard en hem ten onrechte in de proceskosten veroordeeld daar in de hoofdzaak is komen vast te staan dat sprake is geweest van een consumentenkoop tussen partijen.
4.6
Ingevolge artikel 110 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is tegen een vonnis waarbij de zaak wegens relatieve onbevoegdheid naar een andere rechter wordt verwezen geen hogere voorziening toegelaten.
4.7
In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van het artikel 110 lid 3 Rv wordt voor de uitleg daarvan verwezen naar het op dat moment geldende artikel 157b Rv (oud) (Parl. Gesch. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 274). Ten aanzien van de uitleg van artikel 157b is in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van dat artikel, voor zover hier van belang, vermeld (kamerstukken II, 1951-1952, 2601, nr. 3, p. 1):
“
(…) Wanneer een gebied te groot is om daarin door één rechter of rechterlijk college te doen rechtspreken, moet de rechtsmacht in dat gebied over verschillende rechters of colleges worden verdeeld. (…) Zo ontstaan de regels omtrent de absolute en de relatieve rechterlijke competentie. Deze regels zijn slechts van belang terwille van het goed functioneren van de rechterlijke organisatie. Zij kunnen niet bijdragen om het geschil, dat partijen verdeeld houdt, tot een oplossing te brengen. (…)”,
alsmede (kamerstukken II, 1951-1952, 2601, nr. 3, p. 2):
“
(…) Bij de ontwikkeling, die de verkeerstechniek genomen heeft, is het voor partijen, vooral wanneer verplichte rechtsbijstand is voorgeschreven, niet meer van veel belang, welke rechter relatief bevoegd is van een zaak kennis te nemen: zij hebben er slechts belang bij, dat snel een rechter wordt aangewezen. Daarom bepaalt het vierde lid van art. 157b, dat tegen verwijzing naar een rechter van dezelfde rang geen hogere voorziening toegelaten is, en dat deze rechter aan die verwijzing gebonden is. (…)”
“
(…) Wanneer een gebied te groot is om daarin door één rechter of rechterlijk college te doen rechtspreken, moet de rechtsmacht in dat gebied over verschillende rechters of colleges worden verdeeld. (…) Zo ontstaan de regels omtrent de absolute en de relatieve rechterlijke competentie. Deze regels zijn slechts van belang terwille van het goed functioneren van de rechterlijke organisatie. Zij kunnen niet bijdragen om het geschil, dat partijen verdeeld houdt, tot een oplossing te brengen. (…)”,
alsmede (kamerstukken II, 1951-1952, 2601, nr. 3, p. 2):
“
(…) Bij de ontwikkeling, die de verkeerstechniek genomen heeft, is het voor partijen, vooral wanneer verplichte rechtsbijstand is voorgeschreven, niet meer van veel belang, welke rechter relatief bevoegd is van een zaak kennis te nemen: zij hebben er slechts belang bij, dat snel een rechter wordt aangewezen. Daarom bepaalt het vierde lid van art. 157b, dat tegen verwijzing naar een rechter van dezelfde rang geen hogere voorziening toegelaten is, en dat deze rechter aan die verwijzing gebonden is. (…)”
4.8
In de onderhavige zaak moet de relatieve competentie van de rechtbank in de hoofdzaak en daarmee de proceskostenveroordeling in het bevoegdheidsincident beoordeeld worden aan de hand van de voorvraag of tussen partijen al dan niet sprake is van een consumentenkoop. Een beoordeling van de grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep, die zijn gericht tegen het vonnis in incident van 21 september 2011, vergt derhalve een beoordeling van (een van) de inhoudelijke geschilpunten tussen partijen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de in het incident toe te passen regels van de relatieve competentie niet zijn bedoeld om het inhoudelijke geschil tot een oplossing te brengen. Zoals hierna onder 4.13 zal worden overwogen, is de beslissing van de rechtbank in het bevoegdheidsincident ten aanzien van de voorvraag dan ook niet bindend voor de rechter die over de hoofdzaak oordeelt. Het antwoord op de voorvraag is in het incident (slechts) ter vaststelling van de bevoegde rechter in de hoofdzaak gegeven en (slechts) te dien aanzien bindend. Indien daartegen hoger beroep zou openstaan, dan komt voornoemd belang zo spoedig en eenvoudig mogelijk de bevoegde rechter wordt gevonden in het gedrang, hetgeen in strijd is met het appelverbod van artikel 110 Rv. De conclusie is dat geen hoger beroep openstaat tegen het vonnis in het incident van 21 september 2011.. Dit geldt dan ook voor de proceskostenveroordeling in het incident. [appellant] zal in zijn hoger beroep
niet-ontvankelijk worden verklaard. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep behoeven verder niet te worden behandeld.
Consumentenkoop
niet-ontvankelijk worden verklaard. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal hoger beroep behoeven verder niet te worden behandeld.
Consumentenkoop
4.9
De eerste vraag die voorligt is of in het onderhavige geval sprake is van een consumentenkoop in artikel 7:5 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). In dit artikel is de consumentenkoop als volgt gedefinieerd:
“
In deze titel wordt verstaan onder ‘consumentenkoop’: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep en bedrijf.”
“
In deze titel wordt verstaan onder ‘consumentenkoop’: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep en bedrijf.”
4.1
Tussen partijen is in geschil of [appellant] bij het sluiten van de koop heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [appellant] heeft gesteld dat dit niet het geval was. [geïntimeerde] heeft dit betwist.
Gebondenheid aan de beslissing in het bevoegdheidsincident4.11 In het kader van voornoemd geschilpunt ligt voor of in de beslissing van de rechtbank Roermond dat geen sprake is van een consumentenkoop tussen partijen een bindende eindbeslissing is gelegen. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
Gebondenheid aan de beslissing in het bevoegdheidsincident4.11 In het kader van voornoemd geschilpunt ligt voor of in de beslissing van de rechtbank Roermond dat geen sprake is van een consumentenkoop tussen partijen een bindende eindbeslissing is gelegen. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
4.12
De Hoge Raad heeft bij arrest van 30 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0853, overwogen dat op de regel dat de rechter die in een tussenvonnis op een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, in het verdere verloop van de procedure op die beslissing niet mag terugkomen, een uitzondering moet worden aangenomen, welke uitzondering inhoudt dat beslissingen die in het kader van de beantwoording van de bevoegdheidsvraag moeten worden genomen over punten die ook daarbuiten een rol spelen, de rechter buiten genoemd kader niet binden.
4.13
Op grond van dit arrest heeft in de onderhavige procedure te gelden dat in de hoofdzaak geen gebondenheid bestaat aan de beslissing die de rechtbank Roermond in het kader van de bevoegdheidsvraag ten aanzien van de consumentenkoop heeft genomen. Dit ligt ook in lijn van hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen. Het hof zal, los van de inhoud van het vonnis in incident van 21 september 2011, op basis van de door partijen aangevoerde stellingen en overgelegde stukken te beoordelen of sprake is van een consumentenkoop zoals in artikel 7:5 lid 1 BW is bedoeld. Grief 6 in het principaal hoger beroep is terecht voorgesteld en grief I in het incidenteel hoger beroep faalt.
Koper die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf4.14 In de parlementaire stukken bij de totstandkoming van titel 7.1 BW wordt voor de uitleg van de in artikel 7:5 lid 1 BW vermelde passage “
koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep en bedrijf” verwezen naar hetgeen in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 6:236-237 BW is vermeld (MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 64).
koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep en bedrijf” verwezen naar hetgeen in de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 6:236-237 BW is vermeld (MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 64).
4.15
In voornoemde parlementaire stukken is, voor zover hier van belang, met betrekking tot de uitleg van de passage “
koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep en bedrijf” opgenomen (Mva II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1655):
“
(…) De voormelde meerderheid van de commissie bestreed de in de memorie vantoelichting gegeven motivering als zodanig niet, doch voerde als argument voor haaropvatting aan dat het invoeren van een onderscheid tussen consumenten en niet-consumenten een ongewenste onzekerheid met zich kan meebrengen. (…)Wij menen echter dat het voormelde onderscheid in de praktijk niet tot
koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep en bedrijf” opgenomen (Mva II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1655):
“
(…) De voormelde meerderheid van de commissie bestreed de in de memorie vantoelichting gegeven motivering als zodanig niet, doch voerde als argument voor haaropvatting aan dat het invoeren van een onderscheid tussen consumenten en niet-consumenten een ongewenste onzekerheid met zich kan meebrengen. (…)Wij menen echter dat het voormelde onderscheid in de praktijk niet tot
grote problemen aanleiding zal geven. In verreweg de meeste gevallen zal reeds uit de
aard van de prestatie die het onderwerp vormt van de overeenkomst, of uit het tussen
de gebruiker c.q. diens personeel en de wederpartij gevoerde (verkoop)gesprek duidelijk zijn of de gebruiker al dan niet met een consument te maken heeft. Uiteraard is
denkbaar dat een bij de uitoefening van haar beroep of bedrijf handelende wederpartij
van een ondernemer die ook met consumenten contracteert, een prestatie bedingt die
zich niet onderscheidt van wat consumenten plegen te bedingen, maar ook dan zal de
hoedanigheid van die wederpartij de gebruiker veelal duidelijk zijn, bijvoorbeeld uit
de gegevens die zijn vermeld op de betaalkaart of -cheque waarmee wordt afgerekend,
de plaats waarheen de rekening moet worden gestuurd of de zaak moet worden afgeleverd, enz. Tegen deze achtergrond zal het door de commissie gevreesde probleem
zich slechts in een relatief beperkt aantal gevallen kunnen voordoen. Alsdan rust bij een beroep door de gebruiker op zijn algemene voorwaarden op de wederpartij de bewijslast van het feit dat hij als consument heeft gecontracteerd. (…)”
4.16
Het hof stelt voorop dat op [appellant], als partij die zich op een consumentenkoop beroept, de last rust de aan dit beroep ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Of hij aan deze last heeft voldaan, zal worden beoordeeld aan de hand van voornoemde in de parlementaire stukken vermelde uitgangspunten.
i) aard van de prestatie die het onderwerp vormt van de overeenkomst
4.17
[geïntimeerde] heeft gesteld en [appellant] heeft niet weersproken dat een tractor van merk John Deere, type 6400 een aanzienlijke omvang heeft. Dit volgt ook uit de afbeelding die als productie 3 bij de memorie van antwoord is overgelegd. Gelet op deze omvang en de omstandigheid dat een tractor een (landbouw)voertuig is dat ervoor is bestemd werktuigen, machines of andere voertuigen voort te trekken, is het aannemelijk dat een John Deere tractor doorgaans bedrijfsmatig wordt gebruikt. Dat [appellant] de tractor heeft gekocht voor hobbymatige doeleinden, meer bepaald voor het bijhouden van de grond rondom zijn huis, kan echter enkel op basis van de aard van de prestatie niet worden uitgesloten.
II) verkoopgesprek
4.18
Met betrekking tot het verkoopgesprek moeten de verklaringen van de in eerste aanleg op 13 juli 2012 gehoorde getuigen worden gewaardeerd. Bij die waardering wordt vooropgesteld dat de partijgetuigenverklaring in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht heeft, zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die laatstgenoemde verklaring mag baseren (Hoge Raad 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006: AU7933).
4.19
[appellant] heeft als partijgetuige verklaard dat hij bij het gesprek over de koop van de tractor desgevraagd aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij geen bedrijf had. Op de vraag van [geïntimeerde] waarvoor [appellant] de tractor nodig had, heeft [appellant] volgens zijn verklaring geantwoord dat hij deze hobbymatig ging gebruiken om de rond zijn huis gelegen grond bij te houden. Toen over de prijs werd gesproken heeft [appellant] aan [geïntimeerde] gevraagd of daarover geen btw in rekening kon worden gebracht, omdat hij de btw als particulier niet kon terugvragen, aldus nog steeds [appellant] in zijn verklaring.
4.2
Het hof is van oordeel dat de partijgetuigenverklaring van [appellant] door de verklaringen van de overige getuigen zodanig wordt ondersteund dat deze geloofwaardig is.
4.21
De echtgenote van [appellant] heeft verklaard dat [appellant] desgevraagd aan [geïntimeerde] heeft verteld dat hij de tractor voor de hobby kocht. Dat de echtgenote daarnaast heeft verklaard niet meer dan dat te hebben gehoord, is, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, op zichzelf beschouwd onvoldoende om de betrouwbaarheid van de verklaring in twijfel te trekken.
4.22
[geïntimeerde] heeft verklaard dat [appellant] aan hem heeft meegedeeld dat hij de tractor kocht, omdat hij het in zijn rug had. Op de vraag van de rechtbank of [appellant] tegenover [geïntimeerde] heeft aangegeven waarvoor hij de tractor ging gebruiken, heeft [geïntimeerde] verklaard: “
Eventueel voor maaien, maar verder weet ik het niet meer.” Indien [appellant] beroeps- of bedrijfsmatig zou hebben gehandeld dan liggen de antwoorden, die hij volgens [geïntimeerde] heeft gegeven, niet voor de hand. [appellant] had in dat geval immers eenvoudig naar zijn bedrijf of bedrijfsactiviteiten kunnen verwijzen. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat [geïntimeerde], overeenkomstig de partijgetuigenverklaring van [appellant], heeft verklaard dat partijen bij de verkoop van de tractor over het al dan niet in rekening brengen van btw hebben gesproken. Voor de juistheid van de thans in hoger beroep door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat de reden van dit gespreksonderwerp was gelegen in de mogelijkheid voor boeren niet voor btw te opteren, biedt de verklaring van [geïntimeerde] geen aanknopingspunten. [geïntimeerde] heeft slechts verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren of [appellant] daarbij aan heeft meegedeeld dat hij geen bedrijf had.
Eventueel voor maaien, maar verder weet ik het niet meer.” Indien [appellant] beroeps- of bedrijfsmatig zou hebben gehandeld dan liggen de antwoorden, die hij volgens [geïntimeerde] heeft gegeven, niet voor de hand. [appellant] had in dat geval immers eenvoudig naar zijn bedrijf of bedrijfsactiviteiten kunnen verwijzen. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat [geïntimeerde], overeenkomstig de partijgetuigenverklaring van [appellant], heeft verklaard dat partijen bij de verkoop van de tractor over het al dan niet in rekening brengen van btw hebben gesproken. Voor de juistheid van de thans in hoger beroep door [geïntimeerde] ingenomen stelling dat de reden van dit gespreksonderwerp was gelegen in de mogelijkheid voor boeren niet voor btw te opteren, biedt de verklaring van [geïntimeerde] geen aanknopingspunten. [geïntimeerde] heeft slechts verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren of [appellant] daarbij aan heeft meegedeeld dat hij geen bedrijf had.
iii) betaal- en aflevergegevens
4.23
De factuur die ter zake van de overeenkomst tussen partijen is opgesteld (productie 2 bij de inleidende dagvaarding van 18 maart 2011), is op de naam en adres van [appellant] gesteld. [geïntimeerde] heeft erkend dat deze factuur van de en/of-rekening van [appellant] en diens echtgenote in privé is voldaan, alsmede dat de tractor is afgeleverd op het privéadres van [appellant].
4.24
Het hof is op basis van hetgeen hiervoor onder 4.17 tot en met 4.23 is overwogen van oordeel dat er meer aanwijzingen zijn dat [appellant] de tractor als consument van [geïntimeerde] heeft gekocht dan dat hij dit handelend in de uitoefening van zijn beroep en bedrijf heeft gedaan. Dat vanaf 1 juli 2010 een eenmanszaak ([appellant] Agrarische dienstverlening) op naam van [appellant] in het handelsregister is ingeschreven, leidt niet tot een ander oordeel. Vast staat dat de eenmanszaak ten tijde van de koop van de tractor nog niet was opgericht en dat [appellant] destijds in loondienst als bedrijfsleider werkzaam was. De inschrijving legt tegenover voornoemde aanwijzingen onvoldoende gewicht in de schaal.
4.25
De conclusie is dat in het navolgende ervan wordt uitgegaan dat tussen partijen sprake is van een consumentenkoop. De grieven 7 tot en met 9 in het principaal hoger beroep behoeven verder geen behandeling. Grief II in het incidenteel hoger beroep faalt.
Non-conformiteit4.26 Vervolgens ligt de vraag voor of de tractor op het moment van aflevering al dan niet aan de overeenkomst tussen partijen heeft beantwoord.
4.27
[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] een non-conforme tractor aan hem heeft geleverd, omdat de motor van de tractor substantiële hoeveelheden olie verbruikte (0,5 liter per uur) en de tractor gebreken vertoonde aan de hydrolyseventielen, de hefcilinder, de airco en het digitale display. [geïntimeerde] heeft dit betwist.
Gebreken aan de hydrolyseventielen, de hefcilinder, de airco en het digitale display4.28 De stelling van [appellant] dat de tractor op het moment van aflevering gebreken vertoonde aan de hydrolyseventielen, de hefcilinder, de airco en het digitale display wordt wegens gebrek aan een voldoende onderbouwing gepasseerd. De gebreken aan de hydrolyseventielen, de hefcilinder en het digitale display heeft [appellant] niet nader toegelicht en niet met stukken gestaafd. Bovendien heeft [appellant] in hoger beroep schadevergoeding gevorderd, terwijl hij ten aanzien van de gebreken hydrolyseventielen, de hefcilinder en het digitale display geen schadeposten heeft opgevoerd. Wat betreft het vermeende gebrek aan de airco heeft [appellant] in hoger beroep de hiervoor onder 3.14 overgelegde factuur in het geding gebracht, waaruit volgt dat [bedrijfsnaam] bijna drie jaar na de afleverdatum van de tractor, in opdracht van [appellant], een lekkage aan de airco heeft verholpen. Tegenover de stelling van [geïntimeerde] dat hij de airco twee dagen voor de afleverdatum door [bedrijfsnaam] heeft laten repareren, waarvan de juistheid door [appellant] is erkend (memorie van grieven onder 55), kan enkel op basis van die factuur echter niet tot de gevolgtrekking worden gekomen dat de tractor (ook) ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Gebrek aan de motor
4.29 Alvorens op het vermeende gebrek aan de motor te beslissen, bestaat in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep aanleiding te beoordelen of [appellant] op dit punt aan zijn klachtplicht jegens [geïntimeerde] heeft voldaan, alsmede of [geïntimeerde] te dien aanzien in verzuim is getreden.
i) Klachtplicht
4.3
Ingevolge artikel 7:23 lid 1 BW kan de koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Bij een consumentenkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij in de regel een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking op basis van het artikel tijdig is.
4.31
De klacht is een verklaring in de zin van artikel 3:37 lid 1 BW. Om haar werking te hebben zal de tot een bepaalde persoon gerichte klacht die persoon moeten hebben bereikt (Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297).
4.32
[geïntimeerde] heeft erkend dat [appellant] hem in elk geval op 24 oktober 2009 heeft gebeld met de klacht dat de tractor 0,5 liter olie per uur verbruikte en dat partijen vervolgens over deze klacht met elkaar hebben gesproken (memorie van antwoord 16 en 17). Nu hieruit volgt dat de klacht van [geïntimeerde] binnen twee maanden na het moment waarop het gebrek op zijn vroegst kon worden ontdekt, te weten 1 september 2009 (de datum waarop [geïntimeerde] de tractor bij [appellant] heeft afgeleverd) heeft bereikt, is aan de hiervoor onder 4.30 en 4.31 vermelde criteria en daarmee aan de klachtplicht van [appellant] jegens [geïntimeerde] voldaan.
ii) Verzuim
4.33
In artikel 6:82 lid 1 BW is bepaald dat het verzuim intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
4.34
[appellant] heeft zich erop beroepen dat het verzuim op basis van de hiervoor onder 3.11 en 3.12 vermelde brieven van 2 februari 2010 en 23 april 2010 is ingetreden. Laatstgenoemde brief heeft [appellant], naar hij onweersproken heeft gesteld, bij brief van 22 juni 2010 nogmaals verzonden. [geïntimeerde] heeft zich tegen de stelling van [appellant] verweerd met de stelling dat uit de overgelegde verzendbewijzen niet blijkt dat de brief van
2 februari 2010 aan hem is verstuurd en dat hij zich niet kan herinneren dat hij het afhaalbericht van de brief van 23 april 2010 heeft ontvangen. Het hof begrijpt uit dit verweer aldus dat [geïntimeerde] zich erop beroept dat de brieven hem niet hebben bereikt en overweegt daaromtrent het volgende.
2 februari 2010 aan hem is verstuurd en dat hij zich niet kan herinneren dat hij het afhaalbericht van de brief van 23 april 2010 heeft ontvangen. Het hof begrijpt uit dit verweer aldus dat [geïntimeerde] zich erop beroept dat de brieven hem niet hebben bereikt en overweegt daaromtrent het volgende.
4.35
Blijkens vaste jurisprudentie dient de afzender van een aangetekende brief, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet (tijdig) heeft bereikt, te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (zie onder andere Hoge Raad 4 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5122).
4.36
[appellant] heeft met het als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde verzendbericht aangetoond dat op 2 februari 2010 een poststuk aangetekend is verzonden naar postadres “7671 RJ 10”. Dit postadres komt overeen met het adres aan de [straat] te [woonplaats] dat onder [geïntimeerde] naam op de hiervoor onder 3.4 vermelde factuur is vermeld.
4.37
Wat betreft de brieven van 23 april 2010 en 22 juni 2010 heeft [appellant] in eerste aanleg de “geen gehoor”- en de retourstickers overgelegd (productie 9, 10 en 12 bij inleidende dagvaarding van 18 maart 2011). Uit de geen-gehoorstickers blijkt dat een postbeambte op 26 april 2010 een brief aan de [straat] en op 23 juni 2010 een brief aan [straat] heeft aangeboden. Zoals hiervoor is overwogen komt het eerstgenoemde adres overeen met het factuuradres van [geïntimeerde]. Het laatstgenoemde adres correspondeert met dat waarop de eenmanszaak van [geïntimeerde] blijkens het uittreksel uit het Handelsregister van 12 oktober 2010 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) is ingeschreven. Op de retourstickers van de brief van 26 april 2010 is het hokje “
geweigerd” aangekruist. Op de retourstickers bij de brief van 23 juni 2010 is het hokje “
Niet afgehaald” aangekruist. Dit wijst erop dat de brieven zijn geweigerd (die van 26 april 2010) dan wel op een postkantoor voor [appellant] hebben klaargelegen, maar niet zijn afgehaald (die van 23 juni 2010).
geweigerd” aangekruist. Op de retourstickers bij de brief van 23 juni 2010 is het hokje “
Niet afgehaald” aangekruist. Dit wijst erop dat de brieven zijn geweigerd (die van 26 april 2010) dan wel op een postkantoor voor [appellant] hebben klaargelegen, maar niet zijn afgehaald (die van 23 juni 2010).
4.38
Het hof is van oordeel dat [appellant] met voornoemde stukken heeft bewezen dat hij de brieven van 2 februari 2010, 23 april 2010 en 22 juni 2010 aangetekend naar adressen van [geïntimeerde] heeft verstuurd, alsmede voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze aldaar zijn aanboden op een wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Dat [geïntimeerde] de brieven kennelijk heeft geweigerd en niet op het postkantoor heeft afgehaald, is een omstandigheid die ingevolge artikel 3:37 lid 3 tweede volzin BW voor zijn rekening en risico komt. De brieven worden geacht [geïntimeerde] te hebben bereikt. Het verzuim is op basis de brieven ingetreden.
iii) non-conformiteit motor
4.39
Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag ingevolge artikel 7:17 lid 2 BW verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
4.4
Het hof is van oordeel dat de tractor niet aan de koopovereenkomst van partijen beantwoordt indien komt vast te staan dat de motor van de tractor, overeenkomstig de stelling van [appellant], op het moment van aflevering 0,5 liter olie per uur verbruikte.
4.41
Ten aanzien van de bewijslastverdeling overweegt het hof dat in artikel 7:18 lid 2 BW is bepaald dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Deze bepaling brengt mee dat de koper zal moeten stellen en zonodig bewijzen dat de zaak afwijkt van het overeengekomene en dat deze afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Het is dan aan de verkoper om dit wettelijke bewijsvermoeden te weerleggen. Hiertoe zal de verkoper niet kunnen volstaan met het leveren van tegenbewijs in de zin van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden. Artikel 7:18 lid 2 BW heeft een verdergaande strekking, in die zin dat de bepaling, ter nadere bescherming van de consument, de bewijslast bij de verkoper legt. De verkoper dient derhalve te stellen en zonodig te bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord, zogenaamd tegendeelbewijs dus (vergelijk onder andere hof Arnhem 2 mei 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AX6541).
4.42
[appellant] heeft met stukken onderbouwd dat de motor van de tractor 0,5 liter olie per uur verbruikt en dat dit gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering op
1 september 2009 heeft geopenbaard. Zoals hiervoor onder 3 is vermeld, staat vast dat [appellant] op 24 oktober 2009 met betrekking tot het olieverbruik van de motor contact met [geïntimeerde] heeft opgenomen. [appellant] heeft daarop de kleprubbers van de motor door [naam] laten vervangen in de hoop dat het gebrek verholpen zou zijn. Met de hiervoor onder 3.9 vermelde aanduiding “
gebruikt motorolie” en “
in overleg kleprubbers vern. en aan waterrem testen” op de factuur van 2 november 2009 [naam] heeft [appellant] voldoende gestaafd dat deze vervanging verband hield met het vermeende olieverbruik. Uit de hiervoor onder 3.13 vermelde factuur van 10 januari 2011 blijkt dat de vervanging van de kleprubbers niet het gewenste resultaat heeft gehad. In hoger beroep heeft [appellant] met het rapport van 15 februari 2013 van [bedrijfsnaam] aangetoond dat de motor van de tractor is versleten. Dat de facturen van 10 januari 2011 en 15 februari 2013 respectievelijk anderhalf en drieënhalf jaar na de aflevering van de tractor zijn opgesteld, betekent, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, niet dat daaraan geen waarde toekomt. Op de factuur van [naam] van
5 april 2013 is een urenstand van de motor vermeld van 5.587 uur, terwijl op de werkbon die [appellant] bij aflevering van de tractor heeft ontvangen, een urenstand van 5.452 staat. In de periode van 1 september 2009 tot 5 april 2013 is de motor kennelijk 135 uren gebruikt. Gelet op dit beperkte gebruik en de omstandigheid dat [appellant] binnen twee maanden na aflevering over het olieverbruik heeft geklaagd, is het niet aannemelijk dat de oorzaak van het olieverbruik aan gebruik door [appellant] is gelegen.
1 september 2009 heeft geopenbaard. Zoals hiervoor onder 3 is vermeld, staat vast dat [appellant] op 24 oktober 2009 met betrekking tot het olieverbruik van de motor contact met [geïntimeerde] heeft opgenomen. [appellant] heeft daarop de kleprubbers van de motor door [naam] laten vervangen in de hoop dat het gebrek verholpen zou zijn. Met de hiervoor onder 3.9 vermelde aanduiding “
gebruikt motorolie” en “
in overleg kleprubbers vern. en aan waterrem testen” op de factuur van 2 november 2009 [naam] heeft [appellant] voldoende gestaafd dat deze vervanging verband hield met het vermeende olieverbruik. Uit de hiervoor onder 3.13 vermelde factuur van 10 januari 2011 blijkt dat de vervanging van de kleprubbers niet het gewenste resultaat heeft gehad. In hoger beroep heeft [appellant] met het rapport van 15 februari 2013 van [bedrijfsnaam] aangetoond dat de motor van de tractor is versleten. Dat de facturen van 10 januari 2011 en 15 februari 2013 respectievelijk anderhalf en drieënhalf jaar na de aflevering van de tractor zijn opgesteld, betekent, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, niet dat daaraan geen waarde toekomt. Op de factuur van [naam] van
5 april 2013 is een urenstand van de motor vermeld van 5.587 uur, terwijl op de werkbon die [appellant] bij aflevering van de tractor heeft ontvangen, een urenstand van 5.452 staat. In de periode van 1 september 2009 tot 5 april 2013 is de motor kennelijk 135 uren gebruikt. Gelet op dit beperkte gebruik en de omstandigheid dat [appellant] binnen twee maanden na aflevering over het olieverbruik heeft geklaagd, is het niet aannemelijk dat de oorzaak van het olieverbruik aan gebruik door [appellant] is gelegen.
4.43
Tegenover voornoemde onderbouwing van [appellant] kan niet worden aangenomen dat de motor van de tractor bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [geïntimeerde] het hem in eerste aanleg opgedragen bewijs dat de aan [appellant] verkochte tractor ten tijde van de verkoop nog geen 0,49 liter olie per uur verbruikte niet heeft geleverd.
4.44
[geïntimeerde] heeft als partijgetuige verklaard dat de tractor door hemzelf en zijn broer is gebruikt en dat die soms is ingezet als leen- of verhuurtractor. De aard en de omvang van dit gebruik heeft [geïntimeerde] niet toegelicht. Onbekend is waarvoor, hoe vaak en hoelang achter elkaar de tractor werd gebruikt. [geïntimeerde] heeft slechts verklaard dat de tractor ook wel eens een hele dag achter elkaar is gebruikt. Nog daargelaten dat deze verklaring onvoldoende bepaald is, is het op basis van de hiervoor onder 4.18 vermelde maatstaf vereiste steunbewijs niet, althans onvoldoende geleverd. [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) heeft verklaard dat hijzelf niet met de tractor heeft gewerkt en dat de tractor niet lang, misschien maar een week, bij hem heeft gestaan. Met de door [getuige 2] (hierna: [getuige 2]) en [getuige 3](hierna: [getuige 3]) gegeven verklaring dat de tractor geregeld is gebruikt, is op voornoemde vragen geen antwoord gegeven.
4.45
Door de voornoemde onbepaaldheid van de verklaringen is niet uit te sluiten dat de tractor voorafgaand aan de verkoop door [geïntimeerde] en [getuige 1] dermate beperkt is gebruikt dat het olieverbruik niet is ontdekt. Dit geldt temeer nu [getuige 3] in eerste aanleg ter comparitie van 30 maart 2012 heeft verklaard dat er “
kleine klussen” met de tractor zijn gedaan. Daarbij komt dat op basis van de verklaringen niet kan worden aangenomen dat en, zo ja, op welke wijze het oliepeil is gecontroleerd, alsmede of en, zo ja, op welke wijze de uitkomsten van mogelijke controles zijn bijgehouden. [getuige 1] heeft verklaard dat hij het oliegebruik niet heeft getest. Weliswaar heeft [getuige 2] verklaard “
We controleren het oliepeil iedere dag”, maar daartegenover staat de verklaring van [geïntimeerde] “
Ik moest het oliepeil controleren maar ik deed dat niet elke keer. Ik doe dat alleen als ik weet dat een machine veel olie verbruikt” en diens verklaring ter comparitie “
Ik heb nooit naar het oliepeil gekeken”. De aard van de geconstateerde gebreken (ro. 3.13) leidt ook niet aanstonds tot de conclusie dat deze gebreken zijn ontstaan gedurende een (gering) gebruik na aflevering.
kleine klussen” met de tractor zijn gedaan. Daarbij komt dat op basis van de verklaringen niet kan worden aangenomen dat en, zo ja, op welke wijze het oliepeil is gecontroleerd, alsmede of en, zo ja, op welke wijze de uitkomsten van mogelijke controles zijn bijgehouden. [getuige 1] heeft verklaard dat hij het oliegebruik niet heeft getest. Weliswaar heeft [getuige 2] verklaard “
We controleren het oliepeil iedere dag”, maar daartegenover staat de verklaring van [geïntimeerde] “
Ik moest het oliepeil controleren maar ik deed dat niet elke keer. Ik doe dat alleen als ik weet dat een machine veel olie verbruikt” en diens verklaring ter comparitie “
Ik heb nooit naar het oliepeil gekeken”. De aard van de geconstateerde gebreken (ro. 3.13) leidt ook niet aanstonds tot de conclusie dat deze gebreken zijn ontstaan gedurende een (gering) gebruik na aflevering.
4.46
De conclusie is dat aan het wettelijke bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW is voldaan en dat [geïntimeerde] het daartegen aan te brengen tegendeelbewijs niet heeft geleverd.
Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:21 BW gehouden is de herstelkosten
die [appellant] heeft geleden aan [appellant] te vergoeden. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat deze herstelkosten bestaan uit de hiervoor onder 2.2 vermelde primaire gevorderde posten van € 504,06, € 1.404,02, € 11.697,17 en € 502,12, te vermeerderen met de wettelijke rente. De primaire vordering is daarom in zoverre toewijsbaar. Omdat de hiervoor onder 2.2 vermelde primaire gevorderde post van € 418,25 betrekking heeft op de airco, is deze vordering op basis van hetgeen hiervoor onder 4.28 is overwogen in zoverre niet toewijsbaar. Het subsidiaire beroep van [appellant] op dwaling behoeft wegens voornoemde conclusie geen bespreking. De grieven 5 en 11 zijn terecht voorgesteld. De grieven 4 en 10 falen.
Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:21 BW gehouden is de herstelkosten
die [appellant] heeft geleden aan [appellant] te vergoeden. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat deze herstelkosten bestaan uit de hiervoor onder 2.2 vermelde primaire gevorderde posten van € 504,06, € 1.404,02, € 11.697,17 en € 502,12, te vermeerderen met de wettelijke rente. De primaire vordering is daarom in zoverre toewijsbaar. Omdat de hiervoor onder 2.2 vermelde primaire gevorderde post van € 418,25 betrekking heeft op de airco, is deze vordering op basis van hetgeen hiervoor onder 4.28 is overwogen in zoverre niet toewijsbaar. Het subsidiaire beroep van [appellant] op dwaling behoeft wegens voornoemde conclusie geen bespreking. De grieven 5 en 11 zijn terecht voorgesteld. De grieven 4 en 10 falen.
4.47
Partijen hebben geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Wat betreft het tegendeelbewijs wordt hieraan toegevoegd dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen het algemeen geformuleerde bewijsaanbod (memorie van antwoord onder 114) nader te specificeren door te stellen dat en waarom hij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen.
5.Slotsom
5.1
De grieven 1 tot en met 3, alsmede 4 en 10 in het principaal hoger beroep falen. De grieven 7 tot en met 9 in het principaal hoger beroep behoeven geen verdere behandeling. De grieven 5 en 6 in het principaal hoger beroep zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 16 mei 2012 leiden. Grief 11 in het principaal hoger beroep slaagt. Met het slagen van grief 11 slaagt tevens grief 12, welke zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en grief 13, welke zich richt tegen het dictum van het bestreden vonnis van 19 december 2012.
5.2 De grieven in het incidenteel hoger beroep falen.
5.3
[appellant] moet in zijn hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 21 september 2011 niet-ontvankelijk worden verklaard. Het bestreden vonnis van 16 mei 2012 moet worden bekrachtigd. Het bestreden vonnis van 19 december 2012 moet worden vernietigd.
5.4
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof in de hoofdzaak [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
5.5 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 90,81
- griffierecht € 258,-
- getuigentaxen
€ 88,-
- explootkosten € 90,81
- griffierecht € 258,-
- getuigentaxen
€ 88,-
subtotaal verschotten € 436,81
- salaris advocaat
€ 2.260,-(5 punten x tarief II)
€ 2.260,-(5 punten x tarief II)
Totaal € 2.696,81
5.6 De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 96,76
- griffierecht
€ 683,-
€ 683,-
subtotaal verschotten € 779,76
- salaris advocaat
€ 894,-(1 punt x tarief II)
€ 894,-(1 punt x tarief II)
Totaal € 1.673,76
5.7
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 447,- (0,5 punt x tarief II).
5.8
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en in het incidenteel hoger beroep de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
5.9 Als niet weersproken zal het hof ook de in de hoofdzaak gevorderde terugbetalingsverplichting met betrekking tot de proceskosten in eerste instantie, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, toewijzen zoals hierna vermeld.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep van het tussen partijen gewezen vonnis in incident van de rechtbank Roermond van 21 september 2011;
verwerpt het hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank Almelo van 18 januari 2012 en 10 oktober 2012;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 16 mei 2012 en 10 oktober 2012;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Almelo van 16 mei 2012 en 10 oktober 2012;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 19 december 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan [appellant] van een bedrag ad:
- € 504,06 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 2 november 2009, vermeerderd met
de daarover verschuldigde wettelijke rente, te berekenen vanaf 16 november 2009 tot aan
de dag van algehele voldoening;
- € 1.404,02 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 28 januari 2011, vermeerderd met
de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 11 februari 2011 tot aan de
dag van algehele voldoening;
- € 11.697,17 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 5 april 2013, vermeerderd met de
daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 19 april 2013 tot aan de dag van
- € 11.697,17 ter zake van de factuur van [naam] d.d. 5 april 2013, vermeerderd met de
daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 19 april 2013 tot aan de dag van
algehele voldoening;
- € 502,12 ter zake van de factuur van [bedrijfsnaam] d.d. 8 april 2013,
vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 22 april
2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente te berekenen vanaf 22 april
2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 436,81 voor verschotten en op
€ 2.260,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 779,76 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
€ 2.260,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 779,76 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan terug te betalen aan [appellant], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van voldoening door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling;
in het incidenteel hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 447,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
verklaart dit arrest, voor zover het de voornoemde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, G.P.M. van den Dungen en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2014.